Las decisiones de grandes corporaciones como Google, Facebook y Netflix de exigir el certificado de vacunación contra el COVID-19 a sus empleados generó debate y despertó dudas sobre si esta medida sería aplicable o no en México.
Existen empresas que se aventuraron a incorporar esta exigencia a sus colaboradores, argumentando que como parte de las responsabilidades de estos, se encuentra la de observar las disposiciones relativas en materia de seguridad, salud y medio ambiente de trabajo que le imponga su empleador, además de tener prohibido realizar cualquier acto que ponga en peligro su integridad, la de sus compañeros y demás personas en el lugar de trabajo (arts. 134, fracc. II y 135, fracc. I, LFT).
Asimismo, diversos especialistas opinan que la vacunación es un tema de interés social, el cual está por encima de la esfera del particular, por lo que concluyen tajantemente que es válida la exigencia de la inmunización contra el Coronavirus, y que eso ayudará a mitigar el contagio y con ello terminar la pandemia.
Por ello, a continuación se analiza desde el punto jurídico los supuestos que deben darse para que el empleador reclame a su personal la aplicación de la vacuna, así como las repercusiones en las relaciones laborales, ante tal exigencia.
¿Qué es una vacuna?
La vacunación, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), es la acción de inocular una vacuna a una persona o a un animal para provocar en ellos una respuesta de defensa y preservarlos de una enfermedad determinada.
Si nos remontamos a la historia, encontraremos que el término hace referencia a la “viruela vacuna”, enfermedad poco común en el ganado, donde el médico inglés Edward Jenner, en el siglo XVIII, probó la hipótesis de que la infección por esta enfermedad a un humano, podía protegerlo de la viruela humana, la cual en esa época era considerada como mortal, cuyos sobrevivientes, además de dejarles cicatrices profundas y marcas en todas las partes del cuerpo, les provocaba ceguera.
Por ello, infectó al hijo de su jardinero con la “viruela vacuna” y esperó varias semanas para después ingresarle un extracto de la “viruela humana”, sin que el pequeño se contagiara. Con su experimento se creó la primer vacuna, cuyos trabajos sirvieron de base para la creación de más inoculaciones para diversas enfermedades.
¿Cómo se elabora una vacuna?
Para crear una vacuna, es necesario aplicar un método científico, el cual se define como una manera sistemática y disciplinada de plantear y responder preguntas sobre el mundo físico. Podría pensarse que es una simple serie de pasos; sin embargo, no existe un solo modelo que se pueda aplicar igual a todos los experimentos.
En un estudio de infección provocada en seres humanos se administra una vacuna experimental a voluntarios sanos, y luego se los expone deliberadamente al organismo que provoca la enfermedad, con el fin de observar si funciona o no.
Bajo esa regla, existen importantes consideraciones éticas a tomar en cuenta, en particular en lo que respecta a una enfermedad nueva como el COVID-19, que aún no se comprende totalmente y más cuando estamos frente a sus variantes. Para la comunidad médica y los posibles voluntarios puede ser difícil evaluar correctamente los riesgos que podría entrañar la participación en un estudio de infección provocada con el Coronavirus en seres humanos.
Según lo señalado en la Política nacional rectora de vacunación contra el SARS-CoV-2 para la prevención de la COVID-19 en México, el proceso de desarrollo de la vacuna contra el Coronavirus es complejo, y debe pasar por tres fases de ensayos clínicos, y ser aprobada por instancias nacionales e internacionales para garantizar que tenga un perfil correcto de eficacia y seguridad, el cual se actualiza con la farmacovigilancia y los estudios pos-mercadeo.
Si bien, varias vacunas que se encuentran en la etapa final de ensayos clínicos, aún se continúan evaluando sus posibles riesgos y sus niveles de efectividad, siendo la prioridad de toda nueva patente es garantizar su seguridad, eficacia y certidumbre.
¿Qué tipos de vacunas existen?
