Los patrones están obligados a determinar y declarar su prima del Seguro de Riesgos de Trabajo (SRT) en febrero de cada año. Para ello deben considerar todos los siniestros terminados durante el ejercicio inmediato anterior —2017— (arts. 72, LSS y 32, fracc. V, Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización —RACERF—).
Dicha prima se multiplica por el salario base de cotización de los subordinados y así se obtienen las cuotas a cubrir por el SRT.
Por su parte el Seguro Social tiene facultades para revisar que las empresas hubiesen considerado los riesgos de trabajo terminados sufridos por sus trabajadores (en comparación con sus registros), y en caso, de detectar errores u omisiones en la declaración anual, puede emitir una resolución de rectificación, a través de la cual, obliga a aquellas a modificar su siniestralidad (arts. 251, fracc. XVI, LSS y 32, fracc. VI, 33, RACERF).
Los patrones que se ubiquen en este supuesto, pueden promover un escrito de desacuerdo ante la Oficina de Clasificación de Empresas de la subdelegación correspondiente al domicilio de su registro patronal, siempre y cuando no hubiesen interpuesto un recurso de inconformidad o juicio de nulidad. Este debe ser resuelto y notificado por el IMSS en un máximo de tres meses. De no existir una respuesta del Instituto en el lapso señalado, se entenderá que resolvió negativamente, por tanto se puede combatir (arts. 33, fracc. IV, 41 y 42, RACERF).
Según el numeral 43 del RACERF, la presentación de dicho documento interrumpe el témino para interponer el medio de defensa pertinente.
Es precisamente en este punto en donde surge la confusión de cuándo empieza el tiempo para interponer el juicio de nulidad o si se puede presentar un recurso de inconformidad una vez que transcurrieron tres meses y el IMSS no dio respuesta al escrito de desacuerdo.
Identificar esos aspectos es vital, pues de no hacerlo el patrón afectado podría perder su derecho a defenderse ante la rectificación de su prima de riesgo.
Por la importancia de este trámite, a continuación se dan a conocer los pormenores de la rectificación de la prima de riesgo de trabajo, cómo se combate y la problemática de la ausencia de la contestación al escrito de desacuerdo.
Rectificación de la prima de riesgo
Como ya se comentó, el Seguro Social puede modificar la prima de riesgo calculada por un patrón. Según el numeral 33 del RACERF dicho acto procede cuando:
- la prima expresada por la empresa no está apegada a los criterios del RACERF. Por ejemplo, cuando no se consideraron todos los siniestros, los días subsidiados o las recaídas
- el contribuyente no presentó su prima, o
- se hubiese presentado un escrito de desacuerdo y este fuese procedente
Como ni la LSS ni sus reglamentos prevén cuánto tiempo tiene el Instituto para realizar la rectificación de la prima, se debe considerar el término general de la caducidad: cinco años conforme al dispositivo 297 de la LSS. Esto se soporta con la jurisprudencia de título: INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. NO ESTÁ OBLIGADO A NOTIFICAR AL PATRÓN LA RECTIFICACIÓN DE LA PRIMA EN EL SEGURO DE RIESGOS DE TRABAJO ANTES DEL 1o DE MARZO DEL AÑO SIGUIENTE AL COMPUTADO, localizable en el Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, Tomo XXVIII, p. 226, Materia Administrativa, Tesis 2a./J. 122/2008, Tesis Jurisprudencia, Registro 168897, septiembre de 2008.
La resolución de rectificación es un acto definitivo, que puede afectar la esfera jurídica del patrón, ya que en ocasiones es incorrecta o bien no cumple con los requisitos previstos en el precepto 38 del CFF, a saber:
- lugar y fecha de emisión
- autoridad que lo formula
- constar por escrito
- estar fundado, motivado y expresar la resolución, objeto o propósito de que se trate, y
- ostentar la firma del funcionario competente y, en su caso, el nombre o nombres de las personas a las que está dirigido
Por ello, es recomendable que al recibir dicho documento, el patrón de que se trate examine y verifique si lo considerado por el Instituto es o no correcto y si cumple con las formalidades señaladas, pues de no ser así puede promover un:
- recurso de inconformidad, ante el Consejo Consultivo Delegacional competente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a aquel en que surta efectos la notificación respectiva (arts. 294, LSS y 9o, Reglamento del Recurso de Inconformidad), o
- juicio de nulidad ante el TFJA por la vía ordinaria, porque no existe una cuantía a combatir, dentro de los 30 días hábiles siguientes a aquel en que surta efectos la notificación de la resolución impugnada (arts. 295, LSS y 13, fracc. I y 58-2, Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo)
De ser correcto lo resuelto por el Seguro Social, la empresa tiene que considerar la nueva prima desde el 1o. de marzo posterior al cómputo de la siniestralidad, y determinar y cubrir las diferencias con las actualizaciones y los recargos correspondientes, y en su caso la multa respectiva (arts. 40-A; 304-A, fracc. XV y 304-B, fracc. III, LSS y 32, fracc. VI, RACERF).
