Los trabajadores que sufren un riesgo de trabajo o una enfermedad general que les impida seguir laborando, o bien tienen 60 años y están imposibilitados para prestar sus servicios o llegan a la vejez a los 65 años, tienen el derecho a recibir una pensión con el fin de que puedan subsistir de estar en alguna de las contingencias señaladas.
Asimismo el régimen de seguridad social amplía su protección si el subordinado fallece, pues sus familiares directos quedan protegidos, siempre que cumplan los requisitos legales exigidos para tal efecto, de tal suerte que pueden recibir una proporción del monto total de la pensión que le correspondería al asegurado.
Esto en virtud de que en la mayoría de las situaciones los cónyuges y los hijos dependen económicamente del finado, por lo que al faltar este quedan desprotegidos financieramente, de ahí que la seguridad social los tutele, al considerarlos sujetos vulnerables.
Actualmente al coexistir dos regímenes jurídicos pensionarios: el de la LSS de 1973 y el de la LSS de 1997, existen colaboradores en transición (cotizaron al amparo de las leyes mencionadas), quienes pueden pensionarse con uno u otro sistema.
Derivado de la trascendencia que tiene conocer las características de las pensiones de viudez y orfandad, a continuación se aborda su marco jurídico, así como su cálculo, en términos de la LSS vigente. En ediciones subsecuentes se realizará un caso práctico para la cuantificación conforme a la LSS de 1973.
Naturaleza jurídica
Durante mucho tiempo las mujeres han sido un pilar importante en el núcleo familiar, ya que se han dedicado al cuidado de los hijos y del hogar. En ocasiones esta situación les impide desarrollarse profesional o laboralmente, por lo que no generan derechos directos en esta materia, como lo es la cotización requerida para obtener una pensión por Cesantía en Edad Avanzada (CEA) o Vejez.
En estos casos las esposas dependen económicamente del salario del asegurado o pensionado por los Seguros de Riesgo de Trabajo, Invalidez, CEA o Vejez, por lo que al fallecer este, quedan desprotegidas; de ahí que ante el deceso de aquel la seguridad social prevé que se les pague un beneficio de viudez.
Caso similar sucede con los hijos de los colaboradores, los que al no poder procurarse un salario, por no tener la edad legal para trabajar; encontrarse estudiando o sufrir alguna enfermedad, quedan protegidos en caso de la muerte de su progenitor y así puedan subsistir.
El Diccionario Jurídico sobre Seguridad Social editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, define a la pensión como la prestación en dinero otorgada mes con mes por una institución de seguridad social a una persona física asegurada o a sus causahabientes, al reunir los requisitos señalados por la legislación. Ante el fallecimiento del trabajador pueden ser por:
- viudez, prestación que se brinda a la esposa o concubina del asegurado o pensionado fallecido, u
- orfandad, la otorgada a los hijos menores de cierta edad, sin importar la naturaleza legal de su filiación
Asimismo el numeral 5-A, fracción XIV de la LSS define como pensionado al beneficiario del asegurado que tiene una resolución del Instituto en la que se le concede una pensión de viudez, orfandad o ascendencia.
Pensiones derivadas de una enfermedad general
En caso de defunción de un asegurado o pensionado por invalidez, por causa ajena a un riesgo de trabajo, su esposa o concubina e hijos pueden recibir una pensión por concepto de viudez y de orfandad, respectivamente, siempre que el trabajador tuviese 150 cotizaciones semanales, para lo cual deben contratar una renta vitalicia (arts. 127, fraccs. I y II, 128, fraccs. I y II, LSS).
Dichas pensiones se otorgan por la institución de seguros que elijan los beneficiarios, a efectos de la contratación de su renta vitalicia. Para ello el IMSS otorga una suma asegurada que, adicionada a los recursos acumulados en la cuenta individual del trabajador fallecido, se conforma el monto constitutivo con cargo al cual se paga la pensión, las ayudas asistenciales y las demás prestaciones de carácter económico (art. 127, párrafo segundo, LSS).
