La desaparición forzada es cuando una persona es privada de su libertad (arrestado, secuestrado o cualquier otra forma de privación) por obra del Estado o por personas que actúan con su autorización o apoyo; o la negativa a reconocer dicha privación de libertad o su paradero.
Un ejemplo son los asesinatos que se han perpetrado durante dictaduras militares en distintos países latinoamericanos. Actualmente pueden surgir como represión política de oponentes al gobierno.
También existe la figura de desaparición por particulares, en donde la ausencia es causada por entes privados independientes al Estado.
Al ocultarse una persona por cualquiera de estos motivos, es necesario que se garanticen sus derechos, así como el de sus familiares, pues este fenómeno impacta a diferentes ámbitos del derecho, como el familiar, fiscal, laboral y la seguridad social.
En aras de proteger los derechos de las víctimas y sus familiares, el poder legislativo creó las siguientes leyes:
- General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas (LGMDFPSNBP), publicada en el DOF 17 de noviembre de 2017 y que entró en vigor el pasado 16 de enero, y
- Federal de Declaración Especial de Ausencia para Personas Desaparecidas (LFDEAPD), publicada en el DOF el 22 de junio, empezando su aplicación al día siguiente
Además se:
- reformaron los artículos 474, primer párrafo; 500, primer párrafo; 501, primer párrafo; 502 y 503, párrafo primero y fracciones I y II de la LFT, y
- adicionaron los numerales:
- 132, con una fracción XXIX; 133, con una fracción XVI; 141, con un segundo párrafo a la fracción I, y un segundo párrafo a la fracción III, recorriéndose en su orden el actual segundo párrafo de esta última fracción para quedar como párrafo tercero, y 477, con una fracción V de la LFT, y
- 109 Bis y 193 Bis de la LSS
Por el impacto que tienen estas nuevas legislaciones y adecuaciones a la LFT y LSS, a continuación se hace un análisis de los efectos jurídicos laborales y de seguridad social cuando desaparece un trabajador a causa de la comisión de un delito.
Objeto de los nuevos ordenamientos
Los fines de la LGMDFPSNBP y de la LFDEAPD es garantizar la protección integral de los derechos de las personas desaparecidas hasta que se conozca su suerte o paradero, incluyendo la continuidad de su personalidad jurídica.
Declaración de ausencia
Al ausentarse un sujeto por ser víctima de la desaparición forzada o por particulares, cualquier individuo tiene facultad de denunciar este suceso ante el Ministerio Público de la Fiscalía Especializada —MP— (arts. 82, LGMDFPSNBP y 221, Código Nacional de Procedimientos Penales).
Procedimiento
Transcurridos tres meses de la presentación de la denuncia, o bien a la interposición de una queja ante la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), voluntariamente, los familiares del perjudicado, los representantes de estos, el MP (previa solicitud) o la pareja sentimental de aquel, pueden solicitar ante la autoridad jurisdiccional en materia civil (competente) la Declaración Especial de Ausencia —DEA— (arts. 142 y 144, tercer párrafo, LGMDFPSNBP y 7o., 8o. y 9o., LFDEAPD).
De acuerdo con el numeral 10 de la LFDEAPD, la petición debe incluir:
- el nombre, el parentesco o la relación del promovente con el desaparecido, y sus datos generales
- el nombre, la fecha de nacimiento y el estado civil de la víctima y presentar toda la documentación para acreditar la identidad y personalidad jurídica de esta
- anexar la denuncia presentada al MP o el reporte a la Comisión Nacional de Búsqueda (CNB), en donde se narren los hechos de la desaparición.
Este apartado es contradictorio a lo previsto en los artículos 144, tercer párrafo de la LGMDFPSNBP y 8o. de la LFDEAPD, porque en estos últimos se prevé que la DEA se inicia transcurridos los tres meses a la demanda presentada ante el MP o la queja instada a la CNDH y como se observa en el párrafo anterior, es ante el MP o la CNB.
Consideramos que la queja o el aviso se presenta ante la CNB, pues en ninguna de las dos leyes que se analizan existen facultades para la CNDH
- la fecha y el lugar de los hechos relacionados con la desaparición; de no estar seguro de esos datos, basta con la presunción que se tenga de los mismos
- nombre y edad de los familiares o de aquellas personas que tengan una relación sentimental afectiva inmediata y cotidiana con el ausente
- la actividad a la que se dedica el afectado, así como el nombre y domicilio de su fuente de trabajo y, si lo hubiese, los datos del régimen de seguridad social al que pertenecía
- los bienes o derechos del perjudicado que desean cuidarse o ejercerse
- efectos que se quieren obtener al solicitar la DEA.
