Con la entrada en vigor de la reforma en materia de subcontratación laboral, los empresarios han tenido que hacer una radiografía a las relaciones que tienen con sus proveedores y clientes, análisis que abarca no solo a los vínculos con las compañías nacionales, sino también con aquellas que no se encuentran en México.
Ante esta situación, los asesores deben observar el tema laboral y fiscal, así como las normas aplicables en los contratos firmados con las empresas en el extranjero, que pudiesen tener un impacto en materia de subcontratación de personal o de servicios o ejecución de obras especializadas.
Normatividad aplicable a las relaciones contractuales
Conforme al artículo 13 del Código Civil Federal (CCF), para definir la norma aplicable se deben considerar los siguientes principios:
- locus regit actum (la ley del lugar de la celebración del acto rige las formas). Las situaciones jurídicas válidamente creadas en las entidades de la república o en un estado extranjero conforme a su derecho, deberán ser reconocidas
- ius domicilii (lugar de su domicilio). El estado y la capacidad de las personas físicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio
- lex rei sitae (ley del lugar de la ubicación de la cosa). La constitución, el régimen y la extinción de los derechos reales sobre inmuebles, así como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los bienes muebles, se regirán por el derecho del lugar de su ubicación, aunque sus titulares sean extranjeros
- la forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en donde se celebren. Sin embargo, podrán sujetarse a las formas prescritas en el CCF cuando el acto haya de tener efectos en la república tratándose de materia federal, y
- lex loci executionis. Los efectos jurídicos de los actos y contratos se regirán por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos de que las partes hubiesen designado válidamente la aplicabilidad de otro derecho
La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable en los Contratos Internacionales –CIDACI–, establece en su numeral 1o., que un contrato es internacional si las partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en Estados Partes diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado Parte.
Asimismo, los contratantes elegirán el derecho que rige en su acuerdo, señalándolo expresamente o, en su caso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de estos y de las cláusulas contractuales, consideradas en su conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad del acuerdo o a una parte de este (arts. 7o. y 14, CIDACI).
Por ello, en caso de que los contratantes no hubiesen fijado la aplicación de la ley mexicana, independientemente de que los patrones y trabajadores estén o no en México, deben aplicar las normas elegidas en el contrato.
Aplicación de la LFT
El precepto 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) dispone que todas las personas que se encuentren en territorio nacional, gozan de los derechos previstos en ese ordenamiento, como lo es el trabajo, la seguridad social y la estabilidad laboral, entre otros.
Además, el numeral 1o. de la LFT, prevé que dicha ley es aplicable en todas aquellas relaciones de trabajo celebradas en la República Mexicana comprendidas en el artículo 123, Apartado A de la CPEUM; es decir, no podría renunciarse a la legislación nacional, si el acuerdo con algún extranjero afecta a los trabajadores que presten sus servicios en el territorio nacional; por lo que se interpreta entonces que la convención interamericana referida, solo aplica para el derecho privado y no así en materia laboral.
Subcontratación
El tema del outsourcing aún no tiene un instrumento o convenio marco, tan es así que la Organización Internacional del Trabajo solo ha emitido la Recomendación 198 sobre la relación laboral, que señala que los Estados deben crear una política para luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas, concibiéndose como aquellas donde un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica, ya que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar a que los subordinados se vean privados de la protección a la que tienen derecho.
En ese tenor, en México se decidió a prohibir la subcontratación de personal, entendiéndose esta cuando una persona física o moral proporciona o pone a disposición colaboradores propios en beneficio de otra, a lo que también se conoce como “suministro de personal” (art. 12, LFT).
Por su parte, el numeral 13 de la LFT, señala que se permite subcontratar servicios especializados o ejecutar obras especializadas, siempre que no formen parte del objeto social o de la actividad económica preponderante del beneficiario, y el contratista esté registrado en el padrón que la STPS establezca para tal efecto.
