Outsourcing en la mira del IMSS

Los prestadores de este servicio están siendo molestados por el Instituto a través de oficios de presunta infracción
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Actualmente el IMSS está notificando a los patrones un oficio que lleva por asunto “Presunta Infracción”, en el cual solicita a las prestadoras de servicios de personal que proporcionen información respecto al cumplimiento de sus obligaciones informativas de los contratos que tienen celebrados con sus clientes.

En apariencia dicho documento es un simple oficio que no afecta la esfera jurídica de aquellos, sin embargo de su análisis, sí puede repararles un perjuicio ya que de no atenderse, esos patrones pueden ser sujetos a una sanción equivalente de 1,612.00 a 16,926.00 pesos.

Por el impacto económico que esto puede representar para estos patrones, a continuación se estudia la facultad del IMSS para emitir actos administrativos, para qué lo hace, sus características legales y se analiza el oficio de referencia.

Actos administrativos

El Estado está obligado vigilar por el bien común de la sociedad, por lo que tiene que satisfacer las necesidades de esta, lo cual logra a través de los actos administrativos que realiza.

Dicha acción es un acto unilateral que se lleva a cabo en ejercicio de las facultades de la autoridad de que se trate, tendiente a producir un efecto jurídico, ya sea creando o extinguiendo derechos y obligaciones.

Por ejemplo, cuando el IMSS manifiesta su voluntad cuando otorga un registro patronal o impone un crédito fiscal a un patrón.

Fases del acto administrativo

Para Raúl Rodríguez Lobato, en su obra Derecho fiscal (segunda edición), todo procedimiento fiscal, se integra por actos de:

  • trámite, decir los actos de impulso, y
  • definitivos o resoluciones definitivas, aquellos que ponen fin a los pasos de la autoridad fiscal y resuelve el asunto correspondiente.

Asimismo dicho autor señala que el procedimiento fiscal se conforma por tres momentos:

  • expositivo: es el momento de iniciación en el que se informa a la parte o partes involucradas sobre la materia de la actuación fiscalizadora, o bien en el que se plantea la pretensión
  • probatorio: es  el instante en el que se deben aportar los elementos de convicción y, en su caso, los alegatos
  • decisorio: es el periodo en el que se pone fin al procedimiento al resolver el asunto correspondiente

Un ejemplo de lo anterior es cuando el Seguro Social lleva a cabo una visita domiciliaria; ahí expone qué va a revisar, los documentos a analizar y posterior a la entrega de la última acta parcial se le da la oportunidad al patrón de que desvirtúe los puntos sobre los cuales va a resolver la autoridad y después se emite una cédula de liquidación.

Debe aclararse que tratándose de contribuciones, no es necesario cumplir con la garantía de previa audiencia, es decir no se agota la fase probatoria, pues la contribución de seguridad social se expide de forma unilateral y obligatoria y el derecho a aportar los medios de convicción del cumplimiento de entero o de improcedencia de las cuotas obrero-patronales se puede otorgar posterior a su aplicación. Por ende, este requisito se satisface cuando se le otorga al patrón la posibilidad de combatir la fijación del crédito.

Esto solo aplica respecto de los actos que tienen como finalidad efectuar la determinación o el cobro de cargas sociales y sus accesorios, los cuales son establecidos por el Estado con el fin de proporcionar los servicios de seguridad social, y no así, en relación con las responsabilidades que el IMSS tiene derecho a exigir de los patrones  (la entrega de informativas como la declaración de la prima del Seguro de Riesgos de Trabajo), las cuales también dan lugar a la generación de créditos fiscales (arts. 2o., fracc. II y 4o., primer párrafo, CFF).

Esto se confirma con la tesis de rubro: AUDIENCIA PREVIA. LA EXCEPCIÓN A DICHA GARANTÍA, TRATÁNDOSE DE LA MATERIA TRIBUTARIA, OPERA ÚNICAMENTE RESPECTO DE ACTOS RELACIONADOS CON CRÉDITOS FISCALES DERIVADOS DE LA FALTA DE PAGO DE UNA CONTRIBUCIÓN O DE SUS ACCESORIOS, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, Tomo XVI, p. 446 Materia Constitucional, Administrativa, Tesis 2a. LXXII/2002, Tesis Aislada, Registro 186,662, julio de 2002.

