La reforma en materia de subcontratación publicada en el DOF el 23 de abril de 2021, estableció la prohibición de la subcontratación de personal, entendiéndose esta cuando una persona física o moral proporciona o pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra (art. 12, LFT).
Por otra parte, el numeral 13 señala que está permitida la subcontratación de servicios especializados (SE) o de ejecución de obras especializadas (OE) que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria de estos (art. 13, LFT).
Asimismo, el artículo 15 prevé que las personas físicas o morales que proporcionen ese tipo de actividades deben registrarse en un padrón público ante la STPS.
En transitorio cuarto del Decreto de la reforma le otorgó a la Secretaría un plazo de 30 días para emitir las reglas de este registro.
De ahí que, el 24 de mayo de 2021, la STPS diera a conocer el Acuerdo por el que se dan a conocer las disposiciones de carácter general para el registro de personas físicas o morales que presten servicios especializados o ejecuten obras especializadas a que se refiere el artículo 15 de la LFT (Acuerdo), el cual entró en vigor el 25 de mayo.
Por su parte, las empresas que se dedicarán a brindar servicios o a ejecutar obras, especializadas, tienen 90 días naturales para obtener dicho registro, contados a partir del 24 de mayo de 2021; es decir, hasta el 21 de agosto de ese año (artículo tercero transitorio, Decreto por el que se reforma la LFT, LSS, Ley de Infonavit y otras disposiciones fiscales —Decreto—).
En virtud de ello, a continuación se dan a conocer los pormenores del Acuerdo dado a conocer por la STPS, el cual contempla el mecanismo para cumplir con el empadronamiento referido en el numeral 15 de la LFT.
Se precisa que al cierre de esta edición la plataforma de Internet que puso a disposición dicha dependencia ha tenido fallas intermitentes, por lo que en esta publicación no se dará a conocer el caso práctico; sin embargo, posteriormente se podrá consultar en nuestra página web www.idconline.mx.
¿A quién va dirigido?
El artículo primero del Acuerdo establece que los lineamientos están orientados para aquellas personas físicas o morales que realicen servicios u obras especializadas y que para ello, proporcionen o pongan a disposición trabajadores propios en beneficio de otra, para ejecutar servicios o realizar las obras especializadas, conforme a los artículos 13 y 15 de la LFT (art. primero, Acuerdo).
Lo anterior contradice lo previsto en el numeral 12 de la LFT, el cual como se mencionó, prohíbe proporcionar o poner a disposición trabajadores propios en beneficio de una persona.
El Acuerdo debió respetar el principio de subordinación jerárquica, el cual se refiere a que todo reglamento está precedido de una ley, por lo que no puede modificar o alterar el contenido de esta; es decir, tiene como límite los alcances de las disposiciones señaladas en la norma que reglamenta, detallando sus hipótesis y supuestos de aplicación.
En tal virtud, las normas reglamentarias solamente funcionan en la zona del cómo, y su contenido debe referirse a las otras preguntas (qué, quién, dónde y cuándo), siempre que estas ya estén contestadas por la ley; por tanto, no pueden ir más allá de la ley, ni extenderla a supuestos distintos ni mucho menos contradecirla, sino que solo debe concretarse a indicar los medios para cumplirla y, además, cuando existe reserva de ley no podrá abordar los aspectos materia de tal disposición.
Lo anterior encuentra sustento en la jurisprudencia de rubro: FACULTAD REGLAMENTARIA. SUS LÍMITES, localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época, Tomo XXV, p. 1515, Materia Constitucional, P./J. 30/2007, Jurisprudencia, Registro 172,521, mayo de 2007.
Por otra parte, el artículo 89, fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), prevé que el presidente, tiene la facultad de ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia.