Escrito de desacuerdo
No obstante, como ya se mencionó existe el escrito administrativo regulado en los artículos 33, fracc. IV y del 41 al 44 del RACERF (escrito de desacuerdo). Se presenta ante el área responsable de rectificar la prima (Oficina de Clasificación de Empresas de la Subdelegación correspondiente al domicilio del registro patronal), dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha en que surtió efectos la notificación del acto administrativo.
Transcurrido ese lapso, únicamente puede presentarse cuando se trate de una aclaración en la que el afectado acredite que la rectificación deriva de un error institucional, siempre y cuando se entregue antes del 31 de enero del año siguiente a la vigencia de la prima.
La bondad del escrito de desacuerdo es que no requiere mayor formalidad; se presenta a través de un escrito libre (por triplicado) en donde se mencionan los datos de identificación patronal, y el motivo de la discordancia con la rectificación ejecutada por el Instituto; además se le anexan las pruebas que se consideren idóneas para soportar los argumentos vertidos. Por ejemplo los formatos ST-2, Dictamen de Alta por Riesgo de Trabajo o ST-3, Dictamen de Incapacidad Permanente o de Defunción por Riesgo de Trabajo.
Adicionalmente debe adjuntarse en original y copia la:
- cédula de notificación de la resolución de rectificación
- declaración anual de la prima de riesgo presentada
- tarjeta de identificación patronal
- resolución objeto del desacuerdo, y
- escritura pública en la que conste el poder notarial con el que el representante legal acredite su personalidad y la identificación oficial de este o de su representante legal
Posteriormente el Instituto analiza los documentos exhibidos, resuelve y notifica su decisión en un máximo de tres meses.
Omisión de respuesta
Si el Seguro Social no emite su contestación en el plazo legal aludido, se entiende que resolvió negativamente, y por tanto el agraviado puede interponer ante el TFJA un juicio contencioso administrativo. A esta inactividad se le conoce como negativa ficta, y está prevista en los numerales 42 del RACERF y 37 del CFF.
Como el dispositivo 42 del RACERF es claro respecto a cuándo el patrón conoce la negativa a su petición —pasados los tres meses a la presentación del escrito de desacuerdo—, en el primer día del cuarto mes comienza el término de 30 días para promover el juicio de nulidad argumentando la negativa ficta.
Caso contrario sería si la legislación no previera un plazo específico, pues el patrón tendría la incertidumbre sobre en qué momento tiene que defenderse.
Además, el artículo 42 del RACERF no da cabida a otra instancia como lo es el recurso de inconformidad. Esto tiene cierta lógica, porque el trámite del escrito de desacuerdo se equipara a un recurso administrativo, por ende debe existir una autoridad jurisdiccional que supervise la actuación resolutiva del IMSS.
Esto de conformidad con el criterio aislado de rubro: SEGURO SOCIAL. LA RESOLUCIÓN RECAÍDA A LA SOLICITUD DE DESACUERDO PREVISTA EN EL ARTÍCULO 41 DEL REGLAMENTO DE LA LEY RELATIVA EN MATERIA DE AFILIACIÓN, CLASIFICACIÓN DE EMPRESAS, RECAUDACIÓN Y FISCALIZACIÓN, ES IMPUGNABLE ANTE EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA Y OPERA EN FAVOR DEL PARTICULAR EL PRINCIPIO DE LITIS ABIERTA, localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Décima Época, Tomo 3, Libro XX, p. 2135, Materia Administrativa, VI.1o.A.50 A (10a.), Tesis Aislada, Registro 2003765, mayo de 2013.
Resolución negativa
Si el IMSS al resolver el escrito de desacuerdo señala que no le asiste la razón al patrón, este último puede interponer un recurso de inconformidad o juicio de nulidad en los términos señalados.
Hay que recordar que, según el artículo 43, primer párrafo del RACERF, la exhibición del documento aludido interrumpe el plazo para interponer el medio de defensa que elija la empresa; por lo que de una interpretación somera se entiende que lo que se va a combatir es la rectificación de la prima de riesgo y no la resolución recaída al documento en comento.
No obstante, si bien el procedimiento de desacuerdo no se contempla en la normatividad como un recurso administrativo, sí tiene esa naturaleza; considerar lo contrario, sería tanto como afirmar que se trata de un dilatador para que se arregle la situación del patrón, y no se le garantizaría su acceso efectivo a la impartición de justicia, tutelado en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como el derecho humano a un recurso judicial efectivo previstos en los numerales 8o. y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Igualmente esa postura perjudicaría a la empresa, pues ya no podría acudir al juicio de nulidad a combatir los actos que dieron origen a su escrito de desacuerdo, limitándose exclusivamente a los términos en que el IMSS resolvió lo que se le planteó en esta petición.
