¿Modalidad 40, siendo trabajador?

Frecuentemente los subordinados con edad próxima a pensionarse se acercan al área de recursos humanos de las empresas para solicitar su baja ante el IMSS, a fin de que puedan contratar la continuación voluntaria al Régimen Obligatorio del Seguro Social (ROSS), conocida como modalidad 40, y así elevar la cuantía de su pensión.

Los patrones de estos trabajadores se cuestionan si atender a esa petición puede o no traerles consecuencias negativas, por lo que enseguida se explica la aplicación de dicha figura.

La continuación voluntaria procede cuando un subordinado ha dejado de cotizar al ROSS, y su finalidad es que el individuo interesado sea acreedor en el futuro del pago de una pensión por cesantía en edad avanzada o vejez.

Para ello deben tener reconocidas ante el Seguro Social un mínimo de 52 semanas cotizadas en los últimos cinco años y solicitar el ejercicio de este derecho dentro de los cinco años siguientes al día en que causó baja ante el IMSS.

Los interesados deben cotizar en esta modalidad, por lo menos con el último salario base de cotización (SBC) que tenían al momento de su baja, o uno superior, considerando el tope máximo legal de 25 veces la UMA, actualmente 2,015 pesos (arts. 218 y 219, LSS; 64 y 65, Reglamento de la Ley del Seguro Social en materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización –RACERF–).

Para saber cuánto van a cubrir estas personas, deben multiplicar su SBC elegido por las primas correspondientes a las cuotas obrero-patronales de los Seguros de: Invalidez y Vida; Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez así como el ramo de Gastos Médicos para Pensionados del Seguro de Enfermedades y Maternidad (art. 218, LSS).

Este trámite se puede realizar por dos vías:

• presencial, acudiendo al área de Afiliación-Vigencia de Derechos de la subdelegación correspondiente a su domicilio y entregar un escrito libre en el que conste la petición. Este documento debe contener por lo menos los siguientes datos:
  • nombre completo
  • Número de Seguridad Social (NSS)
  • fecha a partir de la cual iniciará su cotización, y
  • salario con el que desea inscribirse

Además se tiene que exhibir el original y la copia de la siguiente documentación:

• credencial para votar con fotografía
• comprobante de domicilio reciente, puede ser el del agua o teléfono con una antigüedad máxima de tres meses
• cualquier documento en el que conste el NSS del interesado (hoja rosa o de preafiliación, o comprobante del movimiento generado en el IDSE), y
• de ser posible constancia de reconocimiento de semanas cotizadas emitida por el Seguro social

El personal del área de Afiliación-Vigencia de Derechos revisará la información señalada y cotejará los documentos presentados; de satisfacer los requisitos señalados por la LSS, es decir las semanas cotizadas, procederá a generar un archivo para pagar la mensualidad por adelantada o los meses anteriores, en caso de ser retroactiva la inscripción. Efectuados los pagos respectivos, los interesados tienen que desplazarse nuevamente al área de Afiliación-Vigencia de Derechos de la subdelegación respectiva con los comprobantes para celebrar el convenio de continuación voluntaria al ROSS, u

• online, tienen que ingresar a la  siguiente dirección electrónica, proporcionar su Clave Única de Registro de Población (CURP) y un correo electrónico. Posteriormente deben verificar o modificar el domicilio registrado por el IMSS; capturar el SBC, y confirmar los datos respectivos, así como la realización del pago respectivo, previa obtención de las líneas de captura correspondientes

Como se observa la modalidad 40 únicamente procede cuando el subordinado es dado de baja ante el Seguro Social, esto significa que la causal de esto, es la terminación de la relación laboral ya sea justificada o injustificada (art. 218, fracc. I, LSS).

En consecuencia, el patrón está imposibilitado a atender la petición de los subordinados cuando el vínculo laboral está vigente.

Es importante mencionar que si los empresarios atienden este tipo de peticiones y efectúan la baja del ROSS pueden ser sujetos a un crédito fiscal por concepto de cuotas obrero-patronales, actualizaciones y recargos, capitales constitutivos y una sanción de 20 a 350 veces la UMA, actualmente de 1,612 a 28,210 pesos (arts. 39, 40-A, 77, 88, 304-A, fracc. II y 304-B, fracc. IV, LSS).

Esto con independencia de que los patrones firmen con los subordinados un contrato de prestación de servicios profesionales y sean registrados bajo el esquema de “asimilados a salarios”, ello en virtud de que el artículo 20 de la LFT señala que se entiende por relación de trabajo, cualquiera que sea el acto que le dé origen a la prestación de un trabajo personal subordinado de una persona, mediante el pago de un salario.

Lo anterior conlleva a considerar que para determinar si un sujeto debe asegurarse al ROSS, se tienen que dar tres elementos esenciales:

• la prestación de un servicio otorgado de forma personal
• el pago de un salario por los días laborados, y
• que exista la subordinación

Por ende aunque se tenga celebrado un contrato de naturaleza civil, la relación de trabajo y la obligación de asegurar al trabajador al ROSS subsisten (art. 12, fracc. I, LSS).

Además, el patrón podría ser acusado del delito de defraudación a los regímenes del Seguro Social, pues con la baja del colaborador ante el IMSS, omitiría pagar las cuotas obrero-patronales, obteniendo un beneficio indebido con perjuicio a dicho organismo y al trabajador, lo que se castiga con una pena privativa de la libertad de tres a nueve años, según el monto de lo defraudado (arts. 307 y 308, LSS).

Por lo anterior es conveniente que los patrones les precisen a los trabajadores que desean cotizar en la modalidad 40, que esto solo es posible cuando no estén vinculados con un patrón, pues de lo contrario, existe una imposibilidad jurídica de comunicar la baja ante el Seguro Social.