Vida del acto administrativo

El acto administrativo nace porque un particular realizó una petición al Seguro Social, como lo es la solicitud de un registro patronal o bien de oficio.

Suele ser de oficio cuando el patrón no cumple en tiempo y forma sus cargas previstas en la LSS y sus reglamentos, por lo que dicho ente paraestatal, en términos del artículo 251, fracción XV del ordenamiento citado, está facultado para determinar la existencia, el contenido y el alcance de las obligaciones quebrantadas por el empresario.

Es decir, primero existe un acto previo (solicitud o certificación de inobservancia de un deber); de ser el caso, se inicia una investigación interna o se requiere información, se crea el acto que repara perjuicio, se notifica, se ejecuta y se supera su impugnación.

El acto puede extinguirse ya sea por el cumplimiento de la obligación o pago del patrón, su prescripción, o bien por ser declarado nulo por la autoridad jurisdiccional o por el propio IMSS (tratándose del recurso de inconformidad).

Tipos de actos

Como ya se comentó existen actos jurídicos que benefician o agravian los patrones, en el primer caso puede ser una resolución que concede la devolución del pago de lo indebido y en el segundo cuando se impone una multa.

Existen actos que en apariencia no generan alguna carga para el patrón, pero que de no cumplir con lo ahí solicitado, este puede ser sujeto de una multa, o bien la consecuencia de su inobservancia le puede producir un efecto negativo. Por ejemplo, cuando el Instituto notifica una orden de visita domiciliaria y le requiere al patrón cierta  información para comprobar el cumplimiento de sus obligaciones, si no lo hace o es incorrecto el acreditamiento, puede emitirle al término de su facultad de fiscalización una cédula de liquidación..

Características

Toda diligencia de las autoridades que se incorpora a la esfera jurídica de las personas debe cumplir con ciertos requisitos previstos en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:

  • seguridad jurídica en los actos administrativos: son las condiciones, los requisitos o los elementos que debe cumplir la autoridad respectiva, para generar una molestia al contribuyente
  • garantía de legalidad, todo acto jurídico debe fundarse, y motivarse y expresar el objeto o propósito de que se trate. Si no cumple con estos requisitos, infringe los derechos del gobernado, ya que no tendría certeza jurídica de qué le revisarán

Además el Seguro Social debe observar lo dispuesto en el artículo 38 del CFF.

Por ello, todo documento que le genere una carga al patrón debe:

  • estar fundado, motivado y expresar la resolución, el objeto o el propósito de que se trate
  • constar por escrito, ya sea impresa o digital
  • señalar la autoridad emisora y la documentación que se requiere
  • citar lugar y fecha de expedición, y la facultad que se ejerce, y
  • ostentar la firma del funcionario competente y, en su caso, el nombre o nombres de las personas a las que va dirigido

Suministro de personal

La prestación de servicios de personal se puede dar en las siguientes modalidades:

  • un contratista ejecuta las obras o presta los servicios con sus trabajadores bajo su dependencia a favor de un contratante, persona física o moral, quien fija las tareas de aquel y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas. Por ejemplo el servicio de vigilancia o limpieza, ahí el cliente no ejerce ningún poder de mando sobre el personal (art. 15-A, LFT), o
  • cuando un patrón, en virtud de un contrato, cualquiera que sea su forma o denominación, pone a sus trabajadores, a disposición de otra persona (física o moral), para que ejecuten a favor de esta sus servicios o trabajos en las instalaciones que esta determine, bajo su dirección. Es cuando una empresa solicita personal a otra, para indicarle cuándo y cómo debe realizar sus funciones, aun cuando el salario lo cubra el patrón (art. 15-A, tercer párrafo, LSS)

Quienes recaen en el segundo supuesto son aquellos que tienen el deber de comunicar trimestralmente al IMSS sus datos de identificación y de los contratos de este tipo que celebren o modifiquen (art. 15-A, tercer y quinto párrafos, LSS y regla 3o., Acuerdo número ACDO.AS2.HCT.300909/194.P.DIR del Consejo Técnico del Instituto Mexicano del Seguro Social, relativo a la aprobación de las Reglas Generales para el cumplimiento de la obligación establecida en el quinto párrafo del artículo 15-A de la Ley del Seguro Social, así como el formato PS-1).