El órgano jurisdiccional al emitir la DEA está facultado para ampliar el margen de protección de los familiares, y
- cualquier otra información que se estime relevante
La finalidad de este documento es reconocer y tutelar la personalidad jurídica de la persona desaparecida, y otorgar las medidas apropiadas para asegurar la protección más amplia a los familiares de este (art. 145, LGMDFPSNBP).
Conforme al artículo 143 de la LGMDFPSNBP, se puede acudir ante el juez de lo civil según, el:
- último domicilio de la persona desaparecida
- domicilio de la persona quien promueva la acción
- lugar en donde se:
- presuma que ocurrió la desaparición, o
- esté llevando a cabo la investigación
- Iniciado el trámite la autoridad jurisdiccional debe:
- contemplar la posibilidad de dictar medidas provisionales y cautelares durante el procedimiento, para garantizar la máxima protección del perjudicado y sus familiares, y omitir los requisitos que sean onerosos para tramitar y emitir la DEA (art. 144, último párrafo, LGMDFPSNBP).
Ello, en un lapso no mayor a 15 días hábiles, contados a partir de la presentación del escrito inicial (art. 16, LFDEAPD).
Estas disposiciones versarán sobre la guarda, los alimentos, la patria potestad, el uso de la vivienda y aquellas necesidades específicas que se adviertan de la petición y del informe de las autoridades
- recibir la petición y admitirla en un lapso no mayor a cinco días naturales, verificando la información presentada.
Si se omitió dar detalles de los hechos relacionados con la desaparición o a los datos de seguridad social, por no contarse con ellos, el juez podrá pedir oficiosamente a una entidad pública o particular los proporcionen en un plazo de cinco días hábiles, a partir de que reciban el escrito correspondiente (art. 14, LFDEAPD)
- en su caso, requerir al MP o a la CNB en copia certificada, todo lo que obre en sus expedientes, para efectos de analizarlos y expedir la DEA, ello en un lapso no mayor a cinco días hábiles contados a partir de que reciban la exhortación
- ordenar que se publiquen en el DOF y en las páginas electrónicas del Poder Judicial de la Federación (PJF) y de la CNB un aviso (edicto) por tres ocasiones, con intervalos de una semana y de forma gratuita, en el que se llame a cualquier persona que tenga interés jurídico en el procedimiento de la DEA (art. 17, LFDEAPD)
- de no existir noticias u oposición de persona interesada, el órgano jurisdiccional debe resolver en un término de 15 días desde la fecha de la última divulgación de los edictos (art. 18, LFDEAPD).
En caso de comparecer un tercero interesado en el procedimiento se le tiene que escuchar y recabar las pruebas que se valoren oportunas y emitir la sentencia correspondiente.
Si el órgano jurisdiccional niega la DEA, esa decisión puede ser impugnada mediante el recurso de apelación. Además las personas con interés legítimo pueden impugnar la resolución cuando consideren que los efectos aquella no atiende plenamente sus derechos o necesidades (art. 19, LFDEAPD), y
- de ser procedente la resolución, esta debe incluir los efectos y las medidas definitivas para garantizar la máxima protección a la persona desaparecida y sus familiares
Además se tiene que emitir una certificación a fin de que se haga la inscripción (de la DEA) en el Registro Civil correspondiente, en un plazo no mayor de tres días hábiles.
Igualmente debe ordenarse que la DEA se publique en el DOF, en la página electrónica del PJF y de la CNB, las cuales serán realizadas de manera gratuita.
