Ajustarse a una norma suele considerarse complicado y riguroso, especialmente en el ámbito del derecho laboral. Esto se debe al carácter reivindicatorio de las normas del trabajo, el cual impide que los empleadores establezcan condiciones inferiores a las previstas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) y la LFT —ya que su función primordial es la de salvaguardar, tutelar y restituir a la clase trabajadora—.
No obstante, mundialmente en los últimos años ha surgido una nueva tendencia que está transformando la percepción de cómo se cumplen con las normas de trabajo, la llamada flexibilización laboral. Esta consiste en adaptar la legislación conforme a la realidad socio—empresarial, como resultado de los cambios en los modelos sociales, culturales, económicos y del desarrollo tecnológico.
En México, se dieron dos reformas laborales estructurales que sin duda flexibilizaron al derecho laboral: la primera, en diciembre de 2012, y la segunda, en mayo de 2019.
Ahora, ante la fuerza que ha tomado el nearshoring como estrategia de las empresas para transferir parte de su producción a nuestro país, con el objetivo de reducir los costos mediante el acercamiento de los centros de producción tercerizada, es viable analizar la flexibilidad laboral.
De ahí que, para conocer de qué va esta flexibilidad, a continuación se explica su importancia y los beneficios que aporta a los empleadores y a los trabajadores.
Naturaleza del derecho del trabajo
La rigidez del derecho laboral es consecuencia de la Revolución Industrial (al considerar la labor humana como una extensión de la máquina), en donde los obreros eran sometidos a largas jornadas laborales (hasta 16 horas), con condiciones inseguras, sin servicio médico y sin un fondo de retiro para su vejez.
En el plano nacional, nuestro derecho del trabajo se concibió como un derecho social, porque era necesario que la sociedad les diera una protección a los subordinados, como resultado de los abusos que dieron origen a la revolución mexicana; por ende, se previó constitucionalmente el principio de protección a los empleados como la piedra angular, estableciéndose las pautas mínimas que todo patrón debe cumplir frente a sus colaboradores.
Además, la legislación mexicana equilibra la relación asimétrica entre el empleador y el subordinado, otorgándole una tutela especial a este último (por ser la parte más débil). Esto puede observarse en los numerales 2o., 3o. y 18 de la LFT, entre otros, pues establecen que:
- las normas laborales deben propiciar el trabajo digno o decente; por ende, debe respetarse plenamente la dignidad humana del colaborador; esto es, que se le garanticen todos sus derechos humanos. Asimismo, que no exista discriminación (de ningún tipo), se tenga acceso a la seguridad social, se perciba un salario remunerador, se reciba capacitación continua para el incremento de la productividad con beneficios compartidos, y se cuente con condiciones óptimas de seguridad e higiene para prevenir riesgos profesionales
- el trabajo es un derecho y un deber social. Esto implica que los subalternos gocen de una estabilidad en el empleo, la cual tiene varias vertientes, entre ellas, que solo se puede rescindir los lazos laborales por causas justificadas, y que los contratos laborales no serán indefinidos si se tienen ciertas necesidades empresariales.
Sin duda, esto es una muestra de la flexibilidad en la contratación, pero con restricciones legales, y
- en caso de alguna duda en la interpretación de las normas de trabajo, prevalecerá la más favorable al colaborador
Por ello, no debe olvidarse que la esencia del derecho laboral, incluso cuando este se torna flexible, es proteger en todo momento a los empleados.
Qué es la flexibilidad laboral
La flexibilidad de una cosa significa que esta puede ser susceptible de cambios o variaciones según las circunstancias o necesidades.
Según el Diccionario panhispánico del español jurídico, flexibilidad de trabajo es la “disponibilidad para la desregularización del mercado laboral a fin de simplificar los procesos de contratación, así como de terminación en la relación de dependencia”.
