El artículo 12 de la LFT prohíbe la “subcontratación de personal” que es cuando una persona física o moral proporciona o pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra, y su correlativo 13, también de la LFT, permite la subcontratación de servicios y obras, siempre que no empate con el objeto social y la actividad económica preponderante del beneficiario y la contratista se encuentre inscrita en un padrón la STPS.
Por su parte, el numeral primero del Acuerdo por el que se dan a conocer las disposiciones de carácter general para el registro de personas físicas o morales que presten servicios especializados o ejecuten obras especializadas a que se refiere el artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo emitido por la STPS (Acuerdo), prevé que tienen que tramitar el Registro de Prestadoras de Servicios Especializados u Obras Especializadas (REPSE) aquellos que para ejecutar servicios o realizar obras especializadas, proporcionen o pongan a disposición empleados propios en beneficio de una persona.
Ante esta situación, la industria de la construcción señaló que la contratación entre empresas con objetos sociales o actividades económicas preponderantes iguales, es utilizada en ese sector, sin que ello implique la puesta a disposición de personal, porque lo que se contrata es un producto final (una obra o etapa, o bien un servicio relacionado con esta), consecuentemente, este tipo de acuerdos son de naturaleza civil y no laboral.
Por esta razón, asegura que no resultan aplicables los artículos, 13, 14 y 15 de la LFT, respecto al REPSE y su regulación a las compañías constructoras, en tanto no se proporcionen o pongan a disposición subordinados propios, ya que no se configura el supuesto de subcontratación de personal ni de servicios especializados.
Lo anterior, se contrapone al criterio de la autoridad laboral, pues para esta, cuando los trabajadores de un empleador realizan actividades en un centro de trabajo distinto al suyo, debe tramitarse el REPSE.
De ahí que IDC Asesor, Fiscal, Jurídico y Laboral reunió la opinión de connotados expertos, la licenciada Eda Patricia Zumárraga González, socia directora de la firma Innovación en Capacitación y Asesoría Profesional SC (ICAP); el doctor Hugo Ítalo Morales Saldaña y el doctor Rafael Tena Suck, ambos Socios de la firma Hugo Ítalo y Asociados, SC, para plantearles las siguientes inquietudes.
¿Desde una perspectiva o lenguaje general, qué puede considerarse como servicios u obras especializados, y en todos los casos se amerita el REPSE?
¿Cuál es la naturaleza de los servicios o ejecución de obras especializadas previstos en el artículo 13 de la LFT, o bien a qué están enfocados?
Según el Acuerdo de la STPS, deben tramitar el REPSE, aquellos que brinden servicios o ejecuten obras especializadas, en las que se “proporcionen o pongan a disposición trabajadores propios” en beneficio de una persona. En ese sentido, ¿qué debe entenderse por “proporcionen o pongan a disposición trabajadores propios”?, y ¿esta disposición está acorde con lo previsto en el artículo 12 de la LFT?
¿En qué casos los contratistas y subcontratistas de la construcción que participan en una obra deben registrarse en el REPSE?, y ¿en qué casos no?
Finalmente, ¿a qué problemáticas se están enfrentando el sector de la construcción por la reforma en materia de subcontratación laboral?, y ¿qué recomendaciones les darían?
De acuerdo con el artículo 13 de la LFT y primero del Acuerdo, las empresas que prestan servicios especializados o ejecutan obras especializadas, son aquellas que proporcionen o pongan a disposición colaboradores propios en beneficio de otra para ejecutar los servicios o realizar las obras especializadas.
Por lo anterior, solo serán susceptibles del registro en el REPSE, quienes se ubiquen en este supuesto.
Cabe señalar que la STPS, en la Guía para cumplir con las obligaciones en materia de registro en el REPSE para las personas físicas o morales que ejecuten servicios u obras especializadas, en el marco de la reforma en materia de Subcontratación —Guía— (no se dio a conocer en el DOF, sino en la página https://repse.stps.gob.mx/), supuestamente aclaró lo que debía entenderse por “poner a disposición a trabajadores” para prestar los servicios; criterios que todavía son cuestionados.
Bajo estos conceptos, en el caso de que no se proporcionen o pongan a disposición empleados, a una persona física o moral dentro de los parámetros antes referidos, no será necesario contar con el REPSE.