Conforme a la información disponible en la página de Internet http://vacunacovid.gob.mx, hay diferentes tipos de inoculaciones para preparar el sistema inmunológico para combatir enfermedades, las cuales se clasifican en:
- las que utilizan un virus previamente inactivado o atenuado, de modo que no provoca la enfermedad, pero aún así genera una respuesta inmunitaria
- las basadas en proteínas, las cuales utilizan fragmentos inocuos de proteínas o estructuras proteicas que imitan el virus causante de la enfermedad, con el fin de generar una respuesta inmunitaria
- con vectores virales, con un virus genéticamente modificado que no puede provocar la enfermedad, y
- con ARN y ADN genéticamente modificados para generar una proteína que por sí sola desencadena una respuesta inmunitaria
Derecho a la vacunación
El artículo 25 de la Declaración de los Derechos Humanos de 1948, señala que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la asistencia médica.
De lo anterior se desprende el derecho a la salud de todo ser humano, el cual no solo comprende la prerrogativa de recibir asistencia médica por sufrir alguna enfermedad, sino también la de prevenirla; por ende, el Estado es quien tiene el compromiso de delimitar el alcance y las implicaciones de esta prerrogativa.
En ese sentido, cada país es libre de establecer las acciones a implementar para prevenir padecimientos, dentro de las cuales se encuentran las campañas de vacunación, indicando cómo debe ser la aplicación universal para la población.
Conforme al numeral 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), toda persona tiene derecho a la protección de la salud, y el artículo 2o. de la Ley General de Salud (LGS) establece las finalidades del derecho a la protección de la salud, siendo las siguientes:
- el bienestar físico y mental de la persona, para contribuir al ejercicio pleno de sus capacidades
- la prolongación y el mejoramiento de la calidad de la vida humana
- la protección y el acrecentamiento de los valores que coadyuven a la creación, la conservación y el disfrute de condiciones de salud que contribuyan al desarrollo social
- la extensión de actitudes solidarias y responsables de la población en la preservación, la conservación, el mejoramiento y la restauración de la salud
- el disfrute de servicios de salud y de asistencia social que satisfagan eficaz y oportunamente las necesidades de la población.
Tratándose de personas que carezcan de seguridad social, la prestación gratuita de servicios de salud, medicamentos y demás insumos asociados
- el conocimiento para el adecuado aprovechamiento y utilización de los servicios de salud
- el desarrollo de la enseñanza y la investigación científica y tecnológica para la salud, y
- la promoción de la salud y la prevención de las enfermedades
De igual forma, el precepto 157 Bis 1 de la LGS, señala que todo residente en México puede recibir universal y gratuitamente en cualquiera de las dependencias y entidades de la Administración Pública, tanto federal como local, del Sistema Nacional de Salud, las vacunas contenidas en el Programa de Vacunación Universal, independientemente del régimen de seguridad social o protección social al que pertenezca.
Obligatoriedad de la vacuna
La Secretaría de Salud (SSa), a través del Consejo Nacional de Vacunación (conformado por expertos de todas las instituciones de salud, públicas como privadas), es la facultada de coordinar todas las actividades que se realizan en el país para prevenir, controlar, eliminar y evitar que se presenten enfermedades a través de la vacunación y con ello beneficiar a todas las personas (art. 5o., inciso C, fracc. VI, Reglamento Interior de la SSa).
En caso de epidemia de carácter grave, peligro de invasión de enfermedades transmisibles, situaciones de emergencia o catástrofe que afecten al país, la SSa puede dictar inmediatamente las medidas indispensables para prevenir y combatir los daños a la salud, a reserva de que tales disposiciones sean después sancionadas por el presidente (art. 181, LGS).
Igualmente, conforme al numeral 408, fracción II de la LGS, la vacunación se ordenará como medida de seguridad en el caso de epidemia grave, como el caso que estamos padeciendo con el COVID-19; sin embargo, las acciones de inmunización aún no son forzosas, pues para ello es necesario que la SSa lo estime necesario para determinar su obligatoriedad, cuestión que a la fecha de cierre de esta edición no ha sucedido (art. 144, LGS).
