Es probable que con motivo de la pandemia por el Covid-19, la mayoría de las empresas implementaron el teletrabajo con sus empleados, e incluso hayan decidido trabajar permanentemente bajo esta nueva forma de organización laboral.
De ahí que, algunos trabajadores extranjeros, desde el inicio del confinamiento, decidieron retornar a su país de origen para pasar la cuarentena cerca de su familia, y desarrollar su trabajo mediante home office, ya sea temporal o definitivamente.
Ante ello, los empleadores dudan si esas personas deben seguir contratadas laboralmente, o bien modificar el vinculo y darles el tratamiento de una relación civil.
Al respecto, es primordial destacar los tres requisitos indispensables para la configuración de una relación de trabajo: prestación de un servicio personal, subordinación y pago de un salario (art. 20, LFT).
Así, si una persona ejerce el poder jurídico de mando sobre otra, para ordenar, supervisar y dirigir el desarrollo del servicio contratado, y esta última cuenta con un horario específico, cumple con las instrucciones recibidas y a cambio de ello recibe una remuneración, aun a la distancia, no hay duda que se trata de una relación laboral; por ende, no es posible celebrar un contrato de naturaleza civil.
Conforme a los numerales 330-A, primer párrafo, 330-E y 330-F de la LFT, el teletrabajo se define como una forma de organización laboral subordinada, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas, en lugares distintos al establecimiento o establecimientos de la empresa, por lo que no se requiere la presencia física del trabajador en el centro de trabajo, y se utilizan primordialmente las tecnologías de la información y comunicación –TIC–, para el contacto y mando entre las partes, donde ambas partes cuentan con derechos y obligaciones especiales, a saber:
- del trabajador
- tener el mayor cuidado en la guarda y conservación de los equipos, materiales y útiles que reciba
- informar con oportunidad sobre los costos pactados para el uso de los servicios de telecomunicaciones y del consumo de electricidad
- obedecer y conducirse con apego a las disposiciones en materia de seguridad y salud en el trabajo establecidas por el patrón
- atender y utilizar los mecanismos y sistemas operativos para la supervisión de sus actividades, y
- cumplir con las políticas y los mecanismos de protección de datos utilizados en el desempeño de sus servicios, así como las restricciones sobre su uso y almacenamiento
- de la empresa:
- proporcionar, instalar y encargarse del mantenimiento de los equipos necesarios para el teletrabajo, como equipo de cómputo, sillas ergonómicas, impresoras, entre otros
- recibir oportunamente el trabajo y pagar los salarios en la forma y las fechas estipuladas
- asumir los costos derivados del teletrabajo, incluyendo, en su caso, el pago de los servicios de telecomunicación y la parte proporcional de electricidad
- llevar registro de los insumos entregados, conforme a las disposiciones en materia de seguridad y salud en el trabajo establecidas por la STPS (a la fecha del cierre de esta edición, no han sido publicados)
- implementar mecanismos que preserven la protección de la información y datos utilizados
- respetar el derecho a la desconexión por los colaboradores
- inscribir a los teletrabajadores al Régimen Obligatorio del Seguro Social, y
- establecer los mecanismos de capacitación y asesoría necesarios para garantizar la adaptación, aprendizaje y el uso adecuado de las TIC (en especial en aquellas que cambien de modalidad presencial a teletrabajo)
De ahí, que al darse la continuación de la relación laboral con los trabajadores extranjeros, lo recomendable es que se celebre un convenio modificatorio de las condiciones laborales, en el que se establezca que las partes, voluntariamente, acuerdan que los servicios se van a prestar bajo la modalidad del teletrabajo, y en su caso, el momento en que el trabajo volverá a ser presencial.
Ese convenio debe precisar los requisitos previstos en el 330-B de la LFT, es decir:
- el lugar donde el extranjero prestará sus servicios
- los datos del empleado y la empresa, tales como nacionalidad, edad, sexo y domicilio
- monto del salario, fecha y lugar o forma de pago
- descripción del teletrabajo y las funciones a realizar
- equipo e insumos a entregar, incluyendo el relacionado con las obligaciones de seguridad y salud de trabajo
- importe que el patrón pagará por concepto de pago de Internet y luz eléctrica, esto con independencia de que el trabajo se desarrolle fuera del país
- mecanismos de contacto y supervisión entre las partes, incluso la duración y distribución de horarios de trabajo, siempre que no excedan los máximos legales, y
- cualquier otra estipulación que convengan
Si bien la LFT, no señala un tratamiento especial del home office para los extranjeros, no hay que dejar de observar que estos subordinados cuentan con los mismos derechos que los nacionales, por lo que se debe cumplir con ellos todas las obligaciones laborales, además garantizar que continúen cotizando ante el Seguro Social, y no pierdan sus derechos como asegurados (art. 12, fracc. I, LFT).
Por lo anterior, es posible que se enfrenten a dificultades para el cumplimiento de las cargas patrones, pues debe cuidarse la entrega de herramientas, tales como computadora, celular, equipo mobiliario, y demás insumos necesarios para la prestación de servicios, lo cual se complica por temas de importación en el país de origen, así como la forma en que se pagarán los servicios de Internet y el proporcional de energía eléctrica; sin embargo, es necesario que se cumpla con ello.
Es de comentarse, que de no hacerlo así, y trasladar a este tipo de colaboradores bajo el esquema de prestación de servicios profesionales, se estaría incurriendo en un acto jurídico de simulación, tendiente a incumplir con las exigencias laborales y de seguridad social correspondientes, el cual no produce efecto legal alguno, por lo que se decretaría su nulidad de pleno derecho, ordenando el reconocimiento de la persona como trabajadora (arts. 5o., fracc. XIV y 20, LFT).
Lo anterior, también ocasionaría que la empresa sea acreedora de diversas sanciones ante el desconocimiento de la relación laboral y por el incumplimiento de las cargas laborales en materia de teletrabajo expresadas, las cuales van de 50 a 5000 veces la UMA, lo que actualmente equivale de 4,481.00 a 448,100.00 pesos, precisando que es una multa por cada infracción cometida y por trabajador afectado (arts. 991 y 1002, LFT).
Asimismo, la compañía puede ser sujeta de observación por parte del IMSS, al desprenderse que se tenía en principio contratado al extranjero, como trabajador, para posteriormente darlo de alta como prestador de servicios, siendo que la relación laboral nunca se interrumpió ni se terminó.
