Los patrones están obligados a implementar, de acuerdo con los trabajadores, un protocolo para prevenir la discriminación por razones de género, en términos del artículo 132, fracción XXXI de la Ley Federal del Trabajo (LFT), vigente desde el 2o. de mayo de 2019.
Sin embargo, en la práctica pocas empresas tienen este documento, o este no está conforme a la legislación laboral.
Aunque algunos empresarios puedan considerar este protocolo como un mero trámite sin mayor relevancia, esa percepción está alejada de la realidad, porque es una pieza fundamental para garantizar el trabajo digno o decente, así como la prevención de los factores de riesgos psicosociales.
De igual forma, el precepto 3o., último párrafo de la LFT agrega que es de interés social garantizar un ambiente laboral libre de discriminación y de violencia. Esto implica la necesidad de establecer las medidas que aseguren que no ocurran esos hechos, porque esto significa buscar el bien, el beneficio, la utilidad y la trascendencia para la sociedad.
Además, su cumplimiento es crucial para evitar la imposición de sanciones que oscilan entre 50 a 5,000 veces la Unidad de Medida y Actualización —UMA—, actualmente de $ 5,428.50 a $ 542,850.00 (arts. 132, fracc. XXXI, y 1002, LFT).
De ahí que a continuación el Doctor José Juan Ríos Aguilar, especialista en auditoría y consultoría laboral, experto en la implementación de planes de igualdad, y coordinador editorial de las secciones de laboral y seguridad social de IDC, Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral, aborde de forma general la importancia de crear el protocolo; cómo se establece y su contenido.
Qué es la igualdad
La igualdad es un principio jurídico universal reconocido en distintos instrumentos internacionales, como en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, y supone la eliminación o ausencia de toda forma de discriminación.
Asimismo, puede entenderse a la igualdad como un derecho inherente a las personas, que las hace merecedoras a ser tratadas sin distinción por las autoridades y por la ley, para que no sean afectadas en el ejercicio de sus prerrogativas.
Si bien el principio de igualdad conlleva a que todos los individuos sean tratados por igual, se precisa que en ciertas circunstancias es necesario y está permitido —e incluso se tiene la obligación— de hacer distinciones, para proteger a quienes están en una situación en desventaja frente a otros, con la finalidad de que accedan a sus derechos.
Por ende, para valorar sobre la procedencia de un derecho previsto en la legislación o en los contratos laborales (lo que se conoce como derecho subjetivo), se tienen que analizar las distinciones y características de las personas que los hacen valer, para que los disfruten plenamente.
Por ejemplo, en la política de premios y compensaciones de una empresa se prevé un bono por puntualidad a quienes comiencen su jornada laboral a la hora pactada. Sin embargo, esto se complica para las mujeres, quienes suelen llegar tarde al centro de labores por llevar a sus hijos al colegio o para que reciban atención médica, así como acudir a reuniones escolares.
A pesar de justificarse las ausencias con diversos documentos, el empleador suele penalizar los retardos, lo que eventualmente trae como consecuencia no pagar el bono por puntualidad.
Aquí es indispensable considerar las diferencias y necesidades individuales de las empleadas; esto es, que históricamente por ser mujeres, han tenido el rol del cuidado de los menores, recayendo solamente en ellas dicha responsabilidad familiar.
La falta de flexibilidad en la interpretación de los requisitos de la política de la patronal podría resultar en la exclusión injusta de estas colaboradoras que legítimamente requieren iniciar más tarde su jornada de labores, de lo previamente pactado.
De ahí que es necesario establecer un protocolo de igualdad entre hombres y mujeres en el que se reconozcan y respeten los derechos subjetivos de toda la plantilla laboral, garantizando un acceso equitativo a las prestaciones, sin discriminación alguna.
Qué entender por no discriminación
La no discriminación es un derecho humano previsto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), en leyes federales y en diversas disposiciones internacionales. Por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”.
La no discriminación se vincula con la igualdad, porque se logra mediante la eliminación de la exclusión de las personas; pero no son lo mismo.
Lo anterior, conforme a:
- la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, indica en su numeral 1o. que la discriminación de las mujeres denota “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”, y
- el Convenio número 111 Sobre la discriminación de la Organización Internacional del Trabajo, que en su artículo 1o., inciso a), señala que el término discriminación comprende “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”
Con todo esto, puede entenderse que la no discriminación es que no exista ningún acto encaminado a realizar una distinción, exclusión o restricción, que conculque el goce y ejercicio de los derechos.
