En la edición 536 del 15 de julio de 2023, en esta sección, se abordó el tema “Corte avala reforma de subcontratación laboral”, en donde se abordaron los principales razonamientos pronunciados por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) para declarar la constitucionalidad de la reforma en dicha materia.
Sin embargo, recientemente se publicó la versión final de la sentencia (amparo en revisión número 687/2022) de la Segunda Sala de la SCJN, en la cual se declaró inconstitucional el artículo segundo del “Acuerdo por el que se dan a conocer las disposiciones de carácter general para el registro de personas físicas o morales que presten servicios especializados o ejecuten obras especializadas a que se refiere el artículo 15 de la LFT” (Acuerdo), emitido por la STPS, donde se definieron qué son los servicios u obras especializadas.
A pesar de esta determinación, la Sala del alto tribunal no dejó en claro qué debería entenderse por dichos servicios, ni se pronunció sobre quién es el facultado para definirlos.
Por ello, en este trabajo se estudia el alcance de la sentencia de acuerdo con el análisis efectuado por la Segunda Sala de la SCJN.
Qué prevé la LFT en materia de subcontratación laboral
Desde el 23 de abril de 2021, se enmendaron diversas disposiciones de la LFT y de las legislaciones de seguridad social, entre otras, con el fin de:
- prohibir la subcontratación de personal, consistente en que una persona física o moral proporcione o ponga a disposición trabajadores propios en beneficio de otra (art. 12, LFT), y
- permitir la subcontratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas siempre que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria de estos, y que el contratista se encuentre registrado en el padrón público de la STPS, para tales efectos (arts. 13 y 15, LFT)
Cómo definió la STPS los servicios y obras especializadas
La STPS para orientar cómo los patrones deberían adherirse al padrón denominado “Registro de Prestadoras de Servicios Especializados u Obras Especializadas” (REPSE), confundió más a los empleadores al tratar de definir qué son los servicios u obras especializadas.
Lo anterior, a pesar de que el numeral 15, último párrafo de la LFT solo prevé que la Secretaría es la encargada de establecer las disposiciones de carácter general para el registro de personas físicas o morales que ejecuten servicios especializados o realicen obras especializadas.
El Acuerdo fue más allá de la mera regulación de la inscripción en el padrón de subcontratistas, porque define a los servicios u obras especializadas como aquellos que:
- para ejecutar servicios especializados o realicen obras especializadas, proporcionen o pongan a disposición trabajadores propios en beneficio de otra (art. primero, Acuerdo), y
- reúnen elementos o factores distintivos de la actividad que desempeña la contratista, que se encuentran sustentados, entre otros, en la capacitación, certificaciones, permisos o licencias que regulan la actividad, equipamiento, tecnología, activos, maquinaria, nivel de riesgo, rango salarial promedio y experiencia, los cuales aportan valor agregado a la beneficiaria (art. segundo, fracc. VII, Acuerdo)
Esto implica que para la STPS en el pacto entre contratante y contratista, se deben detallar las actividades u obras a ejecutar, justificando el carácter de especializado. Por ejemplo:
- el personal que realizará las tareas está debidamente capacitado. Esto se puede acreditar con las listas de constancias o de habilidades laborales que contengan la información sobre estos aspectos.
Asimismo, pueden servir las certificaciones, en donde para la STPS son aquellas que obtiene una persona para constatar su experiencia y capacitación para efectuar un trabajo especializado, la cual es emitida por asociaciones, universidades o terceros que certifican el conocimiento o competencia de un individuo para realizar trabajos para un sector, industria o profesión. Por ejemplo: aquellas para desarrollar maquinaria pesada, software especializado, o para temas financieros, de inversión, de contabilidad, entre otros, pero no así las cédulas profesionales, títulos o certificados de estudios
- la prestadora de los servicios cuenta con licencias y permisos para desarrollar su actividad. Ello significa que el contratista desempeñe sus funciones previo cumplimiento de los requisitos legales aplicables, de acuerdo con la actividad que realicen.