La gran interrogante es, ¿qué tan necesaria es la obligatoriedad de una vacuna? En opinión del abogado Mario Rueda, si partimos de la base de que la vacunación es la introducción de una sustancia ajena al cuerpo, es evidente que se necesita el consentimiento de la persona.
En contrapartida, se argumenta que la inmunización logrará proteger a la colectividad; por lo que va más allá del interés del particular y de su aprobación o no.
Pero antes de dar una respuesta, es necesario analizar si la imposición de ser inoculado contra el COVID-19, estaría o no violando derechos fundamentales.
Integridad personal
El derecho a la integridad personal, física y moral, y el derecho a la vida, están garantizados en el artículo 22 de la CPEUM, que señala la prohibición de las penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales.
Pudiera pensarse que la imposición de un tratamiento médico, aplicación de ciertos medicamentos o vacunas, colocan al gobernado en una situación en la que su dignidad e integridad personal se encuentren gravemente comprometidas, incluso, pudiera tener consecuencias irreversibles en su salud o la pérdida de su vida. Por lo tanto, la obligatoriedad de recibir cierta atención médica, compromete gravemente la dignidad e integridad personal, al grado de equipararse tal situación a un tormento.
Por ello, cuando la negativa de una persona a recibir un tratamiento o intervención médica entra en conflicto con la salud pública, este se debe ventilar sobre qué pesa más entre el ejercicio del derecho individual frente a la necesidad de tutelar el interés de la sociedad, el cual se resolverá a favor de este último siempre que, concurran “razones sanitarias de urgencia o necesidad” (art. 181, LGS).
Libre desarrollo de la personalidad
Si bien este derecho no está definido en nuestra legislación, se entiende que agrupa otros derechos relacionados con la libertad. El jurista Clemente García, en su obra El derecho a la intimidad y dignidad en la doctrina del Tribunal Constitucional, indica que el contenido del libre desarrollo de la personalidad implica que el individuo es dueño de su propio proyecto vital. En suma lo que quiere decirse es que el libre desarrollo de la personalidad establece un derecho de libertad individual de carácter general.
Conforme a la jurisprudencia de rubro: DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. SU DIMENSIÓN EXTERNA E INTERNA, localizable en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 63, Tomo I, p. 491, Materias Constitucional, Tesis 1a./J. 4/2019 (10a.), Jurisprudencia, Registro 2’019,357, febrero de 2019, el derecho al libre desarrollo de la personalidad tiene dos dimensiones: externa e interna.
Desde el punto de vista externo, el derecho da cobertura a una genérica “libertad de acción” que permite realizar cualquier actividad que el individuo considere necesaria para el desarrollo de su personalidad. En cambio, desde una perspectiva interna, el derecho protege una “esfera de privacidad” de la persona en contra de las incursiones externas que limitan la capacidad para tomar ciertas decisiones, a través de las cuales se ejerce la autonomía personal.
Por lo que el libre desarrollo de la personalidad consiste en la capacidad de elegir y materializar libremente planes de vida e ideales de excelencia humana, sin la intervención injustificada de terceros.
Dentro de este derecho se encuentra la libertad de profesar una religión, creencias personales, opiniones políticas, etcétera.
Por lo anterior, para exigir a una persona a ser vacunada, tendría que analizarse si es justificado el que se le prive de su libertad de elegir sobre ser inmunizado o no.
Intimidad personal
El derecho a la intimidad va relacionado con el señalado en el punto anterior, y es una manifestación concreta de la separación entre la esfera privada y la pública.
En ese sentido, se asocia con la existencia de un ámbito privado que se encuentra reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás. Tiene por objeto garantizar a la persona que existen ciertos temas reservados de su vida frente a la acción y conocimiento de terceros, ya sean simples particulares o los Poderes del Estado (art. 6o., CPEUM).
