Desde el 24 de abril de 2021 se prohibió la subcontratación de personal, la cual es “cuando una persona física o moral proporciona o pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra” (art. 12, LFT).
Asimismo, el numeral 13 de la LFT permite la subcontratación de servicios o de ejecución de obras especializadas, pero sin definir qué es lo que debe entenderse por esta.
La STPS en el numeral primero del Acuerdo por el que se dan a conocer las disposiciones de carácter general para el registro de personas físicas o morales que presten servicios especializados o ejecuten obras especializadas a que se refiere el artículo 15 de la LFT (Acuerdo) trató de definir tal figura, señalando que es cuando se ejecutan los servicios especializados o realizan las obras especializadas y que para ello se proporcionen o pongan a disposición empleados propios en beneficio de otra persona física o moral, en los términos a los que se refieren los artículos 13 y 15 de la LFT.
Con lo anterior, se entiende que la subcontratación de servicios especializados o de ejecución de obra, implica que el beneficiario tenga un poder de mando sobre los trabajadores que le son puestos a disposición.
A dos años de la enmienda en materia de subcontratación laboral, recientemente la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) la validó a través de la resolución del amparo en revisión número 687/2022.
Si bien la versión final de la sentencia no ha sido publicada al cierre de esta edición, a continuación se analiza el alcance del criterio planteado en el proyecto de resolución y el comunicado que dio a conocer la Corte; por lo que se abordan los principales puntos que se estudiaron para resolver el amparo en revisión.
¿Trato desigual y discriminatorio a los subcontratistas?
En el recurso de revisión de amparo (expediente 687/2022) se argumentó que los preceptos 12 y 13 de la LFT transgredían el derecho de igualdad y no discriminación, reconocido en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), al ser dichas prerrogativas un mandato dirigido a las autoridades para abstenerse de emitir en sus actos, diferencias entre los gobernados, por cualquiera de las razones que se encuentran enunciadas en el propio precepto.
La Corte concluyó que los numerales 12 y 13 de la LFT, sí hacen distinción entre dos tipos de subcontratación laboral: de personal, la cual queda prohibida, y la que presta servicios o ejecuta obras especializadas, permitida bajo ciertas circunstancias.
Para el Alto Tribunal, la finalidad de la diferenciación es combatir vacíos legales para erradicar los abusos hacia los trabajadores, ya que eran transferidos deliberadamente de una entidad a otra para disminuir o eliminar todo tipo de cargas laborales, y también evitar la realización de delitos de defraudación en materia de seguridad social, por lo que es idónea.
Asimismo, indicó que era necesaria una nueva regulación de la figura de la subcontratación para suprimir la simulación, y solo se permitiera la de servicios u obras especializadas, y que su distinción con la subcontratación de personal resulta justificada, porque es un deber social del Estado proteger a la clase trabajadora y a la recaudación de ingresos del país.
En nuestra opinión, lo determinado por la Corte es correcto, porque si bien la igualdad y la no discriminación es un derecho que tiene todo gobernado, este principio no es absoluto.
La igualdad significa que todos tienen las mismas oportunidades e impide dar un trato particular a quienes se encuentran en una misma situación, ocasionando que se menoscabe el ejercicio de un derecho.
Por su parte, la discriminación se define como toda distinción, exclusión, restricción o preferencia, en cualquier ámbito público o privado, que tenga el fin o el efecto de anular o limitar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de uno o más derechos humanos o libertades fundamentales consagrados en los instrumentos internacionales aplicables a los Estados Partes (Convención Interamericana contra toda forma de discriminación e intolerancia de la Organización de los Estados Americanos).
A pesar de que el Estado está obligado a no emitir actos desiguales o discriminatorios, pueden darse circunstancias que validen dar un trato diferenciado a ciertas personas, y se produce cuando las leyes favorecen a unos individuos frente a otros, derivado de un ejercicio de ponderación de derechos, para determinar cuál es más importante que otro, por lo que se justifica que exista una distinción.