Conforme al criterio de la STPS plasmado en el Acuerdo por el que se dan a conocer las disposiciones de carácter general para el registro de personas físicas o morales que presten servicios especializados o ejecuten obras especializadas a que se refiere el artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo (Acuerdo), publicado en el DOF el 24 de mayo de 2021, están obligados a inscribirse en el Registro de Proveedores de Servicios Especializados (REPSE) aquellos que cumplan con lo siguiente:
- presten servicios especializados o ejecuten obras especializadas a favor de una persona
- que las actividades que efectúen no formen parte del objeto social o actividad económica preponderante del beneficiario, y
- para las tareas a desarrollar proporcionen o pongan a disposición personal en beneficio de una persona
Poner a disposición a los trabajadores, puede comprender que se dé una parte de la subordinación —ordenar y dirigir—, elemento de la relación laboral, por el significado de esas palabras (colocar a alguien para que sea utilizado como propio), pero sin que el beneficiario de los servicios intervenga en la sanción, el despido, la jornada de trabajo y el otorgamiento de herramientas, a los subordinados, porque no es parte del vínculo laboral.
Casos especiales
Considerando lo anterior, a continuación, se analizan los siguientes casos en particular.
Trabajadores bajo las órdenes de una empresa mexicana realizan actividades en beneficio de una extranjera
Un patrón establecido en México tiene cuatro ejecutivos que brinda servicios de atención a clientes de una corporación extranjera (que se dedica a la fabricación de muebles) bajo un contrato de prestación de servicios administrativos.
La función de los empleados consiste en atender los pedidos, las órdenes de compra, las solicitudes de envío y la postventa, el cual realizan en el centro de trabajo de su empleador, cuya capacitación, instrucciones, horarios de trabajo, regaños, etcétera, los reciben de este.
Si bien se trata de un servicio especializado, al no poner colaboradores en beneficio del cliente, no se considera como subcontratación laboral, por no existir esa puesta a disposición, y por lo tanto no debe obtenerse el REPSE.
Asimismo, según el criterio de la STPS, plasmado en el aspecto 1o. de la Guía para cumplir con las obligaciones en materia de registro en el REPSE para las personas físicas o morales que ejecuten servicios u obras especializados, en el marco de la reforma en materia de subcontratación, dicha autoridad entiende que proporcionar o poner a disposición empleados en beneficio de un tercero es cuando los subordinados de un patrón (contratista) realizan actividades especializadas en un centro de trabajo o lugar administrado por un beneficiario (contratante o usuario), lo cual no sucede en el caso en particular.
Empresa mexicana contrata a vendedores para que presten sus servicios a una extranjera
El patrón radicado en México contrata a los colaboradores, para que estos realicen las ventas de una empresa extranjera. Esta última es quien capacita a los trabajadores, los reprende, fija las metas, señala quienes tienen derecho a los bonos por las transacciones completadas e inclusive a los que deben ser despedidos. Asimismo, ambas sociedades tienen como actividad preponderante: la venta de libros al mayoreo.
A pesar de que la de compañía en México es quien contrata a los subordinados, paga los salarios y entera las contribuciones de seguridad social, está suministrando personal, lo cual está prohibido conforme al numeral 12 de la LFT, ya que pone al personal a disposición de una persona moral en el extranjero, pues este ejerce las facultades que le corresponde únicamente a un empleador, además de que el contratante y contratista tienen el mismo objeto social y actividad económica preponderante.
En consecuencia, el proveedor y el contratante deberán ser sancionados por realizar subcontratación de personal prohibida, multa que oscila entre los 2,000 a 50,000 veces la UMA, lo que actualmente equivale entre 179,240.00 a 4’481,000.00 pesos (arts. 12 y 1004-C, LFT).
Sin embargo, ciertamente será imposible hacer efectiva la multa a la empresa extranjera, dado que no existe un convenio de cooperación internacional para solicitar a otro país ejecutar la infracción cometida.
El artículo 35, fracción III de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, señala que cuando se desconozca el domicilio del interesado o en su caso de que la persona a quien deba notificarse hubiese desaparecido, se ignore su domicilio o se encuentre en el extranjero sin haber dejado representante legal, se le notificará por edictos; sin embargo, no señala cómo se hará efectiva la sanción, ni que por la vía diplomática se solicite aplicar la multa.
Asimismo, el CFF solo prevé tratados de colaboración administrativa internacional en materia de impuestos y no así de aprovechamientos –ingresos que percibe el Estado por funciones de derecho público distintos de las contribuciones–, como lo son las sanciones impuestas por infracciones a las disposiciones legales o reglamentarias en materia laboral, por lo que no existe alguna estipulación que establezca la forma de hacer efectivas esas multas (arts. 3o. y 4o. A, LFT).
Trabajadores de empresa extranjera que llegan a México para dar un servicio especializado
Una compañía en México recibe de un proveedor extranjero, un servicio especializado (operación y mantenimiento de servidores), para lo cual les envían a sus empleados a ejecutar dicho servicio, poniéndolos a su disposición.