La naturaleza de los servicios o ejecución de obras especializadas, previstos en el numeral 13 de la LFT, deben estar enfocados a tareas que no tengan que ver con la actividad preponderante del contratante de los servicios, pero que lógicamente deben coadyuvar a esta; es decir, aquellas actividades que son necesarias en la empresa para su funcionamiento como negocio, pero que no les ayudan a generar los ingresos de la misma (que es lo que se ha considerado como preponderante según las leyes fiscales), ya que en la LFT, con las modificaciones, se les olvidó este concepto tan importante y que hubiese aclarado los criterios para saber quiénes son los obligados a la inscripción en el REPSE.
El significado de “poner a disposición trabajadores propios” se confunde con el texto de las disposiciones reformadas, pues lo que debería establecerse es que los servicios u obras especializadas deben ser proporcionados por las compañías contratadas con sus subordinados bajo su propia dirección permanente, sin que el contratante pueda en ningún momento dirigirlos, y si este no está conforme con las actividades prestadas, se debe conducir directamente al representante de la contratista para solicitar los cambios que requiera.
Sin embargo, como una forma de justificar el uso equivocado de “poner a disposición trabajadores” (prohibido en el precepto 12 de la LFT), la STPS señaló en la Guía, de forma general, lo que debe entenderse por esta frase:
“El proporcionar o poner a disposición trabajadores propios en beneficio de un tercero, se configura cuando uno o varios trabajadores llevan a cabo los servicios especializados en un espacio o centro de trabajo (propiedad, o bajo la administración o responsabilidad del contratante) distinto de aquel con quien guardan una relación laboral (contratista), por lo cual el contratista debe contar con el REPSE y éste debe quedar plasmado en el instrumento jurídico suscrito entre contratante y contratista.” (aspecto 1)
“En los casos en que los trabajadores de una empresa desarrollen labores en las instalaciones de otra, cuando los trabajadores de la primera desempeñen sus labores en las instalaciones de la segunda de manera permanente, indefinida o periódica.” (aspecto 2)
“En aquellos casos en que exista una prestación de servicios con independencia del origen de la relación jurídica contractual, en donde exista la puesta a disposición de trabajadores se deberá contar con el REPSE.” (aspecto 10)
Por otro lado, el numeral 12, primer párrafo de la LFT, a la letra dice:
“Artículo 12.- Queda prohibida la subcontratación de personal, entendiéndose esta cuando una persona física o moral proporciona o pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra.”
Examinado lo anterior, la definición del artículo primero del Acuerdo resulta totalmente contradictorio con el texto transcrito, pues la ley es muy clara al señalar que está prohibido que una empresa ponga a disposición de otra empleados, porque se ubicaría en el supuesto de la subcontratación de personal; por ello, la autoridad laboral se vio en la necesidad de hacer sus aclaraciones mediante la Guía que publicó el año pasado, las cuales, lamentablemente, también resultaron contradictorias con lo definido en la disposición legal en comento.
Toda vez que las constructoras son contratadas para llevar a cabo una edificación (fábrica, casa, almacén, etc.) independiente del tamaño de esta —para ello celebran un convenio civil—, cuyo trabajo se realiza en un inmueble que les es proporcionado para ejecutar y entregar la obra encargada al cliente (una vez terminada), en donde los trabajadores nunca estarán a disposición del contratante, es de determinarse que no deben obtener el registro del REPSE.
Por el contrario, si las compañías que se dedican a hacer obras en el interior de los centros de trabajo y lo ejecutan permanente o periódicamente y realizan las tareas con sus propios colaboradores dentro de las instalaciones del cliente, si deberán obtener el registro.
Aunque, analizando los criterios para el registro en el REPSE de la Guía, opino que específicamente en el aspecto 1, es como encuadraron a las personas que se dedican a la construcción.
Por otra parte, en el caso de los empresarios que venden, no tendrían porque obtener el REPSE, debido a que lo que celebran con sus clientes son actos comerciales que compran sus productos y los entregan en los domicilios que le son indicados (como parte de sus servicios).
