El 14 de noviembre de 2022 la STPS publicó en el DOF el Acuerdo por el cual se establecen criterios de inspección en materia de subcontratación relacionados con la agroindustria de exportación (Criterios), los cuales entraron en vigor al día siguiente.
Por lo que, los inspectores de trabajo tendrán que seguir dichas pautas en el proceso de la vigilancia en materia de subcontratación, con la finalidad de combatir mecanismos de simulación en las relaciones laborales del campo.
Estos Criterios generaron polémica en el sector patronal, porque afectará toda la dinámica del mercado agropecuario.
Por tal virtud, a continuación se analiza si es correcto el razonamiento de la STPS de no considerar a las actividades de corte, cosecha o recolección, como especializadas, prohibiendo a las empresas que se dediquen al cultivo, empaque, distribución y exportación su subcontratación.
Antecedentes
Para entender el origen y la irregularidad de los Criterios de la STPS, es de considerarse tres puntos de partida: cómo es el proceso en la exportación de frutos, el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC) y la reforma en materia de subcontratación laboral.
Producción y exportación de frutos
La actividad agropecuaria es la encargada de sembrar y cultivar la tierra. Por ejemplo: cereales, hortalizas, vegetales, frutas, etcétera.
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), sembrar es arrojar y esparcir las semillas en la tierra preparada para este fin, y cultivar es dar a la tierra y a las plantas las labores necesarias para que fructifiquen.
Históricamente quienes se dedican a la producción de los frutos, se han enfrentado a problemáticas financieras, pues no cuentan con los recursos económicos suficientes para poder llevar a cabo la siembra, cultivo, cosecha y venta de sus bienes.
Ello porque para la recolección y lavado de su producto, necesitan maquinaria especializada, personal que pueda manipularla —en consecuencia invertir en su capacitación y adiestramiento—, y además gastar en el proceso productivo de empacar, etiquetar y distribuir.
Situación que los obliga a vender sus frutos sin cosecharlos; es decir, que le ofertan al comerciante el fruto de lo que cultivaron en sus terrenos, provocando que su margen de utilidad sea menor.
Para contrarrestar esta situación, el gobierno, a través de los Fideicomisos Instituidos en Relación con la Agricultura “FIRA” —entidades de la Administración Pública Federal—, otorga financiamiento a tasas preferenciales para el campo y la asistencia técnica requerida por los productores, y con eso apoyar las actividades de producción primaria, la agroindustria, la comercialización y los servicios relacionados a la integración de las cadenas de valor.
Hasta aquí se reflexiona que aquellos productores limitados económicamente, si bien siembran y cultivan, no pueden llevar a cabo la cosecha, por lo que venden sus frutos del árbol a los comerciantes.
Por otro lado, quienes exportan los productos, su actividad es el comercio, consistente en comprar y vender bienes, y en ocasiones los empacan, etiquetan, y los colocan en el lugar que se les solicitan.
También es de precisar, que para poder exportar frutos, los países importadores, como Estados Unidos de Norteamérica, establecen estándares o normas técnicas relacionadas con la calidad de aquellos, en cuanto a: su cosecha; inocuidad; manejo e identificación de plagas; manipulación y desinfección de herramientas; preparación y monitoreo de sustancias desinfectantes.
Por ende, dentro del proceso de siembra, cultivo, cosecha y lavado, se requieren conocimientos especializados.
En ese sentido, quienes se dedican únicamente a la compra y venta de los productos, y que se ven obligados a adquirir el fruto del árbol, no tienen los conocimientos o especialización para su cosecha y lavado; pues su core business generalmente se limita a cuestiones de mercadotecnia (empaquetar y etiquetar), y a la comercialización.
T-MEC
En la negociación del T-MEC se estableció la necesidad de que los países se obligaran a ajustar su legislación en diversos temas, incluyendo los derechos laborales, en concordancia con los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
Los derechos laborales incorporados al T-MEC, se refieren a: la libertad de asociación y derecho a la negociación colectiva; a la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; a la abolición efectiva y prohibición del trabajo infantil; y a la eliminación de todo tipo de discriminación en materia de empleo y ocupación.
Para cumplir con ese compromiso, México emitió la reforma constitucional de 2017 y la de la LFT en el 2019, y tal y como quedó fundamentado en el capítulo 23 del T-MEC, se obligó a reconocer, proteger y respetar los derechos fundamentales de los empleados, con la finalidad de mejorar los mecanismos de cooperación y elevar los estándares laborales y de producción de quienes participan en la ejecución de ese pacto económico.