Esos datos se comunican a través del Seguro Social, especfíficamente en el IMSS Desde su Empresa (IDSE) o en la aplicación disponible para quienes no poseen un número de registro patronal (CIEB), en cuyo caso requieren su clave de identificación electrónica de beneficiario, la cual puede obtenerse previo registro en el mismo sitio electrónico y acudiendo a la subdelegación que le designe el sistema (reglas 4.6, 4.9 y 5.1, Acuerdo ACDO.AS2.HCT.300909/194.P.DIR).

De no cumplirse con esto, el IMSS puede imponer una multa equivalente de 20 a 350 veces la UMA, esto es de 1,612.00 a 28,210.00 pesos, prevista en los numerales 304-A, fracción XXII y 304-B, fracción IV de la LSS.



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Requerimiento de información

Tal y como se comentó, el IMSS puede determinar la existencia, el contenido y el alcance de las obligaciones quebrantadas por el empresario, por lo que está facultado para realizar todo tipo de actos jurídicos fundamentales para cumplir con sus fines (proporcionar los servicios de seguridad social y los necesarios para la administración de las finanzas). Asimismo puede requerir a los patrones, sin que medie visita domiciliaria, que le exhiban en sus oficinas los datos, los documentos o informes que se les requiera (art. 251, fraccs. IV y XXVIII, LSS).

Por lo tanto las empresas están obligadas a proporcionar al Instituto los elementos necesarios para precisar la existencia, naturaleza y cuantía de sus deberes, de lo contrario serán sujetos a una multa que oscila de 20 a 210 veces la UMA, esto es de 1,612.00 a 16,926.00 pesos (arts. 15, fracc. IV, 304-A, fracc. IX y 304-B, fracc. III, LSS).

Análisis de acto reciente del IMSS

Actualmente, el Seguro Social está notificando a las empresas de suministro de personal un oficio de presunta infracción en donde señala que como no han cumplido con el envío trimestral de información previsto en el artículo 15-A de la LSS, les requiere en un plazo de 15 días hábiles, contados a partir del día siguiente en que surta efectos la notificación de ese documento, que manifiesten lo que a su derecho convenga, a efectos de que se aclare o regularice su situación.

De no atender esa exigencia, el Instituto procederá conforme a lo señalado en los numerales 304-A, fracción IX y 304-B, fracción III de la LSS, es decir multará al patrón.Enseguida se analiza y reproduce dicho documento, el cual se compone del acta de notificación y de dos páginas.

Acta de notificación

El acta de notificación señala circunstanciadamente la forma y los términos en los que se llevó a cabo un requerimiento, los datos y las circunstancias especiales acaecidos durante la diligencia, previa razón de los elementos que condujeron al notificador a la convicción de los hechos y siempre debe reflejar la verdad ,y su contenido no puede alterarse.

En ese sentido, para dar certeza de la actuación, el notificador debe hacer constar en ese papel lo siguiente:

  • la fecha y hora en que se “levanta”
  • se constituyó en el domicilio respectivo y que la diligencia se practicó en él
  • se buscó y requirió la presencia del patrón o su representante, en caso de no estar el contribuyente o su representante, y el domicilio señalado

Del documento que se analiza visible en esta columna, se observa, en el:

  • proemio: los datos del patrón, como su nombre, RFC, domicilio fiscal y el acto administrativo que se pretende notificar (presunta infracción número de folio 30909000 09/DAV/CE. 0153 de fecha 3 de agosto de 2018)
  • contenido: el lugar, la hora de inicio y el término de la actuación y el día en que se desahoga la diligencia; el nombre del notificador del IMSS y la descripción de su identificación; el fin de notificar la presunta infracción de folio 30909000 09/DAV/CE. 0153 de fecha 3 de agosto de 2018; la persona que atiende la diligencia y su identificación, así como la razón del porqué recibe ella el oficio, los fundamentos aplicables, y finalmente se hace constar la entrega a la persona señalada del original con firma autógrafa de la Resolución de Rectificación de la Prima en el Seguro de Riesgos de Trabajo mencionado, constante de 2 fojas, y
  • firma: nombre y rúbrica del notificador y de quien atendió la diligencia

Como se aprecia, el acta de notificación no es del todo correcta ya que por una parte se indica que se notifica el oficio de presunta infracción y por otra que es una resolución de rectificación de la prima de riesgo.