De esto se entiende que el titular del ejecutivo, y por consiguiente sus secretarios de estado, pueden expedir reglamentos para que se cumpla y ejecute la ley, pero el requisito es que se dé una estricta observancia; esto implica que la titular de la STPS al emitir el Acuerdo que contiene los lineamientos para el registro de los prestadores especializados, debió respetar lo dispuesto por el numeral 12 de la LFT: queda prohibido que una persona física o moral proporcione o ponga a disposición trabajadores propios en beneficio de otra.
Aquí es preciso comentar que el dispositivo 13 de la LFT, permite la subcontratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria de estos, o bien servicios u obras complementarias (cuando los proporcionan personas morales de un grupo empresarial).
La Real Academia Española define servicios, como la organización y personal destinados a cuidar intereses o satisfacer necesidades del público o de alguna entidad oficial o privada.
De ahí que subcontratar servicios especializados, implica que una persona física o moral, satisfaga las necesidades de una empresa. Para el caso de la LFT, esa demanda o requerimientos de actividades no debe formar parte del objeto social del beneficiario o que de ellas obtenga la mayoría de sus ganancias.
De esto debe entenderse que el numeral 13 de la LFT, no es una excepción a la prohibición de proporcionar o poner a disposición trabajadores propios en beneficio de otra, ya que lo que permite es contratar tareas.
Malamente la LFT utiliza la palabra subcontratar, lo cual en términos generales y desde el punto de vista civil, implica que una persona que fue contratada para realizar una actividad, a su vez contrate a alguien más para que la realice. Por ejemplo, el Estado encarga la remodelación de oficinas con una persona determinada y esta a su vez contrata a un tercero para que ejecute la obra.
En realidad, de lo que se trata es que un empresario contrata una actividad que lleva a cabo un contratista, con sus propios elementos y a su real saber y entender, pues desea que alguien se haga cargo de esa labor, ya que necesita concentrarse en su core business (actividad principal).
Servicios u obras especializadas
La problemática expuesta deriva de la propia LFT, ya que en ella se debió establecer qué es la subcontratación de un servicio u obra especializada y en qué consiste.
La STPS en el Acuerdo que emitió, definió en el numeral segundo, fracción VI, los servicios u obras especializadas como aquellos que reúnen elementos o factores distintivos, los cuales aportan “valor agregado” a la beneficiaria, de la actividad que desempeña la contratista, que se encuentran sustentados, entre otros: capacitación, certificaciones, permisos o licencias, equipamiento, tecnología, activos, maquinaria, nivel de riesgo, rango salarial promedio, y experiencia.
No obstante, la autoridad laboral dejó más interrogantes, en lugar de resolver las generadas en la reforma de subcontratación. Ello porque surge la duda a qué se refiere con el nivel de riesgo o el rango salarial; es decir, si esto significa que el grado de peligro de sufrir un accidente de trabajo es mayor o menor al del cliente, o si el ingreso que perciban los colaboradores debe ser menor o superior en comparación al de los trabajadores de la empresa beneficiaria.
En cuanto a los insumos que se utilizan para la prestación del servicio, desde nuestro punto de vista, no necesariamente deben ser diferentes, por lo que consideramos que no es un elemento que difiera el grado de especialización.
Otro problema que existe es que aquellas compañías de nueva creación no tendrán elementos suficientes para comprobar que cuentan con experiencia o capacitación; o bien, no se señalan cuáles serían las certificaciones, permisos o licencias a aprobar, para lograr ser calificado como servicios especializados.
Registro de las subcontratistas
La STPS habilitó en la página de Internet http://repse.stps.gob.mx, el aplicativo denominado Registro de prestadoras de servicios especializados u obras especializadas (REPSE), para que las prestadoras de los servicios u obras especializadas se registren.
Desafortunadamente, dicho ente público, solo estableció la modalidad electrónica para cumplir con ese deber.
A través de ese registro, se conformará un padrón público que concentrará la información vigente, estadística y de control, para identificar, registrar, regular y fiscalizar a los empleadores especializados (art. décimo noveno, Acuerdo).