En caso de fallecimiento de un pensionado por invalidez, CEA y Vejez, las pensiones se brindan con cargo al seguro de sobrevivencia que hubiese contratado el pensionado fallecido (art. 127, LSS).
Viudez
Según los preceptos 127, fracción I, 128, 130 y 132 de la LSS, si al fallecer el asegurado cotizó mínimo 150 semanas o el pensionado por invalidez (que su defunción sea ajena al riesgo de trabajo), quienes podrán recibir la pensión por viudez son la:
- esposa, debe acreditar más de seis meses de matrimonio; si el asegurado tenía 55 años o era pensionado, tener un aniversario de la celebración del enlace, antes de la fecha de la defunción. Estas limitaciones no aplican si los esponsales tuvieron un hijo. Para demostrar estos supuestos basta con exhibir copia certificada del acta de matrimonio o de nacimiento de los infantes, o
- concubina, si tiene cinco años de convivencia como si fuera su marido o haber tenido un vástago (siempre que las partes hubiesen sido solteros). Para acreditar este tipo de relaciones algunas Unidades Médicas Familiares solicitan comprobantes de domicilio de las partes y las facturas a nombre de los interesados en la que se demuestre que han adquirido bienes en conjunto
Es importante destacar que lo anterior no está en armonía con algunas legislaciones civiles de las entidades federativas, como es el caso del artículo 291 Bis del Código Civil para el Distrito Federal (CCDF), el cual señala que el concubinato se presenta cuando dos personas que no tienen impedimentos legales para contraer nupcias, han vivido en común, en forma constante y permanente por un periodo mínimo de dos años, y a partir de ese momento generan derechos y obligaciones reciprocas.
Otro caso es precepto 273 del Código Civil de Querétaro el cual prevé tres años de convivencia.
Como puede observarse, existe una contradicción entre la LSS y los códigos civiles de otras entidades, pues el primer ordenamiento establece un requisito superior a las señaladas en algunos estados de la república.
Esto en la práctica tiene consecuencias negativas para los interesados, pues a pesar de que tengan una relación de hecho, y cuenten con la declaratoria de concubinato ante el juez de lo civil, el Seguro Social no se las reconoce, pues para realizar este trámite se basan en lo establecido por el numeral 130, último párrafo de a LSS.
El texto de la LSS debería ajustarse, pues no es la regulación competente para definir los requisitos para que exista legalmente el concubinato, porque el artículo 40 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) adopta el federalismo como forma de Estado, consistente en la unión de estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior, lo que implica una transgresión a la autonomía de la creación de leyes a las legislaturas locales.
Lo anterior está vinculado con el artículo 73 de la CPEUM que especifica las funciones correspondientes a los Poderes Federales, reservando para los estados miembros todas aquellas que no fueren ahí enlistadas.
En ese orden de ideas, en el numeral 73 de la CPEUM no se prevé como facultad del Congreso de la Unión, la expedición de leyes que regulen, entre otros aspectos, el estado civil de las personas, siendo lo correcto, la regulación a través de las leyes que rigen en el lugar en que la persona se encuentre.
Esto se colige de lo dispuesto en el precepto 124 de la CPEUM, que indica que las facultades que no están expresamente concedidas a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los estados o a la CDMX, en los ámbitos de sus respectivas competencias.
Características
El monto de esta prerrogativa consiste en el 90 % de la que hubiese disfrutado el subordinado en el caso de invalidez o de la que venía gozando por este supuesto(art. 131, LSS).
El beneficio comienza desde el día del fallecimiento del colaborador o pensionado por invalidez, y concluye, cuando la esposa o concubina contraiga nupcias o establezca una pareja de hecho, y en cuyo caso se le otorgará a este una suma global equivalente a tres anualidades de la cuantía de la pensión que disfrutaba (art. 133, LSS).