Si bien en los considerandos de los Criterios, la STPS no señala al T-MEC, sin duda el trasfondo de estos es lograr cumplir con lo pactado en dicho instrumento.
Además, el que nuestros países vecinos solicitaran que México se comprometiera a velar por los derechos humanos laborales, es con el fin de eliminar conductas comerciales desleales, que son aquellas que por cuestiones de precio provocan que la competencia no se pueda dar en igualdad de condiciones entre productos idénticos o similares.
Lo anterior, dado que las prestaciones laborales de los trabajadores del campo en nuestro país suelen verse disminuidas, lo que trae como consecuencia que los productos exportados a Estados Unidos de Norteamérica y Canadá sean ofertados más baratos, generando así prácticas desleales de comercio.
De ahí, la necesidad de terminar con las malas prácticas y vicios en los procesos de producción del sector agrario, con el fin de reivindicar los derechos laborales de los subordinados, al ser el sector que mayor rezago tiene en la observancia de estos, debiendo el Estado mexicano instrumentar las acciones necesarias para que productores y exportadores estén en condiciones de hacer efectivos los compromisos adquiridos en el acuerdo comercial.
Subcontratación laboral
Con la reforma en materia de subcontratación laboral, vigente desde el 24 de abril de 2021, los numerales 12 y 13 de la LFT, prevén:
- la prohibición de la subcontratación de personal, entendiéndose esta “cuando una persona física o moral proporciona o pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra”, y
- se permite la subcontratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria de estos, siempre que el contratista esté registrado en el padrón público señalado en el artículo 15 de la LFT
Esto implica que los contratistas deben inscribirse al Registro de Prestadoras de Servicios Especializados u Obras Especializadas (REPSE).
Como tal, la subcontratación de servicios especializados no debe entenderse como una excepción de lo previsto en el numeral 12 de la LFT, ya que se trata de una descentralización de aquellas actividades en que la empresa no tiene los conocimientos necesarios para llevarlas a cabo en su organización, porque no son esenciales o críticas para su negocio, y eso le ayudará a concentrarse en las tareas que realmente ejecuta.
Sin embargo, para la STPS se entiende que deben registrarse en el padrón las personas físicas o morales que ejecuten servicios especializados o realicen obras especializadas y que para ello proporcionen o pongan a disposición empleados propios en beneficio de otra para realizar los servicios u obras especializados en los términos previstos en los preceptos 13 y 15 de la LFT (art. Primero, Acuerdo por el que se dan a conocer las disposiciones de carácter general para el registro de personas físicas o morales que presten servicios especializados o ejecuten obras especializadas a que se refiere el artículo 15 de la LFT, publicado el 24 de mayo de 2021, —Acuerdo—).
De ahí que jurídicamente, están obligados a inscribirse en el REPSE, quienes cumplan con lo siguiente:
- presten servicios especializados o ejecuten obras especializadas a favor de una persona
- que las actividades que efectúen no formen parte del objeto social o actividad económica preponderante del beneficiario, y
- para las tareas a desarrollar proporcionen o pongan a disposición personal en beneficio de otra
Criterios
A continuación, se realiza el análisis de los Criterios de la STPS que deberán considerar los inspectores al revisar a las empresas del ramo de la agroindustria de exportación.
Corte, cosecha o recolección del fruto
“1. Para efectos de las inspecciones en materia de subcontratación, la actividad de corte, cosecha o recolección del fruto forma parte de la actividad económica preponderante de las empresas o personas físicas dedicadas al cultivo, empaque, distribución y exportación de fruta, ya que es indispensable contar con el fruto cortado del árbol para iniciar con el proceso de venta, distribución, comercialización y exportación.
Por tanto, en caso de que el fruto sea adquirido por parte de las empresas dedicadas al empaque, distribución y exportación de fruta en el árbol (en rama), los trabajadores deberán ser contratados por éstas. Por otra parte, si los frutos se adquieren cortados o cosechados, los trabajadores deberán ser contratados por el productor de los mismos.
La actividad de corte, cosecha o recolección no se considera especializada, por consecuencia, resulta inviable su inscripción en el Registro de Prestadoras de Servicios Especializados u Obras Especializadas (Repse), por lo tanto, no podrían ser contratadas para realizar la actividad de corte, cosecha o recolección de frutos.”