Cabe señalar que la Guía sí señaló que:
“En aquellos casos en que exista la adquisición de bienes, con independencia del origen de la relación jurídica contractual, y en la cual el contratista esté obligado a su entrega en el centro de trabajo, establecimiento o sucursal de la contratante, no se considerará que se actualizan los elementos para contar con el REPSE.” (aspecto 9)
Esta apreciación puede servir de sustento para los empleadores que instalan en los domicilios de las constructoras que adquieren algún bien que va a ser colocado como parte de los servicios incluidos en la compra, o porque en la parte técnica del producto, no todos los colaboradores del cliente saben armarlo y ponerlo en marcha; y en virtud de que no hay disposición del personal ni tampoco realizan esos servicios permanente ni periódicamente, no estarían obligados a obtener el REPSE.
No obstante, las dos principales problemáticas a las que se están enfrentando las empresas del sector de la construcción, son ante:
- sus propios clientes, porque no las contratan si no se registraron en el REPSE, toda vez que aquellos no analizan las situaciones legales, y
- el IMSS, al haber emitido el Acuerdo número ACDO.AS2.HCT.230721/187.P.DIR, del Consejo Técnico de dicho ente, publicado en el DOF el 31 de agosto de 2021 (el cual modifica la información de los diversos formatos del SIROC), contempla que el sector de la construcción debe ingresar los datos del registro del REPSE, apoya a la STPS para obligar a las constructoras a obtener ese registro
La recomendación que se hace, es que todas las personas que se dedican a la construcción (y no solo a estas), es que antes de tomar la decisión de inscribirse en el padrón, analicen muy bien las actividades que prestan, a fin de encontrar el fundamento legal que las obligue o no a obtener tal registro; por su parte, también los clientes deben revisar con sus prestadores de servicios la obligatoriedad de pedirles el REPSE, puesto que deben recordar que se convierten en responsables solidarios de ellos en relación con todas las obligaciones laborales, de seguridad social y fiscales (arts. 14, LFT y 15-A, segundo párrafo, LSS).
Con la modificación legislativa del artículo 12 de la LFT, se prohíbe la subcontratación de personal, entendida esta “cuando una persona física o moral proporciona o pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra.”
Por su origen y finalidades se estimó que la reforma es aplicable tanto a la suministración de personal externo (outsourcing), como a las proveedoras del mismo grupo empresarial (insourcing), y por excepción se permite la subcontratación de servicios u obras especializadas (art. 13, LFT).
Por servicios especializados o ejecución de obras especializadas, se identifican aquellas actividades que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante del beneficiario.
También se consideran servicios u obras especializadas los “complementarios o compartidos”, que son los prestados entre compañías de un mismo grupo empresarial, siempre y cuando no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la sociedad que los reciba.
Por excepción, se permite la subcontratación de servicios u obras especializados y compartidos, ajenos a la actividad principal o preponderante de la empresa beneficiaria, siempre que el contratista esté registrado en el padrón público de la STPS (REPSE).
Los servicios u obras complementarios o compartidos entre empresas de un mismo grupo empresarial se dan en un conjunto de personas morales organizadas bajo esquemas de participación directa o indirecta del capital social, en las que una misma sociedad mantiene el control de dichas personas morales. Asimismo, se considerarán a los grupos financieros organizados conforme a la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras (art. 2o. fracción X, Ley de Mercado de Valores).
En la exposición de motivos de la reforma en materia de subcontratación, se afirma que las modificaciones buscan resolver la problemática de la “subcontratación negativa” sin dañar a los empresarios, quienes por necesidades de sus esquemas de producción o de prestación de servicios deben recurrir a la contratación de servicios u obras especializadas con finalidades distintas para la que se encuentra constituida la receptora.
En realidad, se trata de una reforma de carácter fiscal más que laboral, al pretender controlar a las prestadoras del servicio de mano de obra y evitar la evasión de impuestos; aunque, su objetivo principal ha sido desvirtuado por una inexacta interpretación extensiva de la autoridad del trabajo.
En las condiciones antes apuntadas, la reforma legislativa de subcontratación laboral no es aplicable a los prestadores de servicios profesionales externos ni a los prestadores de servicios u obras de carácter civil, toda vez que las actividades se realizan en forma independiente sin la dirección o dependencia de la beneficiaria y, no se ponen a disposición trabajadores propios en beneficio de otra, sin dejar de considerar que en todo caso, el beneficiario pudiera ser considerado responsable solidario de las obligaciones contraídas con los colaboradores de la contratista, en caso de no contar con elementos propios y suficientes para cumplir sus obligaciones legales.