De lo anterior, se desprende que la consulta de ese listado será mediante una plataforma electrónica; aunque, a la fecha de cierre de este número, aún la autoridad no ha indicado dónde se puede realizar la consulta, o bien, cómo verificar que el folio entregado por el contratista es fehaciente.
Documentación e información para el registro
El interesado debe tener a la mano lo siguiente:
- del solicitante:
- e.firma
constancia de inscripción en el RFC - entidad federativa (no es claro si se refiere a la dirección fiscal o del centro de trabajo o sucursal)
- domicilio completo (calle, número exterior e interior, colonia o fraccionamiento, CP, localidad, y municipio o alcaldía) indicando la geolocalización y adjuntando un comprobante del mismo (recibo de luz, predial o teléfono)
- nombre comercial
teléfono fijo y celular y correo electrónico - Número de Registro Patronal ante el IMSS y afiliación ante el Instituto del Fondo Nacional para el Consumo de los Trabajadores (Infonacot)
documentos de identificación, persona:
- moral: acta constitutiva (de la cual se desprenda número del acta, datos del notario o corredor público que la expidió, fecha de protocolización y objeto social), anexando la misma
física: identificación oficial vigente (credencial para votar, pasaporte o cédula profesional) - número total de la plantilla laboral al momento del registro (divididos en hombres y mujeres), y
- archivo Excel de la nómina
- del representante legal:
- nombre completo
- identificación oficial vigente (credencial para votar, pasaporte o cédula profesional), y
- poder notarial
de la tarea a registrar:
- actividad económica especializada conforme al “catálogo de actividades para la clasificación de las empresas en el Seguro de Riegos de Trabajo” del IMSS, contenido en el Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización (RMACEF).
Si bien este catálogo no contiene la totalidad de las actividades, el patrón se clasifica considerando la analogía o similitud de su actividad, por los procesos de trabajo y los riesgos (art. 20, RMACEF)
- tarea o tareas que desean ser registrada en el padrón, la cual debe desprenderse de su objeto social.
Si son varias la que se registrarán, el solicitante, bajo protesta de decir verdad, debe manifestar el carácter especializado de cada una y describir los elementos o factores que dan sustento a ese carácter excepcional, aportando información y documentación que requiera la plataforma (capacitación, certificaciones, permisos o licencias que regulan la actividad, equipamiento, tecnología, activos, capital social, maquinaria, nivel de riesgo, rango salarial promedio, experiencia, entre otros), y
- actividad económica preponderante
Respuesta a la solicitud
Enviada la información y la documentación, en la plataforma de Internet, se asignará un número de folio con el que el solicitante dará seguimiento al registro (art. noveno, Acuerdo).
Si la gestión se realizó en día y hora inhábil, el folio se generará el día hábil inmediato siguiente. Sobre este punto, es probable que el envío del folio sea mediante correo electrónico; pero el Acuerdo es omiso en señalar tal situación (art. noveno, párrafo segundo, Acuerdo).
La STPS debe pronunciarse respecto a la solicitud de registro dentro de los 20 días hábiles posteriores a la recepción de la misma.
De no hacerlo, los peticionarios podrán requerirla, para que emita el aviso de registro correspondiente, dentro de los tres días hábiles siguientes a la presentación del requerimiento. Transcurrido dicho plazo sin que se hubiese emitido el aviso se tendrá por efectuado el registro para los efectos legales a que haya lugar (arts. 15, párrafo tercero, LFT; y décimo, Acuerdo).
No obstante, no se indica si los usuarios deben acudir directamente a la STPS a solicitar el número de registro o la propia plataforma señalará alguna liga para realizar la petición, o si en automático el sistema arrojará el mismo; por lo que deja en estado de incertidumbre a las empresas, respecto a cómo acreditar que, ante la omisión de la autoridad de darle una respuesta, su registro ha sido efectuado.