Efectos de la DEA
En términos de los numerales 146 de la LGMDFPSNBP y 21 de la LFDEAPD, la resolución que contenga la DEA tiene como mínimo los siguientes efectos respecto a la persona desaparecida:
- reconocer su ausencia desde la fecha en que se presentó la denuncia ante el MP o el reporte
- garantizar que conserve la patria potestad y la protección de los derechos y bienes de sus hijos menores de edad, ello a través de quien pueda ejercer la patria potestad o mediante la designación de un tutor, atendiendo al principio del interés superior de la niñez
- tutelar sus derechos de guarda y custodia sobre sus hijos menores de 18 años
- proteger su patrimonio, incluyendo los bienes adquiridos a crédito y cuyos plazos de amortización se encuentren vigentes, así como de los bienes sujetos a hipoteca
- prever la forma y los plazos para que sus familiares u otras personas legitimadas por ley, puedan acceder, previo control judicial, a su patrimonio
- permitir que sus beneficiarios de un régimen de seguridad social, derivado de una relación de trabajo, continúen gozando de todos los derechos y beneficios aplicables a este régimen
- suspender de forma provisional los actos judiciales, mercantiles, civiles o administrativos en contra de sus derechos o bienes
- declarar la inexigibilidad o la suspensión temporal de las obligaciones o responsabilidades que tenía a su cargo, incluyendo las derivadas de la adquisición de bienes a crédito y cuyos plazos de amortización se encuentren vigentes
- nombrarle un representante legal con facultad de ejercer actos de administración y dominio a su ruego.
El representante legal debe actuar conforme a las reglas del albacea en términos del Código Civil Federal y está obligado a la elaboración del inventario de los bienes de la víctima y podrá disponer de ellos para la subsistencia de los familiares de esta (art. 24, LFDEAPD).
No obstante la venta judicial de los bienes se puede realizar cuando hubiese transcurrido un año, contado desde que se emitió la DEA (art. 28, LFDEAPD)
- asegurar la continuidad de su personalidad jurídica
- cuidar los derechos de sus familiares, particularmente de hijos menores de 18 años, y que estos perciban las prestaciones que recibían con anterioridad a la desaparición
- disolver la sociedad conyugal de la que formase parte, a efectos de que su cónyuge reciba los bienes que le correspondan hasta el día en que la DEA hubiese causado ejecutoria
- concluir su vínculo matrimonial a petición expresa de su pareja, quedando en todo caso el derecho para ejercitarlo en cualquier momento posterior a la DEA
- lo que el órgano jurisdiccional determine, evaluando la información que se tenga sobre las circunstancias y necesidades de cada caso, y
- los demás aplicables que estén previstos en la legislación en materia civil, familiar y de los derechos de las víctimas que sean solicitados por las personas legitimadas en términos de la LFDEAPD
Cambios laborales y de seguridad social
Según el dispositivo 26 de la LFDEAPD la DEA también tiene efectos laborales, ya que a la persona desaparecida:
- se le tendrá en situación de permiso sin goce de sueldo hasta por cinco años
- se le reinstalará (si es encontrado con vida), en el puesto que ocupaba en su centro de trabajo antes de su desaparición, recuperando su posición, escalafón y derechos de antigüedad de conformidad con la LFT
- a las personas beneficiarias en materia de seguridad social, se les reconocerán y conservarán los derechos y beneficios que establece el orden jurídico aplicable, y
- se suspenderán los pagos con motivo del crédito para la adquisición de vivienda
En el caso de los últimos supuestos la Federación es quien garantizará que dichas protecciones continúen.
Para efectos de tratar que se cumpla con lo anterior se modificaron la LFT y la LSS, lo cual trae consigo las siguientes repercusiones.
Permiso sin goce de sueldo
Los patrones tienen que otorgar un permiso sin goce de sueldo a las personas declaradas desaparecidas que cuenten con una DEA. Por ello, tienen prohibido dar de baja o terminar la relación laboral de un subordinado que esté en el supuesto señalado (arts. 132, fracc. XXIX y 133, fracc. XVI, LFT).
Según la Real Academia Española, permiso es la licencia o consentimiento para hacer o decir algo o el periodo durante el cual alguien está autorizado para dejar su trabajo u otras obligaciones.
En nuestra opinión, cuando el trabajador es víctima del delito de desaparición forzada o por particulares, no se configura un permiso (si la ausencia es ajena a un riesgo de trabajo), porque ese acto produce una suspensión de la relación laboral, en la que no se tiene la obligación de prestar el servicio ni tampoco la de entregar un salario, por ende esa hipótesis debió preverse en el numeral 42 de la LFT.
Cuando la desaparición se produce con motivo en ejercicio de la labor del trabajador es un riesgo de trabajo, tampoco debe considerarse como permiso sin goce de salario; sencillamente porque no es culpa del subordinado ausentarse de su trabajo, sino del patrón, de conformidad con el numeral 123, apartado A, fracción XIV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
De tal suerte que en el periodo en que no se localiza al trabajador, genera el derecho al disfrute de vacaciones, y al pago de la prima vacacional, aguinaldo y PTU, ello en virtud de que el numeral 127, fracción IV de la LFT.