Por ejemplo, si el servicio a brindar es de seguridad privada con portación de armas, manipulación de materiales y residuos peligrosos o el otorgamiento de permisos sanitarios, estos tendrían que contar con sus permisos correspondientes
- los subordinados están expuestos a un nivel de riesgo. Puede entenderse como la correlación de la peligrosidad de uno o varios factores y la exposición de los empleados con la posibilidad de causar efectos adversos para su vida, integridad física o salud, o dañar al centro de trabajo. Por ejemplo, aquellas tareas realizadas en espacios confinados o en altura; la exposición a enfermedades, infecciones, instalaciones o condiciones peligrosas, quemaduras, cortes, etc.
- el equipamiento, la tecnología, los activos, la maquinaria con la que se brinda el servicio son acordes con este. Conlleva realizar labores que requieren herramientas específicas. Aquí, podrían ser instrumentos hidráulicos, anti—chispa, aislados a voltaje, anti—caída o anti—explosión; software ya sea de un desarrollador o creado por el proveedor, con el fin de llevar una mejor gestión de las labores
- rango salarial promedio. En este punto no es clara la STPS, porque se desconoce si se refiere a que el ingreso que perciban los colaboradores debe ser menor o superior en comparación al de los trabajadores de la empresa beneficiaria, y
- experiencia. La contratista tendrá que acreditar que cuenta con antecedentes de haber efectuado las tareas encomendadas; situación que se complicará si es de nueva creación
Resolución de la SCJN
En el recurso de revisión de amparo (expediente 687/2022) que resolvió la Segunda Sala de la SCJN, se argumentó que el legislador no fue claro ni preciso al momento de incluir en la disposición 13 de la LFT los vocablos “servicios especializados” y “obras especializadas”, pues de ello no es posible identificar sus límites y alcances.
Además de que el quejoso manifestó que el Acuerdo de la STPS va más allá de lo previsto en la LFT, porque define los servicios u obras especializados, siendo que no tiene facultades para ello.
Definición de servicios u obras especializadas
La Segunda Sala de la SCJN indicó que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) no exige al legislador que defina formalmente todos los términos o locuciones que utilice en los ordenamientos jurídicos que expida, ya que las leyes no son diccionarios y el sentido que se atribuya a cada una de las palabras empleadas será motivo de interpretación por los diferentes sistemas que existen.
Si bien uno de los requisitos de las normas es que estas sean claras para evitar o disminuir su oscuridad, ambigüedad, confusión y contradicción, condicionar que cada que se emita una ley se describa detalladamente cada uno de los vocablos, provocaría que la función de redacción de las leyes fuera interminable e impráctica, obstruyendo la finalidad del Estado de regular y armonizar las relaciones humanas.
Además, los numerales 12 y 13 de la LFT son claros, porque de ellos se desprenden los elementos que permiten definir cuál es el tipo de subcontratación que está prohibida y cuál permitida: los servicios o las obras no formen parte del objeto social de la beneficiaria y tampoco de su actividad económica preponderante.
Por lo que, la especialización se vincula con el análisis del objeto social y la actividad económica preponderante de quien se beneficiará, los cuales no deben coincidir con los servicios u obras requeridas.