Tal derecho solo se le atribuye a su titular, quien tiene el poder de resguardar ese espacio para sí y su familia; asimismo garantiza el derecho a poseer la intimidad a efectos de disponer del control sobre la publicidad de la información tanto del gobernado como de su familia; lo que se traduce en la prerrogativa de elegir qué información puede ser conocida o cuál debe permanecer en secreto, así como designar quién y bajo qué condiciones puede utilizarla.
Interés social y la vacunación
El interés social, es todo aquello que tiende al beneficio y desarrollo de la colectividad. Parte de ese interés, es la salud pública, donde conforme a la definición del Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, es la salud colectiva de una sociedad o una comunidad.
Considerando lo anterior y la referencia contenida en la LGS, la vacunación es un derecho y solo será obligatoria cuando así lo determinen las autoridades sanitarias, bajo el supuesto que exista un riesgo inminente y extraordinario para la salud pública (arts. 157 Bis 1 y 181, LGS).
Asimismo, tales medidas solo pueden establecerse cuando esa urgencia tenga una vigencia temporal, provocada por causas breves, debiendo ser necesario que desaparezcan dichas medidas una vez que estas se extingan.
Esto se relaciona con el artículo 29 de la CPEUM, el cual prevé los supuestos en los cuales se restringirán o suspenderán los derechos humanos —invasión, perturbación grave de la paz pública o cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro—. Para tales efectos, el presidente con aprobación del Congreso de la Unión, señalarán la limitación referida acotando lugar y tiempo.
Por otra parte, varios expertos coinciden que existe incertidumbre de establecer un periodo aproximado de la duración de la pandemia. La propia Organización Mundial de la Salud (OMS) no ha podido definir si la aplicación de las vacunas fabricadas en el mundo tenga un 100 % de efectividad, ni tampoco existen estudios concluyentes sobre la garantía precisa generada por las inoculaciones contra del Coronavirus y sus variantes.
A esto se le suma que diversos medios refieren que los inmunizados pueden ser portadores del virus; por ende, pueden seguir contagiando a los demás.
Hasta el momento, la OMS considera que una vacuna contra cualquier enfermedad, es exitosa cuando su efectividad supera el 50 %. La creada contra la COVID-19 protege contra ese padecimiento porque induce inmunidad que la causa; es decir, reducen el riesgo de tener síntomas graves para la salud.
En la información contenida en la sección de preguntas frecuentes de la página de Internet http://vacunacovid.gob.mx/, se manifiesta que aún no se cuenta con la evidencia científica del tiempo de duración de la inmunidad adquirida una vez recibida la vacuna, por lo que se estará dando seguimiento de los casos de COVID-19 durante los siguientes tres años, contados a partir de la vacunación, para documentar el avance de las personas vacunadas, lo que permitiría estimar la probabilidad de falla y la duración promedio de la inmunidad.
Ante ello, se hace evidente que la vacunación obligatoria no cumpliría el propósito de no contraer la enfermedad causada por ese virus, por lo que no se estaría dando una situación de excepcionalidad ni de habitualidad.
Por lo anterior, la respuesta a si es posible la obligatoriedad de la vacunación contra el COVID-19, sería sí, siempre que exista una respuesta acertada de que cierta sustancia evitará el contagio y ante un peligro de carácter inminente y extraordinario para la salud pública, la adopción de las medidas solo puedan tener una vigencia temporal, cuya duración no puede ir más allá de las causas que hubieren generado el peligro, debiendo desaparecer pronto, pues de lo contrario se vulnerarían los derechos analizados.
Prohibición del derecho al trabajo
El derecho al trabajo que consagra el artículo 5o., primer párrafo de la CPEUM no es absoluto, irrestricto e ilimitado, tal y como lo confirma el criterio contenido en la jurisprudencia de rubro: LIBERTAD DE TRABAJO. NO ES ABSOLUTA DE ACUERDO CON LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE LA RIGEN (ARTÍCULO 5o., PÁRRAFO PRIMERO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS), localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo IX, p. 260, Materias Constitucional, Tesis P./J. 28/99, Jurisprudencia, Registro 194,152, de abril de 1999.