Por ello, es válido que se prohíba la subcontratación de personal, siendo que esta fue utilizada para evadir obligaciones laborales.
Retroactividad de la ley
De conformidad con el artículo 14 de la LFT, la subcontratación de servicios o ejecución de obras especializadas debe formalizarse mediante contrato por escrito, en el que se defina el objeto de los servicios a proporcionar o las obras a ejecutar (el cual no tiene que ser igual al objeto social o actividad económica preponderante del contratante) y el número aproximado de trabajadores que participarán en el cumplimiento de dicho pacto.
Con la entrada en vigor de este señalamiento, algunos empresarios argumentaron que tal situación era violatoria del principio de irretroactividad, en virtud de que la actividad económica consistente en el suministro de personal era un derecho adquirido y que los contratos previamente celebrados debían seguir vigentes durante el tiempo pactado por las partes, según a las reglas anteriores aplicables al régimen de subcontratación laboral, lo cual fue objeto de análisis en la sentencia en comento.
Régimen de subcontratación, ¿derecho adquirido?
El derecho adquirido es cuando un acto realizado introduce un bien, una facultad o un provecho al patrimonio de una persona, y el hecho efectuado no puede afectarse ni por la voluntad de quienes intervinieron en el acto, ni por disposición legal en contrario.
La Corte señaló que la reforma no puede considerarse como una transgresión al principio de irretroactividad de la ley en relación con su aplicación para aquellos casos en que ya se prestaban los servicios de subcontratación en términos de los artículos 15-A, 15-B, 15-C y 15-D de la LFT derogados.
Esto, porque en principio el régimen de subcontratación estaba sujeto al cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 15-A del ordenamiento mencionado, a saber: no podía abarcar por completo las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollaran en el centro laboral, ni comprender tareas iguales o similares a las que realizaban el resto de los trabajadores al servicio del contratante, y debía justificarse por su carácter especializado.
Si bien, un contrato celebrado con anterioridad a la expedición de una ley crea una situación jurídica concreta, es lógico concluir que sus efectos deben regirse por la ley anterior; de lo contrario sería violatorio de la garantía de que ninguna ley será retroactiva en perjuicio de las personas (art. 14, CPEUM).
No obstante, esa regla general no es aplicable absolutamente cuando la autonomía de la voluntad de los particulares no tiene el alcance de crear situaciones jurídicas inmodificables.
En materia laboral, los patrones y sus subordinados deben ajustarse a lo contenido en el artículo 123, apartado A de la CPEUM, la LFT y sus demás ordenamientos reglamentarios, sin que su voluntad pueda prevalecer, a pesar de que esta sea distinta de la expresada en aquellos preceptos.
Desde nuestro punto de vista, lo anterior es correcto, porque aquellas personas que venían brindando o recibiendo los servicios de subcontratación en términos del artículo 15-A de la LFT (derogado), independientemente de si les hubiese o no impactado la reforma, debían adaptar sus actividades a las nuevas reglas, pues el fin de las enmiendas es proteger los derechos de los subordinados, lo cual no violenta el principio de no retroactividad.
Además, el dispositivo 6o. de la LFT indica que las normas de trabajo se aplican a partir de su vigencia a las relaciones laborales en todo lo que beneficie a los empleados.
De ahí que, la celebración del contrato de subcontratación de servicios u obras especializadas, por mandato de la LFT, tiene como propósito que las actividades entre contratante y contratista, se realicen con la debida protección de los derechos laborales de los trabajadores que participen en el cumplimiento de este.
Por esta razón, los contratos pactados antes del 24 de abril de 2021, se debieron concluir o modificar (según las nuevas reglas, bajo la figura de novación), porque con la enmienda legal se instauraron nuevos deberes de hacer, de no hacer y de dar (arts. 2213 y 2220, Código Civil Federal).