Al respecto, cita dos argumentos que se dieron en la exposición de motivos de la reforma en materia de subcontratación laboral y uno expresado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), a saber:
Documento |
Contenido |
| Iniciativa presentada por el diputado Isaías González Cuevas del PRI |
“Esto ha originado que algunos centros de trabajo requieran apoyo especializado temporal o permanente de personal que desarrolla parte de los procesos productivos; pero que no necesariamente forma parte del núcleo central de la empresa. A esta trasformación del trabajo se le ha denominado outsourcing, “tercerización” o “subcontratación”. Es decir, el trabajo que puede ser conferido a terceros por las características propias de su especialidad, pero que no constituye en esencia del trabajo que realiza la empresa base” |
| Iniciativa presentada por el diputado Edelmiro Santiago Santos Díaz de Morena |
“La subcontratación consiste en la contratación externa sobre recursos humanos especializados que realiza una empresa a la que se le denomina “contratante” a otra llamada “contratista”, con el fin de que aquella se dedique exclusivamente a la actividad básica de su negocio, pues la contratista le proporcionará los recursos (especializados) para realizar dicha actividad. En este caso, la contratante delega a un prestador externo (contratista) la operación de una parte de sus procesos o servicios, buscando agilizar, optimizar la calidad de sus productos y reducir los costos del proceso subcontratado. Es lo que en rigor los economistas llaman una forma jurídica de tercerización o descentralización productiva” |
| Obra “Descentralización, Tercerización y Subcontratación” de la OIT |
“De tal forma, la externalización permitiría alcanzar varios objetivos: a) que la empresa se centre más en lo que mejor hace para obtener lucro y deje que otros manejen las funciones de apoyo que, aunque son básicas en el mantenimiento de la organización, no son productoras intrínsecas de beneficio empresarial; b) al externalizar ciertas operaciones las empresas consiguen acceder a proveedores que debido a su especialización pueden ofrecer servicios a costos reducidos, evitando la adquisición de infraestructura para realizar actividades periféricas; y c) la externalización dota a las empresas de la flexibilidad que se precisa en mercados muy cambiantes y que se caracteriza porque los productos tienen cada vez ciclos de vida más cortos” |
En nuestra opinión, en la propia exposición de motivos se define qué es la subcontratación de personal, la cual se prohíbe, y da a entender qué no es subcontratación de personal: aquellos servicios especializados o ejecución de obras especializadas, que no formen parte del objeto social, ni de la actividad económica del usuario.
Es decir, no era la intención de que esos servicios o ejecución de obras, se consideraran como una excepción a la subcontratación de personal, sino se trata propiamente de una categoría distinta (servicios u obras especializadas).
Sin embargo, de la resolución de la Segunda Sala de la SCJN debía emitirse un criterio que por fin diera luz a los empresarios, en donde se estableciera qué son los servicios especializados, y no solo determinar que el artículo 13 de la LFT dejaba en claro que era lo que estaba permitido.
De igual forma, faltó pronunciarse sobre el artículo primero del acuerdo, en el cual para la STPS la subcontratación especializada es una excepción a lo establecido en el precepto 12 de la LFT; esto es, proporcionar o poner a disposición trabajadores propios en beneficio de otra para ejecutar los servicios o realizar las obras especializadas, lo cual es incorrecto.
La razón de que no se diera un criterio firme fue porque los argumentos expresados en la demanda de amparo y el recurso de revisión fueron deficientes, por lo que se espera que en futuras controversias se dé la oportunidad al poder judicial de interpretar qué se entiende por servicios u obras especializadas u ordenar si es necesario que el legislador enmiende tal situación.
Acuerdo no puede ir más allá de la ley
Por otro lado, la Segunda Sala de la SCJN determinó inconstitucional el numeral segundo, fracción VII del Acuerdo, en la que define a los servicios u obras especializadas como: aquellos que reúnen elementos o factores distintivos de la actividad que desempeña la contratista, que se encuentran sustentados, entre otros, en la capacitación, certificaciones, permisos o licencias que regulan la actividad, equipamiento, tecnología, activos, maquinaria, nivel de riesgo, rango salarial promedio y experiencia, los cuales aportan valor agregado a la beneficiaria.
Lo anterior, porque la disposición normativa que debía expedir la STPS solo debía limitarse a las reglas relativas al registro (art. 15, último párrafo, LFT).
Inicialmente, la propuesta de reforma presentada por el ejecutivo federal indicaba que para proporcionar los servicios de subcontratación tenía que obtenerse una autorización por parte de la STPS, acreditando el carácter especializado del servicio u obra que se otorgaría.
Ello para que, antes de celebrar los contratos de subcontratación, se demostrara el carácter especializado de las tareas y así tener un padrón fiable y que contara con mayores elementos para revisar en una inspección de trabajo.
A pesar de esto, el dictamen final de la reforma dejó fuera tal señalamiento, y solo se estimó que el contratista contara con su registro en el padrón público de la STPS, a fin de construir el acervo estadístico y de control que identificara a dichas personas, físicas o morales.