Además las deudas pueden recibir una ayuda asistencial, consistente en el aumento hasta del 20 % de la prestación de viudez, siempre que por su estado físico requiera ineludiblemente asistencia de otra persona de manera permanente o continua, por lo que es necesario un dictamen médico en el que conste tal situación (arts. 127, fracc. IV y 140, LSS)
El numeral 130, último párrafo de la LSS establece que el mismo beneficio le corresponde al viudo o concubino que dependiera económicamente de la asegurada o pensionada.
Es preciso señalar que los individuos deben ser tratados en la misma forma que todos los demás en las mismas circunstancias, en términos de los artículos 1o. y 4o. de la CPEUM; por ende al condicionar el beneficio a que el viudo o concubinario demuestre el vínculo monetario respecto de la trabajadora, a diferencia de las féminas, existe una distinción de género, lo que transgrede el derecho humano de igualdad. Esto se confirma con la tesis emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de título: PENSIÓN POR VIUDEZ. EL ARTÍCULO 130, PÁRRAFO SEGUNDO, DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL, AL CONDICIONAR SU OTORGAMIENTO A QUE EL VIUDO O CONCUBINARIO ACREDITE LA DEPENDENCIA ECONÓMICA RESPECTO DE LA TRABAJADORA ASEGURADA FALLECIDA, VIOLA LAS GARANTÍAS DE IGUALDAD Y DE NO DISCRIMINACIÓN, visible en el Semanario Judicial de la Federación. Novena Época, , Tomo XXIX, Materia Constitucional, Laboral, Tesis 2a. VI/2009, Tesis Aislada, Registro 167886, p.p. 470, febrero 2009.
Derivado de esto, a los sujetos que les sea negada esta prestación, por no acreditar la dependencia económica, deben demandar al IMSS su otorgamiento a través de la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, haciendo valer los argumentos aquí vertidos (art. 295, LSS).
Orfandad
Según los numerales 134 y 136 de la LSS, tienen derecho a recibir una pensión de orfandad cada uno de los hijos del asegurado o pensionado, a partir de su muerte, siempre que se trate de:
- incapacitados, por alguna enfermedad crónica, defecto físico o psíquico hasta que recuperen la capacidad para trabajar
- menores de 16 años (hasta que cumplan esta edad), y
- mayores de 16 y hasta 25 años, cuando se encuentren estudiando en planteles del sistema educativo nacional, y no estén inscritos al Régimen Obligatorio del Seguro Social (ROSS)
En caso de presentarse alguna de las causales de cese de pensión citadas, el IMSS entregará al desamparado: su última mensualidad y un finiquito equivalente a tres mensualidades de su pensión (art. 136, segundo párrafo, LSS).
El dinero de esta subvención es el equivalente al 20 % de la de invalidez que el asegurado estuviese gozando o le hubiese correspondido. En caso de que el huérfano lo fuese de padre y madre la cuantía será del 30 % de la misma base. Es preciso señalar que si primero fallece un progenitor el porcentaje es de 20 % y si fallece el otro, la retribución se aumenta por el 10 % (art. 135, LSS).
Base para su determinación
Como el monto de las pensiones de viudez y orfandad están ligadas a la cuantía de la de invalidez, es necesario conocer el monto de este concepto. El artículo 141 de la LSS establece que a este tipo de pensiones corresponde un importe básico del 35 % del promedio de los salarios base de cotización (SBC) de las últimas 500 semanas cotizadas anteriores al otorgamiento del mismo o las que tuviese siempre que alcancen para ejercer el derecho a dicha prerrogativa.
El total la prestación de viudez y orfandad, no deben exceder del monto de la pensión de invalidez que disfrutaba el acaecido o de la que le hubiese correspondido en caso de invalidez, y en su caso, el excedente se reducirá proporcionalmente (art. 144, LSS).