Como se aprecia, existe una contradicción, ya que de los artículos 132, fracción XXIX y 133, fracción XVI de la LFT, la relación laboral se entiende que está suspensa, por lo que no se deben pagar salarios ni tampoco los conceptos señalados, y del precepto 127 fracción IV de la LFT, se infiere por analogía que en el tiempo de desaparición del trabajador, este se estima en servicio activo.
Por otra parte, de los dispositivos 132, fracción XXIX y 133, fracción XVI de la LFT, literalmente se entiende que durante el tiempo de ausencia, el lazo laboral está vivo y no se puede concluir; sin embargo debe estarse a lo previsto por el numeral 26, segundo párrafo de la LFDEAPD, el cual indica que el permiso es hasta por cinco años.
La DEA tiene efectos desde el momento en que se presentó la denuncia ante el MP o el reporte a la CNB, por lo que surgen los siguientes cuestionamientos: ¿desde qué momento se empiezan a contar los cinco años del permiso sin goce de salario?, ¿desde que se ausentó el trabajador al centro de labores o desde la presentación de la denuncia ante el MP?, y si es en este último supuesto, ¿qué pasa con el periodo desde la primera falta hasta que se dio parte al MP?
Definir una acción al respecto es difícil y causa cierta incertidumbre al sector empresarial.
En una postura rígida, cuando un subordinado falta más de tres días sin justificación, se tiene la facultad de rescindirle la relación de trabajo. En la práctica esto es engorroso, pues el patrón tiene que investigar si existe una incapacidad temporal; ahora se le suma tener que realizar una pesquisa para saber si aquel fue o no víctima del delito de desaparición.
Debe quedar claro que se corre el riesgo de que si se comunica el aviso de rescisión a través de la Junta de Conciliación y Arbitraje (JCA), y posteriormente se detecta que existe una DEA que ampara las faltas, dicho despido es improcedente.
En virtud de ello y en una posición conservadora, lo prudente es que el patrón y los familiares de la víctima estén en una constante comunicación, y que cualquiera de ellos presente la denuncia o queja ante la autoridad competente; y pasados los tres meses, el familiar o pareja sentimental del empleado promueva la DEA (en la que se solicite como medida precautoria que el IMSS les empiece a otorgar desde ese momento las prestaciones médicas, quirúrgicas, farmacéuticas y hospitalarias), y se le entregue a la empresa copia de ese acto.
Una vez que la compañía tiene este documento, debe notificar a los familiares que la relación laboral se encuentra suspendida hasta por cinco años, contados desde la presentación de la denuncia o la queja.
Durante el lapso de las faltas a la fecha en que se dio vista al MP, no se genera salario, pues no existió la prestación del servicio (art. 82, LFT).
IMSS
En consecuencia se recomienda que el patrón tenga asegurado ante el IMSS al desaparecido, hasta que reciba copia de la solicitud de la DEA (aproximadamente tres meses), por lo que se tendrá que pagar las cuotas obrero-patronales, las aportaciones de vivienda y la amortización del crédito hipotecario, en su caso (arts. 31, LSS; 35 y 49, Reglamento de Inscripción, Pago de Aportaciones y Entero de Descuentos al Infonavit —Ripaedi—).
Sin embargo, puede aplicar cada mes la regla del ausentismo, referida en los artículos 31 de la LSS; 35 y 49 del Ripaedi; es decir, que durante siete días, solo cubra las cuotas del Seguro de Enfermedades y Maternidad, pues los demás seguros y las cargas ante el Infonavit no se enterarán por esos siete días.
Cabe aclarar que por el resto del mes se pagan todos los seguros y las aportaciones de vivienda y amortizaciones de crédito.
En virtud de ello, las empresas deben registrar en el Sistema Único de Autodeterminación (SUA) hasta siete días mensuales como faltas.
Una vez que se cuente con la solicitud de la DEA, lo recomendable es que el patrón presente la baja del afectado ante el Instituto y así ya no se generen más cargas de esta naturaleza.