Es decir, la implementación de una nueva forma de subcontratación laboral (servicios o ejecución de obras especializadas), implicó para el contratante y contratista la creación de nuevas obligaciones, sustituyendo las que ya tenían pactadas, y formalizando las mismas bajo la celebración de un contrato en el que debía constar el objeto de las tareas y el número de subordinados a participar en el proyecto.
Por lo anterior, la regulación de la subcontratación no implica que se prive de un derecho adquirido para llevar a cabo las actividades relativas a la prestación de servicios de este tipo, sino solo se impone a los proveedores una nueva modalidad en la forma en la que deberán brindar las tareas de subcontratación especializada.
Razonabilidad de los requisitos de inscripción de los subcontratistas
De acuerdo con el numeral 15, quinto párrafo de la LFT las personas físicas o morales previo a proporcionar sus servicios o ejecutar obras especializadas deben obtener su registro ante la STPS a través del sistema electrónico —denominado Registro de Prestadoras de Servicios Especializados (REPSE)—.
En la exposición de motivos de la propuesta de reforma presentada por el ejecutivo federal, en materia de subcontratación laboral, se señaló que el objeto del registro era instituir un padrón de prestadores de servicios especializados, para que la autoridad en la materia cuente con un acervo, estadística y control que permita identificar a estas personas, y así contar con mayores elementos para comprobar si cumplen o no con sus obligaciones laborales y de seguridad social.
Uno de los agravios del amparo en revisión de donde deriva la resolución analizada, se planteó que contar con un registro ante la STPS y enviar informes cuatrimestrales al IMSS e Infonavit, viola el principio de razonabilidad (los requisitos a los gobernados deben ser acordes con el espíritu de la disposición jurídica), ya que no garantizan los fines buscados en la reforma (eliminar prácticas abusivas y mayor control sobre los contratistas); por ende, resultan innecesarios y excesivos.
Ante ello, la SCJN determinó que es infundado el agravio, al no vulnerar el principio de razonabilidad, porque las autoridades respectivas contarán con los elementos requeridos para garantizar las obligaciones patronales, en las materias laboral, seguridad social y fiscal.
Si bien es correcto lo determinado por la Corte, en nuestra opinión, le faltó estudiar respecto a qué obligaciones fiscales y de seguridad social se deben acreditar para obtener el REPSE y así analizar la razonabilidad de su exigencia.
¿Transgresión a la libertad de comercio?
Entre las dudas que surgieron con la entrada en vigor de la reforma fue si con la prohibición de la subcontratación laboral se vulneró el derecho a la libertad de comercio contenido en el artículo 5o. de la CPEUM —toda persona tiene derecho a dedicarse a la profesión, la industria, el comercio o el trabajo que le acomode, siendo lícitos—; sin embargo, la autoridad competente puede limitar este ejercicio, dentro de los términos que marque la ley.
En ese sentido, la SCJN concluyó que la prohibición de la subcontratación de personal no quebranta la garantía de libertad de comercio, porque no impide que se realice la actividad mercantil en forma absoluta ni obstaculiza el funcionamiento de los respectivos giros, porque solo regula la subcontratación laboral —buscando que no se afecte la integridad y seguridad de los empleados de esos contratistas—.
Además, desde nuestra óptica, la subcontratación de servicios u obras especializadas no supone “suministrar personal”, ya que el patrón es el responsable de cumplir con los deberes laborales y contributivos; de ahí que técnicamente no se está comerciando con ellos, sino que realmente se está vendiendo un servicio o un bien, por lo que es viable celebrar un convenio mercantil.
Caso contrario a lo que se estaba dando en las subcontrataciones de personal simuladas, las cuales violentaban lo previsto en el numeral 3o. de la LFT sobre que el trabajo no es un artículo de comercio, pues bajo esa figura los trabajadores eran “transferidos”, viendo sus derechos limitados o diferentes a los demás colaboradores de las empresas para las que prestaban sus servicios, y en donde los patrones reales de estos, eran relevados de cualquier responsabilidad por un tercero que aparentaba ser el verdadero empleador, con la intención de realizar contrataciones de carácter laboral sin sujetarse a las condiciones mínimas de ley.