Esta flexibilidad nace por distintos factores, tales como, los sociales, los culturales, y los económicos. Por ejemplo:
- la participación de la mujer y de los adultos mayores en el mundo laboral, lo cual exige nuevas modalidades de contratación formal o de prestarse los servicios subordinados; una muestra de ello es la creación de jornadas a tiempo parcial, o
- la globalización del mercado impulsa a las empresas a respetar plenamente los derechos humanos de su plantilla laboral, para así poder contratar con otras organizaciones. Un caso de esto es la adopción de prácticas ESG (Environmental, Social and Governance o criterios ambientales, sociales y de buen gobierno), mediante el cual se generan políticas para modificar las condiciones de trabajo que garanticen cuestiones de igualdad y no discriminación
Por otro lado, tal como lo señala la jurista Rosita de Nazaré Sidrim Nassar, la flexibilización se vincula “a la necesidad de conceder a las reglas obreras mayor plasticidad, maleabilidad, destituyéndolas de la rigidez tradicional”.
Por ello, independientemente de la definición que se tome, todas comparten la idea central de defender el cambio respecto al paradigma laboral tradicional caracterizado por el empleo asalariado, estable e indefinido; es decir, adaptar normas a circunstancias distintas, pero siempre manteniendo el principio proteccionista del derecho laboral, en especial lograr un equilibrio entre los factores de la producción y la justicia social.
Además, no solo se trata de flexibilizar las leyes laborales, sino los contratos colectivos de trabajo, así como las políticas gubernamentales y la reducción del poder de los sindicatos.
Definitivamente es válido recurrir a la flexibilización, siempre y cuando se justifique por el contexto globalizado del mercado y la producción, la modernización de los procesos productivos y por la necesidad de proporcionar mayor confianza a los inversionistas.
Importancia de la flexibilidad laboral
Aquellos que abogan por la flexibilidad de las normas de trabajo señalan que su rigidez provoca el incremento del desempleo. Este argumento se basa en que existe demasiada protección hacia el trabajador y no se analiza la viabilidad económica de la empresa, la cual es la fuente de empleo.
También se afirma que la reglamentación rigurosa impide que el empleador se organice eficientemente, porque no puede adaptar las condiciones laborales a sus necesidades, como la redistribución de las horas de trabajo, según su ciclo productivo, o reasignar labores a los colaboradores momentáneamente desocupados, etc.
De ahí la conveniencia de flexibilizar la regulación laboral, y abandonar las instituciones rígidas que se tienen.
No obstante, no debe entenderse que la simplificación de las leyes implique una total desregulación del derecho laboral.
En nuestra opinión, la flexibilidad laboral debe concebirse como la posibilidad de que las empresas cuenten con mecanismos jurídicos que les permitan ajustar las condiciones laborales a la forma de producción de sus bienes o servicios, de acuerdo con las fluctuaciones rápidas y continuas del sistema económico, las innovaciones tecnológicas y otros factores que demandan ajustarse con celeridad.
Todo ello, manteniendo los beneficios laborales conquistados, adaptándolos a las exigencias, tanto empresariales como la de los trabajadores.
Tipos de flexibilidad laboral
Existen varias clasificaciones de la flexibilidad laboral, pero los expertos coinciden en los siguientes puntos:
| Tipo de flexibilidad |
Significado |
Ejemplo |
| Numérica |
Facultad del empresario para modificar el volumen de su personal, que implica también atenuar o eliminar la protección contra la estabilidad indefinida en el empleo, pues lo que busca es la contratación temporal. También este tipo de flexibilidad suele encaminarse para disminuir la plantilla laboral, haciendo más sencillo el terminar los vínculos de trabajo |
Uso de contratos de temporada, por obra o tiempo determinado. En México no existe una flexibilidad total para remover a los trabajadores de su empleo, pues existen mecanismos en donde el Tribunal Laboral debe aprobar la terminación colectiva previa o posterior a esta |
| Funcional |
Atañe a la organización interna del personal por parte del empleador, de manera que se amplía la gama de actividades a realizar por el empleado y se aumenta la movilización de puestos de trabajo |
Posibilidad de que un trabajador realice distintas tareas para el patrón, ya sea que estén o no pactadas en el contrato laboral, todo esto, conforme a las necesidades de la empresa. En nuestra legislación aplica como labores o tareas conexas o complementarias a la labor principal; no obstante, el colaborador debe recibir una compensación salarial correspondiente, de conformidad con el numeral 56 Bis de la LFT |
| Salarial |
Implementación de diversas formas de pactar el salario |
Pago por unidad de tiempo (horas) o a destajo |
| Tiempo de trabajo |
Facultad de disminuir el número de horas de trabajo diarias y semanales, abolir o mitigar las restricciones del trabajo nocturno y de periodos de descanso obligatorio. Asimismo, se considera implementar sistemas para anticipar la jubilación o hacerla escalonada |
Jornadas de trabajo o semanas reducidas, o bien jornadas atípicas como pasa en labores de plataformas marítimas, o guardias, entre otras. Por lo que hace a la pensión por retiro anticipado, aunque no son comunes, estas se llegan a establecer en contratos colectivos o condiciones generales de trabajo en el sector público (ya sea que se rijan o no por la LFT) |
| Otras |
Facilidad de realizar otras adaptaciones según las circunstancias así lo justifiquen |
Subcontratación laboral, teletrabajo, etc. |
Flexibilidad para el patrón
Para mayor entendimiento sobre qué logros se han dado con la flexibilización laboral a favor de los patrones, a continuación, se muestran algunos cambios introducidos a la legislación mexicana.