Con estas acciones se garantiza que:
- los familiares del trabajador puedan recibir las prestaciones de seguridad social
- el patrón tenga la certeza que el permiso de ausencia sin goce de salario comienza al presentarse la denuncia ante el MP, que es la fecha en que empezará a surtir efectos la DEA, y
- la empresa no sea demandada por un despido injustificado
Es importante señalar que los familiares de la víctima al promover la DEA, pueden requerirle al juez en materia civil que como medida precautoria le gire un oficio al patrón en el que se le indique la desaparición de aquella, y que por lo tanto se otorgue el permiso sin goce de salario hasta por cinco años, contados a partir de la denuncia del delito.
Con ello el patrón tendría en su poder un oficio de una autoridad jurisdiccional que le ordena aceptar las faltas, y en consecuencia comunicar la baja ante el Seguro Social por ausentismo.
Otra problemática que se presenta es ¿qué sucede si el trabajador víctima del delito de desaparición, aparece con vida antes del vencimiento de los cinco años, pero no se puede incorporar de inmediato a su fuente de trabajo?
Debe considerarse que algunas personas psicológicamente les afecta de sobremanera un acto de esta naturaleza, por lo que pueden tener ciertas actitudes como miedo, paranoia, nervios, y que no quieran salir de su casa, o que no puedan realizar sus labores de forma adecuada e inclusive pongan en riesgo su seguridad y la de sus compañeros.
Ante esta situación, es recomendable que el patrón les apliquen ciertas pruebas psicológicas a las víctimas para valorar si pueden desempeñar sus funciones, y en caso de que no sea factible, se les remita al IMSS para que los valoren y de ser necesario les expidan los certificados de incapacidad temporal respectivos u otorgue una pensión de invalidez o una incapacidad permanente total o parcial, según se trate.
Vivienda
Las aportaciones de vivienda deben entregarse a los beneficiarios del subordinado ausente que cuente con la DEA. Además si aquel tiene un crédito hipotecario ante el Infonavit, este debe suspenderse hasta que sea localizado con o sin vida (art. 141, fracc. I, LFT).
Si bien esta disposición tiene el fin de que los familiares del colaborador puedan subsistir mientras este se encuentra ausente, es criticable que no exista un límite a la cuantía que pueden retirar, pues así se afecta la posibilidad que este pudiera adquirir o reparar un bien inmueble o contratar una pensión por renta vitalicia o retiros programados.
Por lo que hace a la suspensión del pago del crédito hipotecario, es acertada esa decisión; sin embargo se le olvidó al legislador adecuar la Ley del Infonavit y el Ripaedi, a efectos de que la LFT y dichas legislaciones estuviesen en armonía.
Gracias a esta prerrogativa, los patrones que mantuvieron asegurado a su trabajador hasta la promoción de la solicitud de la DEA, pueden sustentar la recuperación de las amortizaciones de vivienda que realizaron durante los tres meses.
Lo anterior debido a que la DEA surte efectos desde la presentación de la denuncia, por lo que desde ese día el trabajador no tenía porqué pagar el crédito hipotecario, entonces, los enteros realizados por el patrón son injustificados.
Para recuperar esos montos, depende del criterio del Infonavit; sin embargo las opciones que se vislumbran es que, el patrón solicite:
- la devolución ante dicho organismo, acreditando que existe una DEA y que los recursos salieron de su “bolsa” y no del asegurado, o
- al representante del ausente que le requiera la devolución al Infonavit y que posteriormente se los reintegre
En virtud de ello es necesario que el Infonavit fije una postura respecto al tratamiento de la DEA; de ahí que existe la necesidad de homologar la Ley del Infonavit y el Ripaedi con estas normas protectoras.
Accidente de trabajo
Según el numeral 474 de la LFT, accidente de trabajo es toda lesión orgánica o perturbación funcional, inmediata o posterior, la muerte o la desaparición derivada de un acto delincuencial, producida repentinamente en ejercicio o con motivo del trabajo, cualesquiera que sean el lugar y el tiempo en que se preste.
Sin duda esta es una disposición progresista, porque el legislador se detuvo a observar la realidad de la sociedad, en donde desafortunadamente, es más frecuente que los trabajadores al realizar sus funciones son víctimas de la desaparición llevada a cabo por el Estado o por particulares.
Para que la ausencia del trabajador sea un accidente de trabajo, debe existir un nexo causal entre este delito y la prestación de los servicios.