Cuando exista una pensión de viudez y de orfandad a causa de la muerte de un mismo asegurado, y se extinga el derecho de alguno de los familiares de este, el Instituto realizará una nueva distribución de las pensiones que queden vigentes, entre los restantes,
De no existir esposa, concubina o hijos con derecho a pensión, esta se otorga a cada uno de los ascendientes que dependían económicamente del decuius (de cuya herencia proviene), por una cantidad igual al 20 % de la pensión que la que le hubiera correspondido al asegurado o la que estuviese estuviese gozando (art. 138, fracc. IV, LSS).
Las cantidades otorgadas se incrementan anualmente en febrero, conforme al Índice Nacional de Precios al Consumidor (art. 148, LSS).
Pensiones derivadas de un riesgo de trabajo
Conforme a los numerales 41, 42 y 43 de la LSS, los riesgos de trabajo (RT) son la consecuencia de la realización de las tareas contratadas llevadas a cabo el colaborador y se clasifican en:
accidente de trabajo: son las lesiones orgánicas o perturbaciones funcionales, o la muerte que sufra el colaborador en ejercicio, o con motivo de la prestación del servicio, con independencia del lugar y el tiempo en que se suscite.
Aquí se incluye al accidente de trayecto, el cual se produce cuando el asalariado se traslada directamente de su domicilio al lugar del trabajo, o viceversa , y
- enfermedad profesional: es el estado patológico producido por la acción continuada de una causa que tenga su origen o motivo en el trabajo, o en el medio en que el empleado se vea obligado a cumplir sus deberes, en todo caso se presumen que son los padecimientos expresamente señalados en la LFT
Es pertinente señalar que derivado de un RT se puede declarar al trabajador una incapacidad permanente total (IPT), en cuyo caso tiene derecho al pago mensual correspondiente al 70 % del SBC con el que estuviese cotizando en el momento del siniestro (art. 58, fracc. II, LSS).
En caso enfermedad de trabajo, el beneficio se calcula con el promedio del SBC de las últimas 52 semanas o las que tuviere si su aseguramiento fuese por un tiempo menor (art, 58, fracc. II, LSS).
Si el RT produce la muerte del asegurado, la viuda o concubina e hijos de aquel pueden recibir una pensión. Para ello el Seguro Social calcula un monto constitutivo que se resta los recursos acumulados en la cuenta individual del acaecido, a efecto de determinar la suma asegurada que el IMSS debe cubrir a la institución de seguros contratada por sus beneficiarios, necesaria para obtener las pensiones procedentes (arts. 64 y 65, LSS)
El artículo 64 de la LSS, señala que el monto de las pensiones a recibir son:
viudez, equivalente al 40 % de la que hubiese merecido el subordinado, tratándose de incapacidad permanente total (IPT), la cual no puede ser inferior a la cuantía mínima que corresponda a la pensión correlativa a la del seguro de invalidez y vida. Este derecho concluye cuando la interesada contraiga nupcias o forme concubinato, para lo cual recibirá una suma global equivalente a tres anualidades de la pensión otorgada y tendrá que devolver al IMSS el fondo de reserva de las obligaciones futuras pendientes de cubrir, previo descuento de la suma global que se otorgue (art. 66, LSS).
En este rubro el concubino o esposo para poder favorecerse también tienen que comprobar que eran sostenidos económicamente de la asegurada, situación que contraviene a la CPEUM, tal y como se comentó, y
- orfandad, el 20 % de la que hubiese correspondido al asegurado tratándose de IPT o el 30 % (huérfano de padre y madre). Quienes pueden recibir este derecho son los hijos del trabajador que cumplan con las características señaladas en el apartado de pensiones derivadas de una enfermedad general, de este trabajo. Asimismo al terminar esta prerrogativa, se le entregará al desamparado un pago adicional de tres mensualidades
Según el numeral 66 de la LSS, el total de las prestaciones mencionadas no pueden exceder de la que correspondería al trabajador si este hubiese sufrido una IPT, pues de lo contrario se reducen proporcionalmente.
Las cuantías entregadas a los beneficiarios se actualizarán anualmente en febrero conforme al INPC (arts. 68 y 69, LSS).