Contratación laboral
En la reforma laboral de 2012 se crearon nuevas formas de contratación, a saber:
| Forma de contratación |
Características |
Por temporada (arts. 39-F; 42, fracc. VIII y 43, fracc. V, LFT) |
Se utiliza en labores discontinuas cuando los servicios sean para realizar actividades fijas y periódicas, de carácter temporal o que no exijan la prestación de servicios toda la semana, el mes o el año. Los colaboradores contratados en estos términos tienen los mismos derechos que los de por tiempo indeterminado, pero en proporción al tiempo efectivo de trabajo |
Con periodo a prueba (arts. 39-A; 39-C; 39-D y 39-E, LFT) |
En el contrato de tiempo indeterminado, determinado u obra determinada, se puede utilizar una modalidad de periodo a prueba, siempre y cuando la duración del vínculo laboral sea mayor a 180 días. Este lapso tiene como propósito verificar que los trabajadores cumplen con los requisitos y conocimientos necesarios para desarrollar la prestación de servicios solicitada. Si a la conclusión de dicho periodo, el subordinado acredita tener las aptitudes necesarias para el puesto, continuará el contrato por tiempo indeterminado o temporal, según se trate. En caso contrario, a juicio del patrón y tomando en cuenta la opinión de la Comisión Mixta de Productividad, Capacitación y Adiestramiento (CMPCA), así como la naturaleza de la categoría o puesto, se podrá dar por terminado el vínculo laboral, debiendo pagarse las partes proporcionales de aguinaldo, vacaciones y prima vacacional |
De capacitación inicial (arts. 39-B; 39-C; 39-E y 39-D, LFT) |
Aquel por virtud del cual, el empleado se obliga a prestar sus servicios subordinados, bajo la dirección y el mando del patrón, con el fin de adquirir los conocimientos o las habilidades necesarios para la actividad para la que va a ser contratado. Su duración máxima es de tres meses para puestos generales y operativos; y de seis, para cargos gerenciales, directivos, administrativos (personas identificadas en el numeral 11 de la LFT como representantes del patrón; esto es, las encargadas de llevar a cabo funciones de administración o fiscalización de carácter general). También son aplicables los seis meses para puestos que requieran una especialidad profesional. Al vencimiento del periodo de capacitación correspondiente, se puede presentar que el aspirante acredite haber obtenido los conocimientos y las habilidades requeridos para el desempeño del puesto, en cuyo caso se le contratará por tiempo indeterminado; de no ser así, a juicio del patrón y tomando en cuenta la opinión de la CMPCA, así como la naturaleza del puesto o categoría, se dará por terminada la relación de trabajo, sin responsabilidad para el patrón, quien solo está obligado a cubrir el finiquito respectivo (partes proporcionales de aguinaldo, vacaciones y prima vacacional) |
Pago por hora (art. 83, segundo párrafo LFT) |
Se permite a los patrones establecer un salario por unidad de tiempo, siempre que la jornada laboral no rebase los máximos legales; esto es, más de ocho horas en la jornada diurna; siete en la nocturna y siete y media en la mixta. Asimismo, precisa que el salario que reciban los trabajadores en esta modalidad no podrá ser inferior al salario mínimo aplicable. Esto significa que, aun cuando laboren menos de las horas máximas señaladas, se les garantice el pago de un salario mínimo diario; esto es, $ 248.93 diarios en la zona general, y de $ 374.89 para la Zona Libre de la Frontera Norte (SMZLFN) |
Tope a los salarios caídos
Los salarios caídos son aquellos que tiene derecho a recibir un subordinado desde la fecha en que fue despedido injustificadamente y hasta el momento del cumplimiento de la resolución (laudo o sentencia) emitido por la Junta de Conciliación y Arbitraje (JCA) o el Tribunal Laboral competente.