Por ejemplo, cuando una empresa es extorsionada por parte del crimen organizado en el que le requieren una cuota a cambio de su seguridad y la de sus trabajadores, y esta se niega. Si el grupo delincuencial “levanta” a los trabajadores, eso podría considerarse un riesgo de trabajo, o bien cuando desaparecen al guardia de seguridad que protegía al centro de trabajo.
Otro caso atañe a los transportistas, quienes al realizar sus rutas pueden encontrarse con personas delictivas y lo privan de su libertad con el fin de obtener el vehículo que conducían, aquí puede observarse que la desaparición es debido a que el subordinado desempeñaba sus funciones.
Una muestra de cuándo no se produce un accidente de trabajo, puede ser el siguiente: el trabajador se dedica al narcomenudeo, y tiene deudas con sus proveedores, por lo que estos deciden ingresar a las instalaciones del patrón y llevarse al deudor. En este panorama la desaparición del individuo no es a causa del trabajo sino por cuestiones personales.
De ahí que, para determinar si un accidente de trabajo es a causa de la desaparición forzada, es importante que se cuenten con las investigaciones que realice el MP, en el que se detalle porqué se cometió el delito en contra del subordinado, e inclusive la empresa debe aportar las pruebas que estime oportunas.
Por otra parte, el artículo 474, segundo párrafo de la LFT, prevé que el accidente en trayecto son los accidentes que se producen al trasladarse el trabajador directamente de su domicilio al lugar del trabajo y de este a aquel.
Entonces, se hace suponer que si la sustracción de la víctima se realizó cuando iba de su hogar a su empleo o viceversa, ello se podría apreciar como accidente de trabajo, con independencia del origen del delito.
Llama la atención que al promulgarse la LFDEAPD también se adicionaron dos artículos a la LSS, pero no se reformó su precepto 42, el cual define qué es un accidente de trabajo, por lo que probablemente el Seguro Social no reconozca la desaparición derivada de un acto delincuencial como un siniestro profesional.
Lo que conlleva a cuestionarse lo siguiente: si el trabajador es víctima de la desaparición forzada o particular por desempeñar sus funciones:
- ¿esto afecta o no la siniestralidad de la empresa?
- ¿se tiene o no el deber de comunicar el riesgo de trabajo, a través del formato “Aviso de Atención Médica y Calificación de Probable Accidente de Trabajo (ST-7)”?
- ¿el IMSS subrogará o no las obligaciones patronales que prevé la LFT en caso de este tipo de accidente?
a causa de la desaparición, el trabajador es encontrado con vida y este tiene problemas psicológicos que le impiden prestar sus servicios o tiene problemas físicos, ¿el Seguro Social emitirá incapacidades por riesgo de trabajo o enfermedad general?
El panorama que se vislumbra es desfavorable, ya que históricamente el IMSS solo otorga las prestaciones de seguridad social en las condiciones que prevé textualmente. Una muestra de ello es la negativa a que los papás pudieran acceder al servicio de guarderías en igualdad de circunstancias que las mujeres, situación que se remedió a través de criterios jurisdiccionales.
Igualmente cuando dicho ente se niega a conceder la pensión de viudez si el hombre no depende económicamente de la mujer.
Con base en esto, el trabajador tendrá que demandarle al Instituto el reconocimiento del accidente de trabajo por la desaparición derivada de un acto delincuencial, por la vía jurisdiccional, esto es, ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje y en consecuencia reclamar la expedición de certificados de incapacidad temporal o la pensión por incapacidad permanente parcial o total (art. 295, LSS).
Indemnización
Los riesgos de trabajo pueden producir desaparición derivada de un acto delincuencial. En este caso se tiene que proporcionar una indemnización de dos meses de salario por concepto de gastos funerarios y el pago de 5,000 días de salario a los familiares de la víctima, previa declaración de beneficiarios realizada por la autoridad laboral (arts. 477, 500, 501, 502 y 503, LFT).
Otra de las interrogantes que surgen al analizar estas enmiendas es ¿en qué momento se debe pagar la indeminzación por accidente de trabajo cuando existe desaparición forzada?
Una opción es que se cubra hasta que se concluyan los cinco años del permiso sin goce de sueldo, pues es en ese momento cuando se produce la terminación del vínculo laboral, tal y como sucede cuando fallece el colaborador.