Además, es menester indicar que la discriminación se clasifica en dos:
- directa: es el trato que se le da o pudiese darle al individuo, en atención a ciertas condiciones, de manera menos favorable que otro, en idéntica situación; esta exclusión es explícita, e
- indirecta: se produce cuando una disposición, criterio o práctica, en apariencia es neutra, pero coloca a determinadas personas en desventaja, respecto a otras, salvo que exista justificación alguna; esto es, que la acción afecte negativamente
Qué es el protocolo de igualdad
La legislación no define qué es el protocolo de igualdad, pero de la disposición jurídica que obliga a tenerlo, se entiende que es un acuerdo entre el patrón y sus colaboradores que se conforma de disposiciones encaminadas a que no se generen actos de discriminación en el centro de labores (art. 132, fracc. XXXI, LFT).
Sin embargo, debe considerarse que el artículo 2o. de la LFT señala que el trabajo digno o decente, es aquel en el que se garantiza plenamente la dignidad humana del trabajador, y no existe ningún tipo de discriminación, y que además diversos preceptos de dicho ordenamiento prevén la igualdad y protección especial a las mujeres, y en específico a quienes tienen responsabilidades familiares; por ende, todos los patrones deben prevenir, detectar y erradicar la desigualdad por razón de sexo, así como todo tipo de violencia en contra de las mujeres, y fomentar la conciliación de la vida personal y familiar con la laboral.
Por ello, el protocolo de igualdad se concibe como el acuerdo entre el patrón y los trabajadores, previo a un diagnóstico de situación de empresa, que busca prevenir, y erradicar los casos de discriminación por razón de sexo, para así garantizar la dignidad humana de los empleados e inclusive de los familiares de estos.
Cómo se crea el protocolo de igualdad
La LFT es omisa en señalar el procedimiento para crear el protocolo de igualdad entre hombres y mujeres; pero lo que sí señala es que debe nacer del acuerdo entre la empresa y sus empleados.
Por ello, lo más natural es que en el contrato colectivo de trabajo (CCT) se genere un apartado respecto al protocolo de igualdad. Esto, porque dicho documento nace del pacto entre el sindicato con mayor representatividad en la empresa, quien es el portavoz de los colaboradores y el patrón.
De no existir un CCT se podría crear una comisión ad hoc con igual número de representantes de los subordinados y de los empleados, conformados equitativamente por hombres y mujeres.
Es recomendable que los integrantes de dicho órgano cumplan con lo siguiente:
- formación o experiencia en materia de igualdad entre mujeres y hombres en el ámbito laboral
- reciban capacitación en materia de igualdad de género en el ámbito laboral, previo a la realización del diagnóstico y a la negociación y redacción del plan de igualdad, y
- obtengan asesoría o apoyo de terceros especialistas en igualdad en las relaciones laborales
Qué debe contener un protocolo de igualdad
Antes de comenzar a pactar y redactar los lineamientos del protocolo de igualdad, es necesario que la comisión o el patrón realice el diagnóstico sobre la situación de la empresa en materia de igualdad, considerando la totalidad de los centros de trabajo que se tienen.
Esto permitirá tener claro qué actos deben erradicarse, y se detecten puntos de riesgo, o bien se eviten actos a futuro de discriminación.