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 .  (Foto: IDC)

Oficio

En la primera hoja del acto administrativo, visible en la siguiente columna, se tienen los datos de la autoridad fiscal; se identifica el documento con su folio, lugar y fecha de emisión y asunto; el nombre del patrón al que va dirigido, así como el de su representante legal, el número de registro patronal y el domicilio de la empresa; el fundamento jurídico de la obligación del informe trimestral respecto de los contratos celebrados en el trimestre de que se trate.

Igualmente se reproduce parte del acuerdo ACDO.AS2.HCT.300909/194.P.DIR de fecha 8 de octubre de 2009.

Se hace constar que de la revisión que hizo el Seguro Social de su base de datos, detectó que el patrón no ha cumplido con su obligación informativa, por lo que le requiere para que dentro del plazo de 15 días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente en que surta efectos la notificación, manifieste lo que a su derecho convenga a efectos de que aclare o regularice su situación, para lo cual deberá hacer referencia del número del oficio entregado.

Aparentemente esto es correcto, de hecho cumple con los requisitos de fundamentación, motivación, el objeto o propósito del acto, está por escrito, se identifica el emisor y el receptor, los datos de expedición.

Sin embargo debe analizarse el primer párrafo de esta foja, el cual se transcribe para mayor comprensión:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 A, párrafo tercero y quinto de la Ley del Seguro Social en vigor, que por la actividad registrada ante este Instituto, relacionada con el suministro de personal, su representada en su carácter de prestadora de servicios, asumió la calidad de responsable solidario, por lo que, está obligada a informar trimestralmente ante esta Subdelegación, dentro de los primeros 15 días de los meses de enero, abril, julio y octubre, la información que se especifica en las fracciones I y II de dicho precepto legal, respecto de los contratos celebrados en el trimestre de que se trate. (énfasis añadido)

Debe destacarse que una prestadora de servicios de personal no es responsable solidaria, pues esta calidad la tiene el beneficiario de las labores de los subordinados.

El artículo 15-A, tercer párrafo de la LSS señala que el que disfruta de los trabajos o servicios asumirá las obligaciones establecidas en la LSS en relación con los asegurados, cuando el patrón omita su cumplimiento, siempre y cuando el Instituto hubiese notificado previamente al patrón el requerimiento correspondiente y este no lo hubiese atendido.

La responsabilidad solidaria en materia tributaria implica que quien la admite se adhiere de forma ineludible a responder por cuenta y orden del sujeto directo o inmediato de la obligación a su cargo.

Palomar de Miguel en el Diccionario para Juristas, Editorial Mayo, indica que la responsabilidad solidaria es la que se comparte en su integridad para todos los efectos con otros corresponsables o codeudores.

La responsabilidad solidaria en materia fiscal implica que quien la admite se adhiere de forma ineludible a responder de cierta obligación por cuenta y orden de otro sujeto.

Para el derecho fiscal se puede encontrar la responsabilidad:

  • solidaria, alcanza la totalidad de la prestación tributaria, y la autoridad puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de los deudores, o
  • subsidiaria, la autoridad le exige al acreedor antes de dirigirse al responsable subsidiario, previo a que se hubiese agotado sin éxito el cobro sobre el deudor principal


En el caso que nos ocupa, es materialmente imposible que la empresa de suministro de personal sea responsable solidaria del beneficiario, pues quien tiene la obligación de pagar las cuotas obrero-patronales es la primera, de ahí que el oficio que se analiza tenga inconsistencias.