Por lo tanto, lo que se buscó con la reforma en materia de subcontratación laboral del 23 de abril de 2021, fue desaparecer dichas prácticas.
¿STPS puede definir qué es servicio especializado?
El comunicado de la SCJN indicó que se determinó que la STPS no tiene facultades para definir qué debe entenderse por servicios u obras especializadas.
Como se comentó, a la fecha de cierre de esta edición, no ha sido publicada la versión final de la sentencia, para conocer porqué se llega a esa conclusión y los efectos que dicho pronunciamiento tendrá respecto a quiénes estarán obligados a obtener su registro en el REPSE.
No obstante, a reserva de conocer cuál fue el motivo expresado por la Corte, en nuestra visión, la STPS está vulnerando el artículo 89, fracción I de la CPEUM, el cual prevé que el presidente, tiene la facultad de ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión, proveyendo a la esfera administrativa a su exacta observancia.
El principio de subordinación jerárquica refiere a que todo reglamento está precedido de una ley, por tanto no puede modificar o alterar el contenido de esta; es decir, tiene como límite los alcances de las disposiciones señaladas en la norma que reglamenta, detallando sus hipótesis y supuestos de aplicación.
En tal virtud, las normas reglamentarias solamente funcionan en la zona del cómo, y su contenido debe referirse a las otras preguntas (qué, quién, dónde y cuándo), siempre que estas ya estén contestadas por la ley; por tanto, no pueden ir más allá, ni extenderla a casos distintos ni mucho menos contradecirla, sino que únicamente tiene que concretarse a indicar los medios para cumplirla y, además, cuando existe reserva de ley no podrá abordar los aspectos materia de tal disposición.
Lo anterior de conformidad con la jurisprudencia de nombre: FACULTAD REGLAMENTARIA. SUS LÍMITES, Registro digital 172521.
Por lo anterior, la STPS únicamente se debe limitar a expedir las disposiciones de carácter general que determinen los procedimientos relativos al registro en el padrón previsto en el artículo 15, primer párrafo de la LFT, sin que deba definir que son los servicios u obras especializadas.
En consecuencia, lo definido en el numeral segundo, fracción VII, del mismo Acuerdo, que describe que los servicios u obras especializadas: son aquellos que reúnen elementos o factores distintivos de la actividad que desempeña la contratista, que se encuentran sustentados, entre otros, en la capacitación, certificaciones, permisos o licencias que regulan la tarea, equipamiento, tecnología, activos, maquinaria, nivel de riesgo, rango salarial promedio y experiencia, los cuales aportan valor agregado a la beneficiaria, está vulnerando el principio de subordinación jerárquica, va más allá de las facultades reglamentarias de la STPS.
Comentarios finales
Como se observa, la Segunda Sala de la SCJN reafirmó la prohibición de la subcontratación de personal; por ende, se permite aquella en la que se brinden servicios especializados o de ejecución de obras especializadas, sin que esto contradiga lo previsto en la CPEUM.
Esto es así, porque la reforma buscó proteger los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores, eliminando diversas prácticas que resultaban evasivas de las obligaciones laborales, de seguridad social, e incluso fiscales.
No obstante, la demanda de amparo y el recurso de revisión fueron deficientes, pues existen otras violaciones que no se plantearon. Por ejemplo, la omisión del legislador de definir qué es el servicio de subcontratación especializado, lo que ocasiona que se deje al arbitrio de la STPS aceptar, cancelar o negar el registro.
Por lo tanto, en nuestra opinión, la reforma y su aplicación no puede considerarse válida del todo, porque sigue creando inseguridad jurídica a los empresarios.