No obstante, si bien la desaparición causada por un delito es un accidente de trabajo, no existe en la LFT la posibilidad que durante el tiempo que prevalezca la ausencia se otorgue un subsidio por incapacidad o algo similar, por lo que se estaría desprotegiendo a la familia de la víctima.
Es por ello, que al momento de emitirse la DEA, el patrón debe indemnizar a los familiares del trabajador, lo cual no implica la conclusión de la relación laboral, sino la entrega de una cantidad para repararles el daño que están sufriendo, consistente en que ante la ausencia del subordinado no cuenten con el sustento económico necesario, ya que no genera un salario ni PTU ni vacaciones ni prima vacacional.
Probablemente la intención del legislador fue que con esta indemnización los familiares queden cubiertos no por los cinco años de la suspensión laboral impuesta en la LFT, sino por ocho más.
Por otro lado, el artículo 53 de la LSS prevé que el patrón que hubiese asegurado a sus trabajadores en el Seguro de Riesgos de Trabajo, queda relevado en los términos que señala la LSS, del cumplimiento de las obligaciones sobre esta clase de contingencias. De esto se infiere que con el solo aseguramiento del subordinado al Régimen Obligatorio del Seguro Social (ROSS), el patrón no está obligado a pagar las indemnizaciones aludidas en los numerales 500 y 502 de la LFT, pues lo hará en su lugar el Instituto.
Sin embargo como el Seguro Social subroga al patrón conforme a lo dispuesto en la LSS, existe la contingencia que aquel no subrogue al patrón porque dicha ley no prevé como accidente de trabajo la desaparición derivada de un acto delincuencial u otorgue una pensión de viudez, orfandad o asecendencia a los familiares de la víctima, aunque este, legamente no esté muerto (situación poco factible por los comentarios realizados respecto a que históricamente el IMSS desconoce prestaciones que no estén textualmente previstas en la ley aplicable)
Dependiendo la acción del Seguro Social, el patrón podría resultar afectado en su siniestralidad y también tendría que dar aviso del riesgo de trabajo por la desaparición.
Empero el artículo décimo séptimo transitorio de la LGMDFPSNBP indica que las erogaciones que se generen con motivo de la entrada en vigor de ese ordenamiento, los gastos que realicen las entidades paraestateles (como el IMSS) se cubrirán con los recursos que apruebe la Cámara de Diputados en el presupuesto de egresos de la federación, el patrón no tendría que cargar con la contribución para financiar las prestaciones que se brinden por la declaración de ausencia.
Garantía de atención médica
Cuando el asegurado tenga la calidad de persona desaparecida y se hubiese expedido la DEA, sus beneficiarios tienen el derecho a recibir la asistencia médica y de maternidad, quirúrgica, farmacéutica y hospitalaria que sea necesaria (art. 109 Bis, LSS).
Esta medida es correlativa al artículo 21, fracción VI de la LFDEAPD, el cual ordena que los beneficiarios del asegurado continúen gozando de todos los derechos y beneficios aplicables al ROSS.
Estos preceptos pueden generar inquietud respecto a si los patrones deben tener afiliada a la víctima en el IMSS durante los cinco años que dura el permiso de ausencia o hasta que sea encontrado con vida para que sus familiares disfruten de los servicios del IMSS; sin embargo, como ya se comentó, quien tiene la carga de financiar esas prerrogativas es el Estado y no el patrón, por lo que este puede comunicar el movimiento de la baja sin problemas.
Por otra parte, el numeral 109 Bis de la LSS transgrede los derechos de la víctima y sus familiares, ya que únicamente garantiza los servicios médicos y de maternidad y no hace una protección amplia como lo prevé el dispositivo 21, fracción VI de la LFDEAPD.
Esto es así porque la LFDEAPD indica que los familiares deben disfrutar de todos las prerrogativas del ROSS, es decir, de los cinco seguros que lo componen, incluyendo el ramo de prestaciones sociales que otorga como el uso de centros vacacionales y servicios de velatorios (art. 210, fraccs. VII y IX, LSS).
Ahora bien, llama la atención de ¿qué pasa cuando el trabajador tenía el servicio de guardería a efectos de que su hijo fuese cuidado?, pues la LSS y sus artículos nuevos no prevén ese supuesto, se podría interpretar que el servicio se quitaría.