Por lo que, conforme a la intención del legislador, las personas que brinden servicios especializados solo se tienen que inscribir en el padrón sin registrar las actividades que realizan.
Es por ello, que es acertada la determinación de la inconstitucionalidad del artículo segundo, fracción VII del Acuerdo, ya que está vulnerando el artículo 89, fracción I de la CPEUM, el cual prevé que el presidente solo tiene la facultad de ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión, proveyendo a la esfera administrativa a su exacta observancia.
Como lo indica la Segunda Sala, el legislativo no suele ocuparse de los detalles técnico-operativos que surgen en el funcionamiento de la administración pública, por lo que, se faculta a las secretarías de Estado a reglamentar las mismas, para dar agilidad, prontitud, firmeza y precisión a los actos de aplicación de la ley que expida el Congreso de la Unión.
Para ello, debe precisarse a la autoridad, la entidad o la dependencia a la que se le confiere la potestad para emitir una norma técnica a partir de bases y parámetros generales.
Por ende, el artículo 15 de la LFT contiene aspectos generales relacionados con el padrón, tales como: que las personas físicas o morales que proporcionen ese tipo de tareas deben contar con un registro ante la dependencia referida; los requisitos para obtenerlo y su temporalidad; el término legal para que la autoridad se pronuncie respecto a la solicitud y qué sucede en caso del silencio administrativo; los motivos para negarlo o cancelarlo; y las características del padrón citado.
Por lo que, se faculta a la STPS a emitir las disposiciones que determinarán los procedimientos relativos al registro, pero sin que tenga la potestad de definir qué son los servicios u obras especializadas.
Esto es, en armonía a lo determinado por el legislador, el padrón sirve para tener datos estadísticos de aquellos que se dicen ofrecer tales servicios especializados, y en su caso, acreditar que estos cumplen con sus obligaciones en materia de seguridad social y fiscal.
Efectos en la inspección laboral
En virtud de lo anterior, la subcontratación de aquellos servicios u obras especializados se dará siempre que estos no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de quien se beneficie de dicha subcontratación, sin que deba acatarse lo señalado en el Acuerdo de la STPS.
En nuestra opinión, la decisión de que dicha Secretaría definiera qué son los servicios u obras especializadas estaba dirigido a que, en las revisiones, los inspectores del trabajo contarán con ciertos parámetros para vigilar el cumplimiento de las disposiciones relativas a la subcontratación laboral.
En concreto, precisó los elementos o factores distintivos (capacitación, certificaciones, permisos o licencias, equipamiento, tecnología, activos, maquinaria, nivel de riesgo, rango salarial promedio, y experiencia), para así poder determinar cuándo se trataba de un servicio u obra especializado.
Pero, con la declaración de la inconstitucionalidad de la definición de los servicios especializados aquellas sanciones en las que se fundamente lo precisado en el numeral segundo, fracción VII del Acuerdo, se pueden combatir para que sean nulas, situación que prosperará porque dicho precepto es inconstitucional; por ende, no puede ser aplicado por la autoridad.
En consecuencia, el inspector de trabajo, al revisar el cumplimiento de las disposiciones en materia de subcontratación laboral, únicamente se tendrá que enfocar en el análisis del objeto social y la actividad económica de los contratantes, para definir si esta es legal o no.
Conclusión
La reforma de subcontratación laboral tuvo como fin disminuir las prácticas abusivas en deterioro a los derechos laborales y de seguridad social; no obstante, provocó nerviosismo sobre la utilización de los servicios externos, ante la falta de claridad de la LFT.
Por esa razón, los empresarios tomaron medidas drásticas para evitar la imposición de alguna multa, la cual va entre los 2,000 a 50,000 veces la UMA ($ 207,480.00 a $ 5’187,000.00), solicitando a todos sus proveedores el REPSE o evitando subcontratar algunos servicios (art. 1004-C, LFT).
A pesar de que la Segunda Sala de la SCJN acertadamente declara que la STPS no tiene facultades para definir qué son los servicios u obras especializadas, se espera que en futuras controversias se obtengan los primeros criterios relacionados a dilucidar qué son estos servicios.