Caso prácticos
En invalidez
La señora Josefa López Arteaga y el menor José Luis Rivera Arteaga desean conocer el monto de la pensión que les corresponde por viudez y orfandad respectivamente, a causa de la muerte por enfermedad general del señor Arturo Rivera Salazar quien tenía ocho años de estar cotizando al IMSS (no generó las 500 semanas señaladas en el numeral 141 de la LSS).
Suma de Salario de los ocho años cotizados
| Año |
Salario promedio |
| 2017 |
$629.59 |
| 2016 |
629.59 |
| 2015 |
523.97 |
| 2014 |
523.29 |
| 2013 |
522.60 |
| 2012 |
349.31 |
| 2011 |
348.85 |
| 2010 |
348.40 |
| Total: |
$3,875.60 |
1. Cálculo de salario promedio diario
| Fórmula |
Sustitución |
|
|
|
Suma de los salarios promedio de los últimos años laborados |
$3,875.60 |
| Entre: |
Años laborados |
8 |
| Igual: |
Salario promedio diario de los últimos ocho años |
$484.45 |
2. Determinación de la cuantía básica de la pensión por invalidez
| Fórmula |
Sustitución |
|
|
|
Salario promedio diario |
$484.45 |
| Por: |
Porcentaje para determinar la cuantía básica |
35 % |
| Igual: |
Cuantía básica diaria de la pensión |
$169.56 |
| Por: |
Días de un mes |
30 |
| Igual: |
Monto total mensual de la pensión |
$5,086.80 |
3. Determinación de la pensión por viudez
| Fórmula |
Sustitución |
|
|
|
Cuantía básica diraria de la pensión para invalidez |
$169.56 |
| Por: |
Porcentaje de pensión de viudez |
90 % |
| Igual: |
Cuantía diaria de la pensión por viudez |
$152.60 |
| Por: |
Días de un mes |
30 |
| Igual: |
Monto total mensual de la pensión |
$4,578.00 |
4. Determinación de la pensión por orfandad
| Fórmula |
Sustitución |
|
|
|
Cuantía básica diaria de la pensión por orfandad |
$169.56 |
| Por: |
Porcentaje de pensión de orfandad |
20 % |
| Igual: |
Cuantía de la pensión |
$33.91 |
| Por: |
Días de un mes |
30 |
| Igual: |
Monto total mensual de la pensión |
$1,017.30 |
5. Comparación de pensión de invalidez y las de los beneficiarios
| Fórmula |
Sustitución |
|
|
|
Monto total mensual de la pensión de viudez |
$4,578.00 |
| Mas: |
Monto total mensual de la pensión por orfandad |
1,017.30 |
| Igual: |
Cuantía total entregada a los beneficiarios |
$5,595.30 |
| vs |
Monto de la pensión por invalidez que le hubiese correspondido al trabajador |
5,086.80 |
| Diferencia |
Excedente de pensión a beneficiarios |
$508.501 |
Nota:
1. El total de la pensión otorgada por viudez u orfandad, no deben superar el monto de la pensión de invalidez que disfrutaba el acaecido o de la que le hubiese correspondido en caso de invalidez, y como en este caso rebasa el monto de este último, el excedente se reducirá proporcionalmente (art. 144, LSS).