El plazo para resolver la solicitud comienza a correr a partir de la recepción de esta, para la cual se generará un folio de ingreso.
Para los que hubiesen realizado el trámite en días y horas inhábiles, se señala en los términos y condiciones del REPSE, que estas se considerarán realizadas el día hábil siguiente.
El numeral décimo primero del Acuerdo prevé que la autoridad podrá requerir, en cualquier momento, información o documentación adicional al interesado o a una entidad gubernamental para corroborar y validar la proporcionada.
Frente a esta estipulación, no se señala cómo debe notificarse al empleador sobre estos requerimientos, pero se estima que sea por correo electrónico o por aviso dentro de la plataforma electrónica.
En nuestra opinión, si la notificación se realiza por algún medio de comunicación electrónica, como lo es el email, debe garantizarse que así lo hubiese aceptado expresamente el promovente y siempre que pueda comprobarse fehacientemente la recepción de los mismos. En el caso de comunicaciones electrónicas certificadas, deberán realizarse conforme a los requisitos previstos en la NOM-151-SCFI-2016, Requisitos que deben observarse para la conservación de mensajes de datos y digitalización de documentos, a que se refiere el artículo 49 del Código de Comercio (art. 35, fracc. III, Ley Federal de Procedimiento Administrativo —LFPA—).
Aviso de registro y vigencia
Realizado el análisis de la documentación y del carácter especializado, además del cumplimiento de todos los requisitos y requerimientos contemplados, la Unidad de Trabajo Digno, por conducto de la Dirección General de Inspección Federal del Trabajo, procederá a realizar la inscripción en el padrón, emitiendo el “aviso de registro” correspondiente, el cual se hará del conocimiento al solicitante.
El documento emitido contendrá:
- número de registro y un folio por cada SE u OE registrado
denominación del servicio u obra especializada, y - nombre de la persona física o moral titular del mismo
El registro tiene una vigencia de tres años y será imprescindible para que la contratista pueda prestar sus servicios conforme a lo señalado en los artículos 13 y 15 de la LFT.
Negativa del registro
Bajo lo dispuesto en el artículo décimo cuarto del Acuerdo, la STPS negará el registro bajo los siguientes supuestos:
- no acreditar el carácter especializado o no estar al corriente con las obligaciones fiscales y de seguridad social frente al SAT, al IMSS y al Infonavit
- incumplir con los requisitos y requerimientos establecidos en el Acuerdo
- proporcionar información falsa o documentos apócrifos, sin perjuicio de las acciones legales a que haya lugar, o que la documentación cargada en la plataforma no haya sido en el formato establecido o sean ilegibles
- no atender los requerimientos, y
- se detecte que los datos ingresados resulten distintos o imprecisos al compararlos con la información contenida en los documentos adjuntados en la solicitud
Cancelación del registro
Según el numeral décimo quinto del Acuerdo, el registro se cancelará en cualquier momento cuando:
- el contratista preste servicios u obras especializadas que no se encuentren registradas en el padrón
- suministren servicios o ejecuten obras que formen parte del objeto social o actividad económica preponderante del beneficiario
- Respecto a ello, es posible que se haga una verificación constante en tiempo real de la acreditación de cumplimiento de esas obligaciones, o bien que estas autoridades respectivas den aviso a la STPS de tal omisión
- dejen de cumplir con los requisitos o requerimientos que sirvieron de base para el otorgamiento del registro
- por violación a lo establecido a la LFT en materia de subcontratación
- negarse a atender cualquier petición de información o documentación que sea requerida, y
no renovar cada tres años el registro (art. 15, segundo párrafo, LFT)
En caso de que la STPS advierta el posible incumplimiento, notificará a la empresa sobre la cancelación para que dentro del plazo de cinco días hábiles manifieste lo que a su derecho convenga, y en su caso, resolverá lo conducente.