De lo anterior se entiende que la STPS prohíbe la contratación de empresas que se dediquen al corte del fruto del árbol, por lo que esa actividad la realizará el patrón dedicado a la agricultura o al comercio; buscando así eliminar al intermediario entre estos sujetos. Lo anterior en virtud de lo siguiente.
Los empresarios dedicados al cultivo, empaque, distribución y exportación de fruta, tienen como actividad económica preponderante el corte, la cosecha o la recolección del fruto.
Esto porque deben contar con el producto cortado del árbol para iniciar con su proceso de distribución de bienes; esto es, obtención del fruto, empaquetado, traslado y venta en el extranjero.
Además, dicha Secretaría señaló que el corte, cosecha o recolección no se considera una actividad especializada, por lo tanto, es inviable su inscripción en el Repse.
En ese sentido, las labores de corte, cosecha o recolección no pueden subcontratarse, por lo que si los frutos se adquieren:
- cortados o cosechados: los trabajadores tienen que ser contratados por los productores, o
- del árbol (en rama): los empleados serán de la compañía dedicada al empaque, distribución y exportación
En nuestra opinión, con los Criterios se asegura que el Estado mexicano, los productores y los exportadores estén en condiciones de hacer efectivos los compromisos adquiridos en el T-MEC, ya que se busca proteger los derechos laborales de los trabajadores del campo, quienes históricamente han sido transgredidos en sus derechos humanos, por lo que a través de su contratación directa, ya sea por la empresa agricultora o comercializadora, permitirá que aquellos tengan una certidumbre jurídica de quién es el responsable de brindarle sus prestaciones laborales y asegurarlos al Régimen Obligatorio del Seguro Social.
Esto representará entre otras cosas, que conozcan a quién exigirle sus prerrogativas, y también el beneficiarse en la participación de las utilidades.
Sin embargo, los Criterios no se ajustan a la realidad económica por la que suelen atravesar los productores del campo, esto es, que no tienen los recursos monetarios para poder solventar la cosecha con la maquinaria especializada y contratar, y en su caso, adiestrar a los colaboradores para la manipulación de estas, por lo que se ven obligados a vender el fruto en rama.
Tampoco considera que los comerciantes que exportan los bienes, su actividad principal es la compra y venta de estos, y en ocasiones su envasado y etiquetado, por lo que no tienen la experiencia, ni especialización, ni conocimientos, ni las herramientas para la cosecha.
Situaciones que generan la necesidad de contratar a un empresario que cuente con la capacidad técnica-operativa para recoger el fruto e inclusive lavarlo y empacarlo.
Si bien se busca proteger a los subalternos del campo, y con ello garantizarles un trabajo digno o decente, y también desincentivar la competencia desleal en términos del T-MEC, eso se puede lograr a través de una revisión especial a los subcontratistas que brinden la actividad de la cosecha.
Ello porque estarán registrados en el Repse, y reportarán sus contratos y demás información de sus colaboradores al IMSS e Infonavit, por lo que aminoraría el riesgo de que evadan sus cargas patronales.
Independientemente, los Criterios de la STPS tienen deficiencias jurídicas, tal y como a continuación se muestra en la siguiente tabla:
Actividad económica preponderante
| Criterio administrativo: |
Quienes se dediquen al cultivo, empaque, distribución y exportación de fruta tienen como actividad económica preponderante el corte, la cosecha o la recolección del fruto |
| Comentarios: |
Ni la LFT ni sus reglamentos, ni el Acuerdo de la STPS señalan qué es “actividad económica preponderante”. En ese sentido, el que la STPS utilizara dicho término, y en él encuadrara el corte, la cosecha o la recolección del fruto, sin que exista una definición legal de actividad económica preponderante, y menos aún que la definiera en sus considerandos de los Criterios, evidencia que su postura carece de una falta de motivación y fundamentación, conculcando así el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM). Se debió precisar porqué la cosecha es una actividad económicamente preponderante, tanto desde la perspectiva del productor o del exportador, y ello ajustarlo a las disposiciones jurídicas aplicables. Situación que afecta a las empresas, porque a unas las obliga a contratar a los subordinados, y a otras a que no puedan abocarse exclusivamente al corte de los frutos, pues le restringe su libertad de dedicarse a la industria o comercio, sin que exista una causa fundada y motivada para ello (art. 5, CPEUM). Si bien la actividad económica preponderante no está conceptualizada jurídicamente en los ordenamientos laborales, para definirla es viable considerar lo siguiente:
De ahí que, al conjugar la infraestructura y el capital logra un bien o servicio, cumpliendo así con el objeto social de la unidad económica (art. 16, LFT), y
Por lo tanto, una empresa puede tener varias actividades económicas, pero tendrá que analizar cuál de todas es la que brinda o realiza más, la cual será como preponderante. En otro orden de ideas, el numeral 13, primer párrafo de la LFT permite la subcontratación de servicios especializados, cuando no formen parte del objeto social del beneficiario. Luego entonces, si el exportador, tiene por objeto social comprar, vender y exportar frutos, y no así la cosecha, y tampoco cobra un servicio a sus clientes por la cosecha, no tendría la prohibición legal de contratar a una empresa especializada en corte y recolección de “géneros”. Ahora bien, si el productor limita su objeto social a la siembra y cultivo y especifica que la venta la hace directa del ramo, y en la realidad nunca cosecha, jurídicamente no está impedido a recibir los servicios de esa última tarea |
Interpretación de Actividad especializada
| Criterio administrativo: |
El corte, cosecha o recolección no se considera una actividad especializada |
| Comentarios: |
En el antepenúltimo párrafo de los considerandos de los Criterios, la STPS indicó que conforme al Acuerdo que emitió, las empresas para acreditar el carácter especializado deben de proporcionar información y documentación relacionada con la capacitación, certificaciones, permisos o licencias, equipamiento, tecnología, activos, maquinaria, nivel de riesgo, rango salarial promedio, experiencia, entre otros elementos, que sean indispensables para llevar a cabo su actividad. Además, en el primer Criterio, último párrafo solo se advierte que el corte, cosecha o recolección no se considera especializada, por consecuencia, resulta inviable su inscripción en el REPSE. De acuerdo con lo anterior, nuevamente se evidencia que la STPS no motivó ni fundó su postura adoptada, conculcando el artículo 16 de la CPEUM. Es de precisar, que la STPS no señaló con exactitud qué se considera como especializado, en términos del numeral segundo, fracción VI del Acuerdo, el cual señala que goza de ese carácter cuando se aporta un valor agregado al contratante, ya que reúne elementos o factores distintivos, entre otros: capacitación, certificaciones, permisos o licencias, equipamiento, tecnología, activos, maquinaria, nivel de riesgo, rango salarial promedio, y experiencia. En ese orden ideas, la Secretaría debió colmar la justificación del porqué la cosecha o recolección no implica aportar un valor agregado, que no se tienen elementos distintivos en cuanto a formación, conocimientos técnicos para el corte y la manipulación del producto, que suelen exigir países importadores. En nuestra opinión para hacer las tareas de corte, cosecha o recolección, se justifica el carácter especializado porque:
Ello, porque países importadores requieren garantías de que no existen peligros en la cadena de suministro, para evitar problemas de salud
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Como se observa, es viable la subcontratación de los servicios especializados de corte o cosecha, siempre y cuando, el beneficiario no se dedique a ello.
En otro tenor, si la postura de que las tareas en comento no fuesen especializadas, y se contrata a una empresa que las lleve a cabo, sin que ponga personal a disposición del productor o exportador que en su objeto social y en la práctica no llevan a cabo la cosecha, ello no cae ni en la subcontratación prohibida por el artículo 12, primer párrafo de la LFT, ni en la subcontratación de servicios especializados prevista en el numeral 13 de dicho ordenamiento.
Ello porque de acuerdo con la postura de la STPS, en su numeral primero del Acuerdo, para desarrollar las tareas contratadas, es necesario proporcionar o poner a disposición trabajadores propios en beneficio de otra persona.
En consecuencia, a pesar de no considerarse especializadas las actividades de corte, cosecha y recolección, si no se ponen a disposición trabajadores, aunque formen parte del objeto social, no caería en el supuesto de subcontratación ilegal ni especializada.
Agencias de empleo
“2. Las empresas que actualmente desempeñan la actividad de corte, cosecha o recolección de frutos podrán fungir como agencias de empleo o intermediarios en el proceso de reclutamiento, selección, entrenamiento, capacitación y transporte, siempre y cuando estas empresas no se consideren patrones. Podrán realizar estas actividades al amparo de lo previsto en el segundo párrafo, del artículo 12 de la Ley Federal del Trabajo.
En tal virtud, dichas empresas para las actividades antes descritas podrán ser contratadas como empresas con actividad especializada, siempre y cuando cuenten con su registro ante el REPSE como empresa dedicada al reclutamiento, selección, entrenamiento, capacitación o transporte.”