Por ello, es aplicable el principio de litis abierta consistente en la posibilidad de hacer valer en la demanda de nulidad, conceptos novedosos, o incluso reiterativos, respecto del acto controvertido; en cuyo caso es indispensable ofrecer todas las pruebas con las que se cuenten en el escrito de descuerdo, de lo contrario no se pueden hacer valer ante el TFJA.
Esto de conformidad con las tesis de nombre:
- SEGURO SOCIAL. LA RESOLUCIÓN RECAÍDA A LA SOLICITUD DE DESACUERDO PREVISTA EN EL ARTÍCULO 41 DEL REGLAMENTO DE LA LEY RELATIVA EN MATERIA DE AFILIACIÓN, CLASIFICACIÓN DE EMPRESAS, RECAUDACIÓN Y FISCALIZACIÓN, ES IMPUGNABLE ANTE EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA Y OPERA EN FAVOR DEL PARTICULAR EL PRINCIPIO DE LITIS ABIERTA, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Décima Época, Tomo 3, Libro XX, p. 2135, Materia Administrativa, VI.1o.A.50 A (10a.), Tesis Aislada, Registro 2003765, mayo de 2013, y
- JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. EL PRINCIPIO DE LITIS ABIERTA QUE LO RIGE, NO IMPLICA UNA NUEVA OPORTUNIDAD PARA OFRECER LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE, CONFORME A LA LEY, DEBIERON EXHIBIRSE EN EL PROCEDIMIENTO DE ORIGEN, O EN SU CASO, EN EL RECURSO ADMINISTRATIVO PROCEDENTE, ESTANDO EN POSIBILIDAD LEGAL DE HACERLO (MODIFICACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA 2ª/J 69/2001), localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Décima Época, Libro XXII, Tomo 1; p. 917, Tesis 2a./J. 73/2013, Jurisprudencia, Registro 2004012, Julio de 2013
Respuesta positiva
Si el Instituto resuelve favorablemente el escrito de desacuerdo, como la empresa debió cubrir las cuotas del SRT conforme a su siniestralidad, en caso de recibir cédulas de liquidación por concepto de diferencias por lo que hace a esas contribuciones, lo procedente es su impugnación vía juicio de nulidad o recurso de inconformidad.
Puntos a considerar
Los patrones que promueven un medio de defensa o escrito de desacuerdo, no deben olvidar que mientras estos se desahogan, tienen que cubrir las cuotas del Seguro de Riesgos de Trabajo considerando la prima que manifestaron en su determinación anual (arts. 43, RACERF).
No obstante como en la práctica el Seguro Social, mes con mes emite a los patrones inconformes una cédula de liquidación cobrando las cuotas según la prima que él determinó, todos y cada uno de esos papeles deben combatirse y solicitar la suspensión del procedimiento administrativo de ejecución; de lo contrario se exponen a que ese organismo les embargue sus bienes muebles o inmuebles.
También se tiene que tener presente que si el IMSS omite notificar la rectificación de la prima y modifica la cédula de emisión anticipada (EMA) con la nueva, ese documento no tiene validez; por ende no se le debe hacer caso, pero es preciso estar atentos a la entrega del cambio de prima (39-A, LSS).
Si el Seguro Social realiza el cobro por diferencias en las cuotas del seguro señalado mediante la determinación de un crédito fiscal, sin la entrega formal de la resolución de rectificación, aquel debe impugnarse mediante el recurso de inconformidad o juicio de nulidad argumentando su improcedencia, pues desconocía que tenía que cotizar con una prima distinta a la reportada.
Asimismo debe considerarse que el Seguro Social además de rectificar la prima de riesgos de trabajo, puede imponer a los patrones una multa de 20 a 350 veces la UMA (equivalente de 1,612 a 28,210 pesos) si no se llevan los registros sobre los riesgos de trabajo o no se mantienen actualizados, de acuerdo con los numerales 304-A, fracción XII y 304-B, fracción IV de la LSS.
Conclusión
La rectificación de la prima de riesgo se puede dejar sin efectos al promoverse un escrito de desacuerdo; sin embargo es recomendable que al recibir dicha resolución se combata a través del juicio de nulidad ante el TFJA y así no pasar por un camino tortuoso respecto a si el IMSS contesta o no el desacuerdo.
Además, la ventaja que representa iniciar el procedimiento contencionso administrativo es que será resuelto por un tercero ajeno al Seguro Social, garantizándose una imparcialidad.