Pero es pertinente hacer notar que del numeral 21, fracciones VI, VII y XI de la LFDEAPD se entiende que:
- se suspenden los actos administrativos en contra de los derechos de la persona desaparecida. La cancelación del servicio de guardería es un acto administrativo, por lo que en nuestra opinión no se podría llevar a cabo
- se les debe permitir a los beneficiarios del trabajador continuar gozando de todos los derechos y beneficios aplicables al ROSS (incluyendo el Seguro de Guarderías y de las Prestaciones Sociales), y
- se deben proteger los derechos de los hijos menores de 18 años, para que perciban las prestaciones que la persona desaparecida recibía con anterioridad a su ausencia
Por ello, es necesario que al solicitar la DEA, se solicite al juez de lo civil, que como medida precautoria ordene al Seguro Social que no suspenda el servicio de guardería, a pesar de que el patrón hubiese comunicado la baja del trabajador.
Disposición de los recursos de la Afore
De conformidad con el numeral 193 Bis agregado a la LSS, cuando el trabajador tenga la calidad de desaparecido según la DEA, los recursos de su cuenta individual serán puestos a disposición de sus beneficiarios, en los términos establecidos en resolución emitida para ese fin (DEA).
Aquí nuevamente el legislador hace una reforma para proteger a los familiares de la víctima, quienes pueden utilizar el dinero acumulado en la cuenta individual de este para su sobrevivencia, pues cabe aclarar, que no en todas las hipótesis procede el pago de una indeminzación por riesgo de trabajo.
Lo preocupante de esta disposición, es que da pie a que los familiares del desaparecido retiren todo el dinero de su cuenta individual, integrada por las subcuentas de Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez (RCV); vivienda; y en su caso, aportaciones voluntarias y complementarias.
Si bien, en principio esto pudiera considerarse correcto, lo cierto es que ese dinero es propiedad del trabajador, y su disposición está sujeta a las modalidades previstas en la LSS y demás disposiciones aplicables; además de que son inembargables y no pueden otorgarse como garantía (art. 169, LSS).
Otro punto criticable es que este precepto es contrario a lo que señalan los artículos 21, fracción IX y 24 de la LFDEAPD, pues el desaparecido tiene un representante legal facultado para ejercer actos de admninistración y dominio, por lo que él es quien puede disponer de los bienes para proveer a los familiares de aquel.
Consecuentemente, el representante tendría que tramitar la disposición de los recursos de la Afore y entregárselos a los familiares.
Por otra parte, debe considerarse que el dinero de la cuenta individual tiene como fin la contratación de una renta vitalicia o de retiros programados, previa adquisición del seguro de sobrevivencia correspondiente (arts. 58, 127, 157 y 164, LSS); aspecto que olvidó el legislador, porque no reparó en la posibilidad de encontrar al trabajador con vida, y en cuyo caso, este necesitaría de los recursos de su Afore para gozar de una pensión, la cual evidentemente resultaría afectada por el retiro que se hubiese efectuado durante su desaparición.
Por ello, lo idóneo sería que el legislador previera un tope máximo de retiro parcial de los recursos de la cuenta individual, tal y como sucede cuando un trabajador deja de estar sujeto a una relación laboral.
Además resultaría necesario que en las Disposiciones de Carácter General en Materia de Operaciones de los Sistemas de Ahorro para el Retiro se creará el procedimiento a seguir para efectuar los retiros en comento, en caso de una DEA.
Conclusión
Sin duda, era necesaria la creación de leyes que protegieran a las personas víctimas de la desaparición por parte del Estado o por particulares, pues este tipo de delitos ha incrementado.
Sin embargo, las LGMDFPSNBP y la LFDEAPD, así como las reformas a la LFT y la LSS tienen áreas de oportunidad, pues si bien son progresistas, generan incertidumbre en cuanto al tratamiento laboral y de seguridad social.
Toda vez que el gobierno es quien debe financiar que la persona desaparecida y sus familiares gocen de sus derechos, no hay que olvidar que esto significa que todos los gobernados la vamos a cubrir, a través del pago de impuestos, por ello se debe estar atentos del incremento de estos o de la creación de nuevas contribuciones.
Finalmente a efectos de garantizar la protección máxima del trabajador y sus beneficiarios, es oportuno que estos últimos al solicitar la DEA, requieran al juzgador que dicte las medidas pertinentes para que el IMSS respete sus prestaciones como derechohabientes, a pesar de que aquel ya no esté afiliado al ROSS.