Si bien la legislación no prevé el contenido del protocolo, retomando diversas disposiciones legales, y la experiencia internacional, se sugiere que contenga los apartados (medidas preventivas y correctivas) siguientes:
- criterios objetivos de selección de personal
- contratación en idénticas condiciones a las mujeres y a los hombres
- presencia equilibrada de ambos géneros en todos los niveles de la empresa
- capacitación al personal directivo y de mandos intermedios en materia de igualdad
- acceso prioritario a las mujeres en la capacitación y el adiestramiento para que ocupen áreas de trabajo masculinizadas
- otorgar preferencia al personal con responsabilidades familiares para recibir capacitación
- adaptación del horario de la capacitación o el adiestramiento para garantizar la asistencia de los trabajadores con responsabilidades familiares
- mecanismos objetivos de ascenso a puestos de trabajo
- promoción de candidaturas femeninas en los procesos de ascenso, para fomentar la representación equilibrada de mujeres y hombres en la empresa, con énfasis en puestos de dirección y mandos intermedios
- implementación de puestos de trabajo que se desarrollen a distancia con el ánimo de garantizar la conciliación de la vida personal, familiar con la laboral
- garantías del derecho a la desconexión digital
- flexibilidad horaria en la entrada, salida o durante el tiempo de comida, o que se otorguen días personales de libre disposición que faciliten la conciliación de la vida personal, familiar con la laboral
- mejoras en los permisos retribuidos contemplados en la legislación laboral (por ejemplo, el de paternidad), para facilitar la conciliación
- fomento de la corresponsabilidad familiar de los varones
- mecanismos objetivos de valoración del trabajo que permitan igualdad salarial entre el personal
- procesos objetivos y neutros para el otorgamiento de prestaciones, bonos, gratificaciones para garantizar el principio de igualdad retributiva
- actuación en materia de atención de casos de violencia y acoso u hostigamiento sexual en el trabajo
- creación de un órgano paritario para el manejo de casos de violencia o el acoso u hostigamiento sexual en el trabajo, y
- otorgamiento de asesoramiento o apoyo profesional psicológico, médico y jurídico a las víctimas de violencia o acoso
Acciones posteriores
Implementado el protocolo de igualdad entre hombres y mujeres, es necesario que la comisión mixta defina: un calendario para implementar las medidas acordadas; se generen sistemas de indicadores para realizar el seguimiento de ejecución y resultados; se indiquen quiénes son los responsables de ejecutar las acciones previstas; entre otras cosas.
Por su parte, el empleador deberá asignar un presupuesto económico para la debida implementación del protocolo y su seguimiento.
Vigencia del protocolo de igualdad
Si bien el protocolo de igualdad no está reglamentado, este documento no puede ser estático, porque debe resolver las problemáticas de igualdad y discriminación en el centro de labores; en consecuencia, se sugiere que tenga una vigencia de dos años, pero de llegarse a detectar incidencias, se revise y en su caso, se adapten las medidas previstas.
¿Se puede obligar al patrón a elaborar el protocolo de igualdad?
En la actualidad es más frecuente que las autoridades del trabajo al llevar a cabo una inspección soliciten a las empresas exhibir el protocolo de igualdad, toda vez que es una obligación patronal contar con él.
Si los inspectores del trabajo detectan que no se ha elaborado dicho instrumento, se podrá sancionar al patrón con una multa de 50 a 5,000 veces la UMA (esto es, de $ 5,428.50 a $ 542,850.00) y, además, le ordenarán crearlo, y será objeto de inspección sobre ese punto (arts. 132, fracc. XXXI, y 1002, LFT).
Independientemente, al ser un deber patronal acordar con los trabajadores la elaboración del protocolo de igualdad entre hombres y mujeres, esto lleva implícito la acción de los colaboradores para demandarle al empresario la conformación de dicho documento, pues de otra manera carecería de objeto la medida impuesta al empleador.
Consecuentemente, ese derecho puede hacerse valer jurisdiccionalmente ante un Tribunal Laboral, por medio de la acción correspondiente.
A esto se suma que, si los patrones contravienen los derechos de igualdad y no discriminación, pueden tener una responsabilidad moral, lo cual conlleva a la reparación del daño, tanto monetariamente, en especie y a la condena de no repetir el acto. Esto último implicaría la elaboración del protocolo de igualdad.
Esa condena, será posible, ya que el Estado, en todos sus niveles, debe tutelar los derechos humanos de las personas, por lo que pueden imponer medidas disuasorias (art. 1o., tercer párrafo, CPEUM).
Lo anterior se sustenta en la tesis aislada de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de nombre: DISCRIMINACIÓN EN EL ÁMBITO LABORAL. LA FIJACIÓN DE UNA INDEMNIZACIÓN POR PARTE DEL JUZGADOR ESTARÁ CONDICIONADA A LA EXISTENCIA DE UN DAÑO, Registro digital 2008260.
Conclusión
La igualdad de género es un derecho protegido a nivel constitucional y legal; sin embargo, las personas pueden participar en su promoción, como lo son en su conjunto, los patrones y trabajadores.
De ahí que, la creación del protocolo de igualdad es fundamental para establecer acciones concretas destinadas a prevenir, abordar y eliminar la discriminación de género en el ámbito laboral, así como atender los casos de violencia derivados de las relaciones laborales, como el acoso, el hostigamiento sexual y el acoso laboral.
Finalmente, es esencial que este protocolo no solo se centre en la implementación de medidas correctivas, sino que también promueva activamente una cultura organizacional basada en la igualdad de género y fomente un ambiente laboral seguro y propicio para la erradicación de la violencia laboral en todas sus formas.