Conforme al artículo 48 de la LFT, los salarios caídos se limitan hasta por un periodo máximo de 12 meses. Si al término del plazo señalado no ha concluido el procedimiento o no se ha dado cumplimiento a la resolución, se pagarán también al trabajador los intereses que se generen sobre el importe de 15 meses de salario, a razón del 2 % mensual, capitalizable al momento del pago.
La flexibilidad a esta indemnización nació ante la ilimitada generación de salarios caídos, lo que provocó la llamada “industria del laudo”, en donde los abogados litigantes prolongaban innecesariamente de los juicios con el objeto de obtener mayores honorarios por parte de los trabajadores, pero también permitió para la contraparte al abuso de la figura del ofrecimiento de trabajo por la parte patronal, ya que va enteramente ligada la una a la otra.
Despido justificado
Cuando el patrón decide despedir justificadamente a un trabajador, debe darle un aviso por escrito de esta situación, en el que refiera claramente la conducta que motivan la rescisión y la fecha en que se cometió (art. 47, segundo párrafo, LFT).
Esto significa que se haga constar brevemente los hechos que constituyen la actualización de alguna de las hipótesis previstas en la ley de la materia y la fecha en que ocurrieron, para que el colaborador conozca las causas auténticas de la rescisión y así, en su caso, prepare su defensa.
No obstante, en la reforma laboral de mayo de 2019, se modificó el último párrafo del numeral 47 de la LFT, para prever que ante la falta del aviso de rescisión se presumirá el despido injustificado, pero el patrón dentro del juicio laboral tiene la oportunidad de aportar pruebas para acreditar que la ruptura del vínculo de trabajo obedece a una causal imputable al empleado; es decir, a una rescisión sin responsabilidad para el empresario, por lo que no se le condenará al pago de la indemnización o a la reinstalación con salarios vencidos.
Jornadas atípicas
La jornada de trabajo es el tiempo durante el cual un colaborador está a disposición de su empleador (art. 58, LFT).
La legislación mexicana prevé que el horario de trabajo diario máximo es de ocho horas, y establece tres tipos de jornada: diurna de ocho horas, nocturna de siete horas; y mixta, de siete horas y media (arts. 123, fracc. I, CPEUM y 61, LFT).
A pesar de estás limitantes, existen trabajos que no se pueden cuadrar en los horarios preestablecidos en la ley, por lo que los empresarios han aplicado jornadas atípicas derivadas de la naturaleza de las tareas.
Por ejemplo, algunos colaboradores a menudo trabajan más allá de los límites diarios legales, como es el caso de los oficiales de seguridad o vigilantes, el personal médico y los trabajadores de industrias en donde la producción no puede detenerse.
De ahí que, las empresas habitualmente fijan horarios de 12 horas de servicios, por 24 horas de descanso; 24 por 24 o de 24 por 48, aplicando la jornada distribuida, la cual permite extender el tiempo de prestación de servicios diario, sin consecuencias legales adversas, siempre que no se excedan las jornadas máximas semanales, lo cual ha sido aprobado por las autoridades laborales y jurisdiccionales (arts. 59, segundo párrafo y 61, LFT).