La STPS fijó que las empresas que se dediquen al corte, cosecha o recolección de frutos, podrán fungir como: agencias de empleo, o intermediarios en el proceso de reclutamiento, selección, entrenamiento, capacitación y “transporte”, siempre que no se consideren patrones, conforme al numeral 12, segundo párrafo de la LFT.
Probablemente eso tiene la intención de que las compañías que se dedicaban a brindar servicios de corte y cosecha antes de los Criterios tengan la oportunidad de explotar el know how (conocimiento práctico) que adquirieron durante años, a través de la búsqueda de talento, entrenamiento y capacitación.
Con ello, se les trató de aperturar una ventana de oportunidad de negocio para ejercer funciones de reclutamiento y de capacitación o adiestramiento en temas de calidad e inocuidad del fruto, manejo e identificación de plagas, manejo y desinfección de herramientas, preparación y monitoreo de sustancias desinfectantes, entre otros conocimientos prácticos y técnicos, en términos del dispositivo 12, segundo párrafo de la LFT.
No obstante, es desafortunado que la STPS establezca que las agencias de empleo o intermediarios deban solicitar su registro en el padrón de subcontratistas especializadas, pues no pueden considerarse como tal, ya que no proporcionan o ponen a disposición trabajadores propios en beneficio de su cliente (art. primero, Acuerdo).
Por otro lado, es de criticar que podrán fungir como intermediarios en el proceso de transporte, porque:
- el artículo 12, segundo párrafo de la LFT al utilizar los términos de agencias de empleo o intermediarios hace referencia a la intervención del proceso de contratación de personal
- según el precepto 576 del Código de Comercio, el contrato de transporte por vías terrestres o fluviales de todo género se reputa mercantil
Por ende, la intermediación prevista en el numeral 12, segundo párrafo de la LFT no guarda relación alguna con las actividades de transportación de mercancía; por ello es erróneo que la STPS hubiese concluido que quienes se dedicaban a la cosecha puedan ser intermediarios de transporte.
Ahora bien, si lo que quiso decir la Secretaría, es que los sujetos mencionados pueden prestar un servicio de transporte como intermediarios (tercerización), tampoco podrían considerarse como personas que presten servicios especializados o ejecuten obras especializadas, pues no proporcionan o ponen a disposición trabajadores propios en beneficio de su cliente para brindar el servicio de transporte (art. primero, Acuerdo).
Inspección laboral
El artículo segundo transitorio de los Criterios señala que dentro del plazo de 90 días naturales la Unidad de Trabajo Digno a través de la Dirección General Inspección Federal del Trabajo y las Oficinas de Representación Federal del Trabajo, deberá instrumentar las visitas de inspección o de constatación con objeto de vigilar el cumplimiento de la legislación laboral en términos de los Criterios.
Si bien no se señaló a partir de cuándo se tiene que hacer lo anterior, se interpreta que es desde el 15 de noviembre de 2022, porque es la fecha en que entró en vigor el Acuerdo, por lo que la autoridad laboral tendrá hasta el 12 de febrero de 2023.
Por otro lado, conforme a la reforma al Reglamento
General de Inspección del Trabajo y Aplicación de Sanciones, en vigor desde el 24 de agosto de 2022, se adicionaron nuevos supuestos por los cuales se podrán ordenar una inspección extraordinaria, dentro de los cuales se encuentra aquel derivado de una estrategia específica del programa de inspecciones.
En nuestra opinión, los instrumentos que dé a conocer la STPS, ya sea en el DOF o su sitio oficial de internet, para las visitas de inspección o de constatación del cumplimiento de la legislación laboral en términos de los Criterios, tendrán que indicarse en las órdenes de visita que para tales efectos se expidan, a fin de dar certeza jurídica a los patrones que sean verificados, mediante una fundamentación y motivación adecuada.
Conclusión
La pretensión de la autoridad fue asegurar el respeto de los derechos laborales de los trabajadores del campo, siendo que es un sector donde existe mayor abuso por parte de los empleadores.
Sin embargo, la STPS dejó de considerar la realidad en las operaciones de la siembra, cultivo, cosecha, venta y exportación de los frutos.
Finalmente, es importante destacar que los Criterios no solo deberían enfocarse a las empresas de agroindustria de exportación, sino también para aquellos que comercializan a nivel local, pues a pesar de que el objetivo es lograr una nueva visión sobre la observancia de los derechos laborales internacionalmente con nuestros socios comerciales, es necesario se aplique en todo el país, sin importar cuál sea el sector económico ni la actividad de que se trate.