Con base en los principios fundamentales que deben atenderse, su ejercicio se condiciona a la satisfacción de los siguientes presupuestos:
- ser una actividad lícita
- no perturbar derechos de terceros, y
- que no se afecten derechos de la sociedad
En lo referente al último supuesto, implica que la garantía será exigible siempre que la actividad, aunque legal, no afecte el derecho de la sociedad; es decir, se protege el interés de la colectividad por encima del particular, limitándolo o condicionándolo, ya que este podría afectar a la sociedad en una proporción mayor en comparación al beneficio que obtendría la persona.
Por su parte, el numeral 4o. de la LFT, establece que no se le puede impedir a las personas el dedicarse a una profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos, y solo podrá prohibirse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la LFT, cuando se ofendan los derechos de la sociedad, en los casos previstos en las leyes y en los siguientes:
- se ataquen los derechos de tercero porque:
- se trate de sustituir o se sustituya definitivamente a un trabajador que reclame la reinstalación en su empleo sin haberse resuelto el caso por la autoridad laboral, o
- se niegue el derecho de ocupar su mismo puesto a un subordinado que haya estado separado de sus labores por causa de enfermedad o de fuerza mayor, o con permiso, al presentarse nuevamente a sus labores, y
- se ofenden los derechos de la sociedad, si declarada una huelga:
- se trate de substituir o se substituya a los huelguistas en el trabajo que desempeñan, sin haberse resuelto el conflicto motivo de la huelga, salvo que se trate de vehículos de transporte que se encuentren en ruta, u los trabajos en hospitales, sanatorios clínicas y demás similares, o donde la suspensión afecte gravemente la seguridad y conservación de la maquinaria, el local materias primas, a juicio de la autoridad laboral (arts. 466 y 935, LFT), o
- la minoría de los trabajadores pretenda reanudar sus labores o siga trabajando
En razón de lo anterior, solo la autoridad laboral o gubernamental, es la única competente para coartar el ejercicio de la libertad de trabajo de cualquier persona, y siempre que se atente contra el bienestar de la sociedad.
¿Vacunación forzosa?
Sin duda, la pandemia impactó las relaciones laborales, pero el tema de la vacunación, como se señaló, debe quedar a cargo del Estado. De ahí que se trate de un asunto que se sitúa en el terreno de la salud pública y no de la prevención de riesgos laborales o que deban incluirse como medidas de seguridad y salud en el trabajo.
Como se refirió, a quien le corresponde decidir sobre la obligatoriedad de la vacuna contra al COVID-19 es a la autoridad sanitaria y no al empleador. Esto porque esa autoridad cuenta con el conocimiento científico y la capacidad política para decidir si se impone la inmunización, la cual carece el patrón, mucho menos para seleccionar si se deben vacunar unos u otros trabajadores.
En todo caso, si la empresa requiere que se imponga a los trabajadores la vacunación, en nuestra opinión tendría que probar la afectación a terceros o a la sociedad, a través de un juicio laboral que se promueva ante la Junta de Conciliación y Arbitraje o el Tribunal Laboral, competentes, y hasta que cuente con la resolución definitiva, se podrá imponer dicha determinación (arts. 4o., LFT).
Problemáticas de la imposición a la vacuna
Prohibir la entrada al centro laboral
Se ha dado la mala práctica de las empresas de condicionar la asistencia de los colaboradores a los centros de trabajo, hasta que comprueben que se encuentran vacunados.
Desde nuestro punto de vista, el hecho de que una persona hubiese decidido no vacunarse, no es razón suficiente para negarle su derecho a brindar sus servicios; de hacerlo, el patrón tendría que asumir la obligación de cubrirle su salario; pues es su decisión impedirle el acceso.
Tampoco podría imponerle alguna sanción.
En torno a las sanciones económicas, basta recordar que los descuentos a los salarios de los trabajadores por parte del patrón están prohibidos; y solo existen ciertas excepciones señaladas en el numeral 110 de la LFT, entre las que destacan las previstas en la fracción I: por anticipo de salarios, pagos hechos con exceso, errores, pérdidas, averías o adquisición de artículos producidos por la empresa o establecimiento.