Al tratarse de una subcontratación de servicios especializados, la subcontratista extranjera debe obtener su REPSE, pero materialmente está imposibilitado a registrarse en el padrón de la STPS, porque no tendría Número de Registro Patronal en México, para acreditar que cumple con sus obligaciones de seguridad social (art. 14, LFT).
Por ello, será necesario que la Secretaría incluya dentro del trámite de registro al padrón de subcontratistas, un rubro que contemple a los extranjeros, el cual cuente con otra forma de acreditar que cumplen con sus obligaciones.
Desafortunadamente el artículo 13 de la LFT permite la subcontratación de los servicios especializados siempre que no formen parte del objeto social o actividad económica del beneficiario y que se tenga el registro ante la STPS, por lo que, al no contar con este, esa actividad estaría prohibida, y se corre el riego de una sanción equivalente a los 2,000 a 50,000 veces la UMA, lo que actualmente sería entre 179,240.00 a 4’481,000.00 pesos (art. 1004-C, LFT).
No obstante, los contratantes podrán alegar que nadie está obligado a lo imposible, y por ende no cuentan con el registro ante la STPS. Para ello, se recomienda que tanto la empresa extranjera como la mexicana, soliciten por escrito a dicha dependencia, que les indiquen cómo solventar ese requisito, con el fin de tener elementos al momento de defenderse de la imposición de la multa.
Empresa mexicana realiza actividades a nombre de una extranjera porque son partes relacionadas
Una compañía de Estados Unidos realiza una compraventa de piezas de acero con un cliente en México, quien al recibir el producto le solicitó reparar una de ellas (limar la pieza). El vendedor, al tener una filial mexicana, le solicita a esta que a su nombre realice la reparación.
En este caso no existe subcontratación especializada, porque la filial mexicana, no pone a disposición colaboradores ni para la extranjera ni al cliente (mexicano de esta), y además la reparación no se considera un servicio especializado; por lo que no habría que inscribirse en el REPSE (arts. 13, LFT y primero, Acuerdo).
Servicios especializados que brinda extranjera a través de su filial mexicana
Una empresa de Estados Unidos (A) que presta servicios especializados, es contratada por una compañía mexicana (C) para obtener esos servicios. La empresa A, al tener una filial en México (B), le pide a esta que ejecute esa actividad especializada con los trabajadores de esta última, y al ser filiales, tienen el mismo objeto social.
En estricto sentido, la empresa A y B no pueden celebrar un contrato de subcontratación de tareas especializadas, ya que tienen el mismo objeto y actividad económica (art. 13, LFT).
Entre las compañías B y la C, no existe una relación contractual; sin embargo, materialmente se estaría dando una prestación de subcontratación de servicios especializados, a pesar de que no exista un pago, pues estaría poniendo a disposición a sus colaboradores para llevar una actividad especializados, por lo que la primera debería contar con el REPSE.
Si bien una de las soluciones es que la empresa A preste los servicios especializados con sus propios subordinados, como ya se comentó, en la práctica se va a dificultar porque no podrá obtener el registro ante la STPS.
Por ende, lo viable es que B formalice el contrato de subcontratación especializada y obtenga su REPSE, para así poder brindar los servicios a la empresa C.
Empresa extranjera envía a un técnico para capacitar personal a México
Una compañía alemana, envía a su gerente de operaciones, para capacitar al personal de su filial en México, en cuanto al funcionamiento de maquinaria, y la optimización de los procesos productivos
No existe una puesta a disposición del personal, pues el gerente solo transmite sus conocimientos, y no lleva a cabo tareas propias de la empresa en México, ni supervisa la elaboración de los productos (arts. 13, LFT y primero, Acuerdo).
Conclusión
La finalidad de esta reforma es terminar con los abusos que se venían dando a través de las figuras de subcontratación, no solo para omitir cargas de seguridad social, sino que también afectaban los derechos de los empleados.
Las relaciones entre las empresas pueden ser tan variantes entre unas y otras, y darse dentro y fuera del territorio nacional; de ahí que los patrones no deben perder de vista que si en estos acuerdos se ven involucrados sus colaboradores, ya sea que estén contratados en México o ahí ejecuten sus servicios, las partes deben considerar el cumplimiento de sus obligaciones en materia de subcontratación.