Lo anterior conforme a la tesis de título: JORNADA DE TRABAJO. MODALIDADES EN QUE SE PUEDE DESARROLLAR, Registro digital 200710, la cual da por buenas las jornadas especiales que rebasan los máximos diarios (ocho horas) pero que respetan el principio constitucional de duración máxima de la jornada semanal de 48 horas.
Esto bajo la interpretación de los artículos 59 y 70 de la LFT, en donde se prevé que el patrón y los colaboradores de común acuerdo pueden repartir las horas de trabajo cuando las tareas sean continuas, sin que pueda exceder los máximos legales y se permita disfrutar de los días de descanso semanal.
Ratificación de convenio
En la reforma de mayo de 2019, se modificó el artículo 33 de la LFT con la finalidad de establecer que los convenios firmados entre el patrón y el empleado pueden celebrarse sin la intervención de las autoridades laborales; sin embargo, será susceptible de impugnarse la nulidad de aquellos que contengan renuncia de los derechos de los trabajadores.
Antes de reformarse el precepto señalado se entendía que todo acuerdo, para ser válido, debía ratificarse ante el órgano jurisdiccional competente.
Si bien, esta flexibilización para celebrar pactos sin acudir ante los Centros de Conciliación o jueces laborales es viable, en nuestra opinión, se recomienda seguir ratificándolos para que el ente que lo apruebe de fe de la voluntad de las partes y con ello se tenga mayor certidumbre jurídica.
Flexibilidad para los trabajadores
En la búsqueda de no perder la visión proteccionista del trabajador, se ha planteado una flexibilización a su favor. A continuación, se describe lo más relevante.
Flextime
El flextime o tiempo flexible, es aquel en el cual se le da la oportunidad al trabajador de no tener una jornada fija y distribuya las 48 horas de la semana según el horario que desee.
Los tipos de flextime que existen son:
- fijo-variable. Al contratar a los colaboradores se les ofrecen varias ofertas de horarios, para que escoja uno (se adapte a sus necesidades), y ese sea obligatorio durante todo el tiempo del vínculo laboral
- flotante. La empresa le señalara al empleado diversas opciones de entrada a su jornada, siendo una condición un mínimo de horas determinadas que debe permanecer en su jornada de trabajo, o
- libre. Se le permite al subordinado gestionar completamente su horario, con una fecha límite para cumplir con los objetivos
El horario flexible ayuda a conciliar la vida laboral con la personal de los trabajadores. Asimismo, posibilita que la presencia física del empleado sea menos relevante, brindándole la oportunidad de ajustar sus horarios según sus necesidades; no obstante, implementar esta práctica requiere un nivel considerable de confianza mutua entre el patrón y sus trabajadores.
Periodo de lactancia
Antes de la reforma laboral de 2012, los dos reposos de media hora que se disfrutan en el periodo de lactancia únicamente hacían referencia a que estos se gozaban dentro del horario laboral en las instalaciones de la empresa.
Con los cambios en esta materia, se adaptó la norma a fin de permitir que las madres acumulen esos dos reposos reduciendo su jornada una hora, previo acuerdo con el patrón, para que inicien sus labores una hora más tarde o la concluyan antes (arts. 123 apartado A, fraccs. V y XV, CPEUM; 170, fracc. IV, LFT, y 94, fracc., III, LSS).
Teletrabajo
El teletrabajo demostró en estos últimos años los beneficios que representa para los empleadores. Por ejemplo: ahorro en gastos asociados al mantenimiento del lugar de trabajo, reducción de la contaminación ambiental, uso e implementación de nuevos desarrollos tecnológicos, etc.
Pero esta modalidad también trajo beneficios hacia los colaboradores, dejando en claro que en su mayoría mejora su calidad de vida, derivado de que:
- no hay desplazamientos o estos son más breves
- existen menos gastos personales relacionados con el trabajo
- mejora equilibrio entre la vida personal y laboral, y
- se da mayor número de oportunidades de trabajo.
Puede verse como una alternativa para que los trabajadores con alguna discapacidad o que se dedican a cuidados de otras personas (padres, madres, abuelos) participen en la vida laboral, porque no se requiere su presencia física en el centro de trabajo, utilizando primordialmente las tecnologías de la información y comunicación —TIC—, para el contacto y mando con su patrón (art. 330-A, LFT)
Al tener la opción de laborar en casa o desde el lugar que se elija, pueden cooperar con los ingresos de su hogar, generando un sentido de independencia, autonomía y libertad.