El precepto 15-A (derogado) de la LFT, aclaraba el concepto “proporcionar o poner a disposición trabajadores propios en beneficio de otra persona”, en el cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus empleados bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, el cual le fija las tareas y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.
Cuando los contratistas y subcontratistas de la construcción participan en una obra previamente acordada, sin que el contratante (persona física o moral) fije las actividades, supervise o instruya a los subordinados en la ejecución de las obras, es indiscutible que no se actualizan los supuestos de subcontratación de personal ni de servicios especializados a que se refieren los artículos 12, 13, 14 y 15 de la LFT, por lo que no es aplicable el registro en el REPSE, toda vez que se trata de una contratación de naturaleza civil y no laboral.
Por el contrario, en el supuesto de que las compañías de la industria de la construcción proporcionen o pongan a disposición del cliente a sus colaboradores para que realicen las tareas en su beneficio, en un centro de trabajo distinto al suyo y bajo su dirección, dependencia y subordinación, sería aplicable el criterio de la autoridad del trabajo de considerar la existencia de subcontratación, así como la calidad de servicios especializados y la necesidad del registro.
A pesar de los alcances, la claridad y la finalidad de la norma, la autoridad laboral insiste en considerar a los constructores como proveedores de obras especializadas que deben tramitar el REPSE, corriendo el riesgo de que en una inspección de trabajo se impongan las elevadas e inusitadas sanciones que la legislación establece, por lo que con independencia de que los tribunales que conocen del juicio de amparo, resuelvan lo conducente, se deben efectuar las gestiones pertinentes por las cámaras y organismos empresariales competentes para tratar de modificar el punto de vista de la STPS.
Debe entenderse como servicio u obra especializada, aquella que brinda una empresa que teniendo la autorización formal de la STPS y cuenta con el REPSE, se encuentra en condiciones de proporcionar personal a terceros, por constituir su objeto fundamental.
Es importante precisar que el artículo 15 de la LFT ordena que los prestadores de los servicios de subcontratación deberán contar con registro ante la Secretaría, acreditando estar al corriente en sus obligaciones fiscales y de seguridad social.
De lo anterior se infiere que las compañías con carácter de servicios especializados son aquellas, cuyo objeto social precisamente señala la posibilidad de prestar servicios de subcontratación de personal, poniendo a disposición sus propios trabajadores en beneficio de otra.
El precepto 13 de la LFT se refiere a que las sociedades pueden contratar a proveedores para desarrollar una función directamente con elementos propios y suficientes para cumplir sus obligaciones laborales.
El Acuerdo menciona a las personas que brindan servicios o ejecutan obras especializadas que deben tramitar el REPSE, siendo aquellas que ponen o proporcionan a sus colaboradores a terceros.
Debe precisarse que la vinculación del artículo primero del Acuerdo con el numeral 12 de la LFT es relativa, toda vez que en la primera disposición, omite el carácter de empresa especializada con REPSE.
En los términos del Decreto mencionado “poner” o “proporcionar trabajadores”, implica la facultad de la compañía para enviar a sus clientes, subordinados para que presten los servicios contratados, en la inteligencia de que ella en su carácter de patrón, siempre será la agencia especializada que los remite.
Los contratistas y subcontratistas que participan en una obra siempre deben estar registrados en el REPSE, lo cual constituye un obstáculo para desarrollar sus funciones en la construcción, puesto que no admite excepciones.
En ese sector resulta altamente difícil, que la empresa encargada del desarrollo de la obra pueda contar con personal que lleve a cabo todas las funciones inherentes. En tal virtud, el responsable de realizarla le solicitará a otra persona, colaboradores especializados en la tarea que requiera (albañiles, pintores, barnizadores, electricistas, etc.) para el efecto de quien le proporcione dichos obreros, deberá tener el carácter de especializada y encontrarse debidamente registrada ante el REPSE.
La división de la construcción se enfrenta a problemas graves, porque en todos los casos proporciona empleados para el desarrollo de la obra, y requiere previamente su reconocimiento de proveedora especializada con el REPSE.