De aplicar algún descuento, este sería ilegal; consecuentemente el subordinado estaría en posibilidad de demandar la rescisión de la relación laboral, donde se condene al empleador al pago de las indemnizaciones de tres meses de salario y 20 días de salario por año de servicio, ambas con el salario diario integrado (SDI), así como la prima de antigüedad de 12 días por año laborado y el finiquito que corresponda de las prestaciones devengadas, siendo las mínimas el aguinaldo, vacaciones y prima vacacional (arts. 50; 51, fracc. V; 79; 80; 84 y 162, fracc. III, LFT).
Contratación condicionada
El precepto 133, fracción I de la LFT, prohíbe a los empleadores negarse a contratar trabajadores por cualquier criterio discriminatorio.
La discriminación existe cuando una persona recibe un trato menos favorable que otra, debido a sus características, tales como embarazo, maternidad, origen étnico o nacional, género, edad, discapacidad, salud, religión, opiniones, preferencias sexuales, estado civil, o cualquier otra situación igual de grave (art. 1o., CPEUM).
Con la pandemia y con el tema de la vacunación, se ha creado un retroceso en la erradicación de la discriminación en los centros de trabajo. Si las empresas se plantean la posibilidad de evitar la contratación de personas no inmunizadas, esto conllevaría a una clara violación a los derechos laborales de lograr acceder a un puesto de trabajo, pues el rechazar al candidato, no se justificaría en sus habilidades y conocimientos para desempeñar las labores.
Desafortunadamente, esto no solo es un vicio del sector patronal, sino también de los subordinados. Por los despidos masivos durante la pandemia, estos últimos al verse necesitados de trabajo, señalan en su curricular o entrevistas, que ya contrajeron el COVID-19 o que fueron vacunados, pretendiendo que eso sea un plus al momento de elegirlos frente a los demás postulantes.
Por ello, los empleadores deben modificar las prácticas discriminatorias en el proceso de reclutamiento de nuevos talentos, dado que el hecho de haber elegido no vacunarse, no debería impedir el acceso al empleo.
Despido por no vacunarse
La estabilidad en el empleo es el derecho que tiene todo trabajador de que no le sea despojado su empleo sin una razón justificada, a menos que hubiese cometido una conducta grave que haga imposible la continuación de la relación laboral.
De ahí que la ley contempla causales de rescisión que pueden ser invocadas por el patrón o el empleado (arts. 47 y 51, LFT).
La negativa de vacunarse por parte del colaborador, no es una causal de despido, porque no pone en peligro a sus compañeros ni tampoco incumple la legislación, por lo que rescindirle la relación laboral, sería injustificado.
De hacerlo así, la empresa tendría que pagarle al subordinado 90 días de SDI por concepto de indemnización constitucional; la prima de antigüedad a razón de 12 días por cada año de servicios, tomando como base para su cálculo la cuota diaria, la cual está topada al doble del salario mínimo del área geográfica que corresponda al lugar de prestación del trabajo; y el finiquito respectivo de las prestaciones devengadas, siendo las mínimas de ley, el aguinaldo, las vacaciones y la prima vacacional (arts. 50; 51 fracc. V; 79; 80; 84; 89; 162, fracc. III; 486 y 486, LFT).
Pruebas Covid-19
La aplicación de la prueba para la detección del COVID-19 (PCR o de antígenos) se considera como una medida para evitar la propagación del virus y su detección oportuna, ya sea que se empleen de acuerdo con los protocolos sanitarios que cada empresa establece, o bien en cumplimiento a las medidas establecidas por autoridades sanitarias a nivel federal o local.
La exigencia de dichos test debe ser aleatoria, o bien en caso de que el trabajador sospeche que puede tener el virus, con el fin de no vulnerar el derecho a la igualdad. Además, es necesario que el reglamento interior de trabajo contenga las normas para llevarlos a cabo.