6. Determinación proporcional de cada pensión
a) Viudez
| Fórmula |
Sustitución |
|
|
|
Pensión de viudez |
$4,578.00 |
| Entre: |
Total de pensiones |
5,595.30 |
| Igual: |
Cociente |
0.8181 |
| Por: |
Cien |
100 |
| Igual: |
Parte proporcional |
81.81 % |
b) orfandad
| Fórmula |
Sustitución |
|
|
|
Pensión por orfandad |
$1,017.30 |
| Entre: |
Total de pensiones |
5,595.30 |
| Igual: |
Cociente |
0.1818 |
| Por: |
Cien |
100 |
| Igual: |
Parte proporcional |
18.18 % |
7. Pensiones proporcionales
a) Viudez
| Fórmula |
Sustitución |
|
|
|
Monto de la pensión por invalidez que le hubiese correspondido al trabajador |
$5,086.80 |
| Por: |
Parte proporcional para viudez |
81.81 % |
| Igual: |
Pensión proporcional de viudez |
$4,161.51 |
b) Orfandad
| Fórmula |
Sustitución |
|
|
|
Monto de la pensión por invalidez que le hubiese correspondido al trabajador |
$5,086.80 |
| Por: |
Parte proporcional para orfandad |
18.18 % |
| Igual: |
Pensión proporcional de orfandad |
$924.78 |
En riesgos de trabajo
Para efectos de hacer una comparación entre el tipo de pensión derivada de la muerte por una enfermedad general y de un RT, a continuación se presenta el cálculo como si el señor Arturo Rivera Salazar, hubiese fallecido a causa de un accidente de trabajo, considerando que su salario base de cotización al momento de ocurrir el riesgo fue de 629.59 pesos.
1. Determinación del monto mensual de la pensión por ipt
| Fórmula |
Sustitución |
|
|
|
SBC |
$629.59 |
| Por: |
Porcentaje de pensión |
70 % |
| Igual: |
Monto de la pensión anual |
$440.71 |
| Por: |
Días del mes |
30 |
| Igual |
Cuantía mensual de pensión por IPT |
$13,221.30 |
2. Determinación proporcional de cada pensión
a) Viudez
| Fórmula |
Sustitución |
|
|
|
Cuantía mensual de pensión por IPT |
$13,221.30 |
| Por: |
Porcentaje de pensión de viudez |
40 % |
| Igual: |
Monto total de pensión |
$5,288.52 |
b) Orfandad
| Fórmula |
Sustitución |
|
|
|
Cuantía mensual de pensión por IPT |
$13,221.30 |
| Por: |
Porcentaje de pensión de orfandad |
20 % |
| Igual: |
Monto total de pensión |
$2,644.26 |
3. Comparación de pensión por IPT y las de los beneficiarios
| Fórmula |
Sustitución |
|
|
|
Monto total mensual de la pensión de viudez |
$5,288.52 |
| Mas: |
Monto total mensual de la pensión por orfandad |
2,644.26 |
| Igual: |
Cuantía total entregada a los beneficiarios |
$7,932.78 |
| vs |
Monto de la pensión por IPP que hubiese correspondido al asegurado |
$13,221.301 |
Nota: 1. Como puede observarse en este supuesto las pensiones de viudez y orfandad no rebasan la pensión de IPT, por lo que no debe hacerse el ajuste proporcional de las mismas
Conclusiones
Las prestaciones analizadas son de gran importancia para las familias de los trabajadores, pues en caso de que estos falten, aquellas no quedarán desamparadas; sin embargo las disposiciones de la LSS deben ser reformadas para que no exista ninguna transgresión a los derechos humanos, como es el caso, de la distinción por género.
Asimismo debe modificarse la LSS en cuestión del concubinato, para que esté acorde con las legislaciones locales, pues es injusto, que si el derecho civil reconoce esta figura se genera en un tiempo menor a cinco años, en tanto que en materia de seguridad social se requiere demostrar tal periodo de convivencia.
Por otra parte, si el trabajador fallecido, es considerado como de transición, el beneficiario puede solicitarle al IMSS, para que le realice un cálculo estimativo de la pensión que recibirían en uno y otro sistema con el propósito de seleccionar el que más convenga a sus intereses (art. Cuarto Transitorio, Decreto de la LSS publicado en el DOF el 21 de diciembre de 1995).
Finalmente debe recordarse que los trabajadores pueden realizar aportaciones voluntarias a su cuenta individual, ello con el fin de que en caso de fallecer estos recursos puedan ser utilizados por sus deudos y así no estén desamparados.
Conoce más acerca del ahorro voluntario