Impugnación contra la negativa o cancelación
Un acto administrativo se define, según el Diccionario panhispánico del español jurídico, como la decisión atribuible a una administración pública ya sea resolutoria o de trámite, declarativa, consultiva, certificante, presunta, o de cualquier clase, cuando ha sido adoptada en ejercicio de una potestad administrativa.
Como tal, todo acto que emita la STPS, a través de sus unidades administrativas, como lo es la Unidad de Trabajo Digno y la Dirección General de Inspección Federal, se refuta como acto administrativo.
Al causar un agravio a la persona que le fue negado o cancelado su registro en el padrón de servicios especializados, tal hecho es susceptible de impugnación.
En términos del artículo 3o., fracción XII de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA), dicho órgano jurisdiccional es competente para conocer de los juicios en contra de los actos administrativos dictados por las autoridades administrativas que pongan fin a un procedimiento administrativo, a una instancia o resuelvan un expediente, en los términos de la LFPA.
Como se expresó, la resolución o notificación de la negativa de inscripción o cancelación del registro, es un acto administrativo definitivo, que causa una afectación a la empresa que brinda servicios de subcontratación de SE u OE.
De ahí que la nulidad de tal hecho deba pedirse mediante juicio contencioso administrativo (juicio de nulidad), ante el TFJA, el cual será en la vía ordinaria, debido a que la afectación no refiere a una cuantía, presentándola dentro de los 30 días hábiles siguientes a aquel en que surta efectos la resolución impugnada (art. 13, párrafos primero y tercero, fracc. I, inciso a), Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo).
Si bien el Acuerdo es omiso en señalar los medios de impugnación, ello no es impedimento para acudir ante ese Tribunal, al contar con dicho juicio para oponerse a las resoluciones emitidas por la STPS.
Además, en términos del artículo 17 de la CPEUM, toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estén expeditos para impartirla, en los plazos y términos que fijen las leyes.
Dudas respecto a si se debe o no tramitar el registro
La Unidad de Trabajo Digno de la STPS, es la encargada de administrar y operar el registro de las contratistas y la plataforma informática para dicha gestión, por conducto de la Dirección General de Inspección Federal del Trabajo (arts. cuarto y sexto, Acuerdo).
Asimismo, el artículo tercero del Acuerdo prevé que la interpretación para efectos administrativos de los lineamientos corresponde a la STPS.
En ese sentido, y en términos del artículo 8o. de la CPEUM, es viable que aquellas empresas que tengan duda en si deben o no obtener el registro por parte de la STPS, le pregunten mediante un escrito libre es situación, con fundamento en los artículos 8o. de la CPEUM, tercero, cuarto y sexto del decreto.
Conclusión
El Acuerdo resulta violatorio de la CPEUM, al no cumplir con el principio de subordinación jerárquica e ir en contra de lo dispuesto en la LFT, en específico, en el numeral 12, que prohibió la subcontratación laboral; es decir proporcionar o poner a disposición de otra a los trabajadores en su beneficio, y al definir que eso es lo que realizan las empresas que brindan SE u OE, no está cumpliendo con el espíritu de la ley.
El REPSE al ser una plataforma relativamente nueva, es probable que presente problemas sobre casos particulares, y por ello se dificulte el acreditamiento de los servicios especializados, pero debe recordarse que se tiene hasta el 21 de agosto de 2021 para aquellas prestadoras que ya brindan esas tareas.
Si bien, este padrón ayudará a disminuir e identificar los abusos del uso de la subcontratación de personal, que estaba encaminada a disminuir cargas laborales y de seguridad social de los patrones, deberán poco a poco corregirse las deficiencias señaladas en el presente estudio.
Finalmente, quienes presten o ejecuten SE u OE, deberán identificar plenamente a sus subordinados mediante la imagen, nombre, gafete o código de identidad que los vincule con ellos, durante el desarrollo de sus labores en las instalaciones de la contratante (art. décimo séptimo, Acuerdo).