Cabe precisar que no sería discriminatorio tomar sana distancia con las personas contagiadas, o que existan espacios especiales para aislarlos, porque estas medidas son para la protección individual y colectiva y permiten que se rompa la cadena de contagio.
Lo que si es discriminatorio es que al ser detectados como contagiados, las personas sean injustamente despedidas, o en su caso, no contratadas, vulnerando con ello, sus derechos humanos laborales.
De ahí, que la aplicación de las pruebas de detección del Coronavirus, sea solo con el fin de ubicar un posible contagio dentro de los centros de trabajo.
Protección de datos personales
El resguardo de la información privada de los trabajadores se encuentra protegido como derecho humano en el artículo 6o., Base A, fracciones II y III de la CPEUM.
El tratamiento y la recolección de los datos de los colaboradores relacionadas con el COVID-19, se debe realizar a través de medios legales establecidos y buscando siempre que sean los mínimos posibles, observando los principios establecidos en las Leyes General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados (LGPDPPSO) y la Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares (LFPDPPP).
La información obtenida o generada en el ámbito médico, es considerada como sensible, tales como: estado de salud, historial clínico, padecimientos, enfermedades y datos relacionados con cuestiones de carácter psicológico o psiquiátrico (art. 3o., fracc. VI, LFPDPPP).
Si la empresa requiere recopilar datos sobre los vacunados o que ya padecieron la enfermedad, es necesario que exista una disposición que la obligue a ello, o que se considere indispensable para la atención médica, la prevención, el diagnóstico, la prestación de asistencia sanitaria, tratamientos médicos o la gestión de servicios sanitarios; y pueden recopilarse sin la autorización del titular cuando no esté en condiciones de otorgar su consentimiento o exista una situación de emergencia que potencialmente pueda dañar su persona (art. 10, fracc. VI, LFPDPPP).
De ahí que los empresarios, además de contar con un aviso de privacidad, deben acreditar que existe una razón suficiente para recabar los datos personales de los colaboradores de carácter sensible (arts. 15, 16, 17 y 18, LFPDPPP).
Si bien, todas las medidas de seguridad sanitarias van encaminadas a garantizar la salud de todo el personal y evitar la propagación del COVID-19, siempre es importante considerar el respeto a la intimidad de los colaboradores.
Trabajadores menores de edad
A la fecha de cierre de esta edición, la SSa no ha autorizado la aplicación de alguna vacuna para los menores de 18 años, por lo que deja en claro que la vacunación no podría ser obligatoria para toda la población, y por lo tanto, el patrón no podría imponer a este tipo de colaboradores su inmunización.
Además, si un niño o adolescente es quien recibe la vacuna, la decisión de su inyección la toman quienes ejerzan la patria potestad, tutela, guarda o, en términos generales, sean responsables de aquellos, pues los representantes legales están obligados a tomar todas las medidas necesarias para que los menores reciban las vacunas (art. 157-Bis, LGS).
Sin embargo, también debe considerarse que existen padres que se niegan a inmunizar a sus hijos, ya sea por considerar que conlleva más riesgos que beneficios, por desinformación o por intereses económicos y políticos.
El 29 de septiembre del 2020, fue aprobada en el Senado una iniciativa de reforma a la LGS, donde se busca que las personas encargadas de los menores estén obligadas a que estos reciban las vacunas contenidas en el Programa Nacional de Vacunación, salvo que medie alguna justificación médica. Dicha propuesta continúa pendiente de ser revisada y aprobada en la Cámara de Diputados desde octubre del 2020, por lo que faltaría saber el punto de vista de los legisladores.
Viaje fuera del país
Actualmente, México autorizó la aplicación de ocho diferentes vacunas contra el COVID-19 (Pfizer, AstraZeneca, Sinovac, CanSino, Johnson & Johnson, CoronaVac, Covaxin y Sputnik V).
Es común que los directivos de las empresas, realicen viajes para cerrar un negocio en otro país, y para ingresar a aquel, les requieran acreditar que fueron inmunizados con determinada vacuna.