Además, crear oportunidades de empleo para todo tipo de empleados incidirá en la productividad de la compañía en la medida en la que el rendimiento de aquellos será alto, la rotación bajará, al igual que el ausentismo, mejorando el ambiente organizacional y mayor valor a la diversidad y la tolerancia.
Conciliación de la vida laboral y familiar
Los padres tienen una corresponsabilidad familiar; esto es, el deber de cuidar a sus hijos, en todos los aspectos.
El derecho a la conciliación de la vida familiar con la laboral implica elegir libremente un empleo y considerar las necesidades que conllevan la responsabilidad familiar, en lo que concierne a las condiciones de empleo y a la seguridad social.
Con la entrada en vigor de la NOM-035-STPS-2018, Factores de riesgo psicosocial en el trabajo-Identificación, análisis y prevención (NOM-035), se prevé la obligación patronal de identificar y analizar los factores de riesgo psicosocial, la cual debe contemplar la interferencia en la relación trabajo-familia.
Esto es, observar si existe conflicto entre las actividades familiares o personales y las responsabilidades laborales; es decir, cuando de manera constante se tienen que atender responsabilidades laborales durante el tiempo dedicado a la vida familiar y personal, o se tiene que laborar fuera del horario de trabajo.
Por ello, el punto 8.2, inciso e) de la NOM-035 señala que las acciones y los programas para la prevención de los factores de riesgo psicosocial, debe considerar en relación con el equilibrio en la relación trabajo—familia:
- acciones para involucrar a los trabajadores en la definición de los horarios de trabajo cuando las condiciones del trabajo lo permitan
- reglas para establecer las medidas y los límites que eviten fijar jornadas de trabajo superiores a las previstas en la LFT
- apoyos a los trabajadores, de manera que puedan atender emergencias familiares, mismas que el trabajador tendrá que comprobar, y
- promoción de actividades de integración familiar en el trabajo, previo acuerdo con los trabajadores
Pago de salario
En principio, el sueldo debe ser entregado directamente al trabajador; sin embargo, este puede verse impedido a cobrarlo y con ello proveer a su familia, por ejemplo, cuando son subordinados de plataformas marítimas o del campo.
De ahí que, en términos de los numerales 98 y 100 de la LFT, el colaborador al poder disponer libremente de su sueldo puede elegir que una parte de su retribución se le entregue a él y otra a su familia, para que esta pueda tener una calidad de vida idónea.
Para ello, en el contrato individual de trabajo que se celebre, tendrá que incorporarse una cláusula en la que el empleado otorgue su consentimiento para que el pago del salario se realice mediante depósito en dos cuentas bancarias, conforme a lo señalado (arts. 101, segundo párrafo y 104, LFT).
Conclusión
La llegada de la flexibilización laboral planteó posturas en su contra, al señalar que se atenta contra de los triunfos alcanzados por los trabajadores.
Sin embargo, desde nuestro punto de vista, la flexibilización no debe verse como enemigo del derecho laboral, sino como una necesidad de dinamismo en la ley frente a las relaciones laborales y a los cambios económicos que el mundo ha estado sufriendo.
Tan es así, que los legisladores, juzgadores y particulares tienen la tarea de ir adaptando las normas laborales a nuevas circunstancias que se presenten.
Además, se debe considerar que la sobrerregulación propicia un excesivo control sobre los particulares, en el cual en ocasiones se emiten normas que son inviables o difíciles de cumplir en la realidad, lo que provoca que el derecho laboral tienda a ser nuevamente rígido, impidiendo avanzar en consolidar el desarrollo de empleos formales.
Finalmente, en la adecuación de la legislación laboral se debe dar también a través de la negociación colectiva y en una valoración global de qué es lo más conveniente al trabajador. La idea central es que no estamos ante una derogación lisa y llana sino ante una adaptación que se hace a través de la autonomía colectiva.