Qué efectos traería el hecho de que la inoculación que le fue aplicada no está dentro de las requeridas para ingresar cierto país, ¿ello se podría considerar como desobediencia? o ¿se daría un incumplimiento de sus funciones para las que fueron contratados?
El artículo 47, fracción XI de la LFT prevé como uno de los supuestos para la rescisión de la relación de trabajo sin responsabilidad para el patrón, que el subordinado desobedezca las instrucciones dadas por aquel o sus representantes, siempre que esté relacionado con el servicio contratado y que no exista justificación en esa desobediencia.
En el ejemplo, el personal directivo se vería impedido a realizar la función encomendada, al salir de su alcance la posibilidad de aplicarse determinada inyección, por lo que existe causa justa para no cumplir con las órdenes del patrón.
Asimismo, no podría obligárseles a vacunar nuevamente con otra inoculación, dado que se vulnerarían sus derechos humanos analizados en estas líneas, además de que se desconocen los efectos que les podría provocar vacunarse con otra patente, ni podrían ser despedidos por alguna circunstancia que sale fuera de su alcance.
Cambio de ubicación al trabajador no vacunado
Pudiera darse la situación de que sean los propios compañeros de trabajo quienes soliciten que el subordinado que no recibió la inyección, sea cambiado de ubicación, por no querer compartir el área con él.
Acceder a tal petición, generaría que se estén permitiendo actos de discriminación en contra de algún colaborador, pues no puede dar un trato diferenciado a una persona, solo por tener una opinión distinta y haber decidido no inocularse (arts. 1o., CPEUM; 2o. y 3o., LFT).
En consecuencia, se corre el riesgo de que si el trabajador presenta una queja ante la autoridad laboral por acceder a un trato desigual, la empresa pueda ser sancionada con una multa que oscila entre los 250 a 5,000 veces la UMA, lo que actualmente equivale entre 22,405.00 a 448,100.00 pesos (art. 994, fracc. VI, LFT).
Incentivar la vacunación
En Estados Unidos, Rusia y otras naciones, han tenido que recurrir a otro tipo de medidas para incentivar en la población la aplicación de la vacuna, tales como el pago de cierta remuneración y rifas de autos y otros bienes o montos de dinero.
Los estímulos tangibles, sin duda son un empujón para persuadir a las personas a inmunizarse contra el COVID-19.
De ahí que muchas compañías, con el ánimo de que la mayoría de sus empleados se vacunen, están pagando bonos o premios, tiempo libre con goce de sueldo, descuentos para adquirir los bienes o servicios que ofrecen, tarjetas de regalo, etcétera, todo ello, siempre que aquellos demuestren que completaron la vacunación.
No obstante, ante la complejidad en el proceso de inmunización, es indispensable comunicar correctamente a los colaboradores, en un lenguaje sencillo y transparente, las ventajas y las desventajas.
Asimismo, no se debe proporcionar información falsa o sin sustento, que pudiese causar duda o una consecuencia grave para la salud, así como brindar la oportunidad de comunicarse con un médico para decidir sobre la aplicación o no de la inyección (sobre todo, cuando existen padecimientos graves).
Conclusión
El empleador no está el facultado para imponer la vacunación a sus empleados. Es cierto que podría existir en un momento dado la exigencia de toda persona a inmunizarse contra el COVID-19, pero hasta que exista un pronunciamiento al respecto por parte de las autoridades sanitarias, dicha exigencia no podría caer en manos de los particulares.
Por esta razón, el patrón debe seguir acatando los protocolos de seguridad sanitaria en el entorno laboral y lo establecido en la NOM-030-STPS-2009, sobre las indicaciones y recomendaciones dictadas para la atención de la emergencia sanitaria en sus programas de seguridad y salud en el trabajo, así como entregar a sus empleados equipos de protección personal, tales como cubrebocas, caretas, guantes, etcétera (art. 132, fraccs. XVII, XVIII y XIX Bis, LFT).