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 .  (Foto: IDC)



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Otro punto criticable es que el IMSS otorga un plazo de 15 días para atender el requerimiento, situación que no está fundamentada, si bien este organismo puede hacer ese tipo de exigencias, también lo es que la ley no prevé un término para ello, ni tampoco ese ente señala un sustento legal aplicable, por lo que se transgrede el derecho de certidumbre jurídica.

Por lo que hace a la segunda hoja del oficio reproducido en la segunda columna de la página anterior, se incluyen los fundamentos jurídicos por los cuales el Instituto tiene facultades para emitir el acto administrativo reproducido, los cuales son correctos.

Asimismo indica que de no atenderse el requerimiento en el plazo citado, el IMSS va imponer una multa conforme a los artículos 304-A, primer párrafo, fracción IX y 304, primer párrafo, fracción III de la LSS.

Por último contiene la firma y nombre de quien emite el oficio.

Esta parte complementa la fundamentación, por lo que se colman los requisitos constitucionales y legales del acto administrativo.

Implicaciones legales del oficio

La notificación de estos documentos impacta la esfera jurídica de los patrones, ya que si no se cumplió con la obligación de dar el aviso trimestral, el patrón es acreedor a la multa de 20 a 350 veces la UMA, esto es de 1,612.00 a 2,8210.00 pesos.

Debe explicarse que, la notificación del oficio es considerada una gestión tendiente a la comprobación del cumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad social; por tanto, si el patrón entrega su informe correspondiente (aunque no se le hubiese notificado la multa respectiva), ello no implica un cumplimiento espontáneo en términos del artículo 304-C, fracción II de la LSS, por ende será sancionado.

Por otra parte, si no se atiende el requerimiento del Seguro Social, y no se hace la aclaración o bien no se entrega la información solicitada, aquel tiene la facultad de imponer una multa a la empresa por el equivalente de 20 a 210 veces la UMA, esto es de 1,612.00 a 16,926.00 pesos (arts. 15, fracc. IV, 304-A, fracc. IX y 304-B, fracc. III, LSS).

Como se aprecia, al recibir el patrón este tipo de notificaciones, solo lo exime de la multa, demostrar que exhibió en tiempo y forma el informe trimestral de suministro de personal.

Medios de defensa

En caso de recibirse un oficio de esta naturaleza y que no cumpla con los requisitos de fundamentación o motivación, o bien la cédula de notificación sea incorrecta, dichos documentos pueden impugnarse.

Debe recordarse que el oficio puede combatirse ya que si bien en este no se determina una cantidad líquida a pagar, si genera una carga al particular, que de no cumplirla puede ver afectado su patrimonio.

Así las cosas, es importante que tanto la cédula de notificación como el acto administrativo doten de certidumbre jurídica al patrón.

Por ende, si la cédula de notificación contiene datos erróneos, ello causa un agravio al particular, pues no le da certeza de qué le están dando a conocer.

En este caso, el oficio o documento analizado no está debidamente fundamentado o motivado; aun cuando no establezca una carga, el mismo es impugnable toda vez que el patrón no sabría el porqué de la molestia que le está haciendo el IMSS, con lo que se le vulnera su prerrogativa de seguridad jurídica.

Debe precisarse que de impugnar la cédula de notificación, como es una cuestión de forma, de quedar invalidada, la empresa ganará unos cuantos días para poder cumplir con su deber principal (envío de informe) sin que jurídicamente exista un acto de requerimiento, para ello se debe solicitar la nulidad de la notificación.

La vía para impugnar esos papeles es mediante el recurso de inconformidad ante el Consejo Consultivo Delegacional competente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a aquel en que surta efectos la notificación respectiva, o el juicio de nulidad ante el TFJFA, por la vía ordinaria y se cuenta con 30 días hábiles, contado a partir del siguiente al cual hubiese surtido efectos la notificación de la resolución (arts. 294, LSS; 9o, Reglamento del Recurso de Inconformidad; 54, Ley del Infonavit; 13, fracc. I, inciso a) y 58-2, Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo —LFPCA—).


Conclusión

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Este tipo de actos del IMSS están bien planeados, pues con ello aseguran infraccionar al patrón incumplido. Sin embargo en su ejecución tienen algunas inconsistencias, por lo que es pertinente que sean analizados por las empresas a la luz de las características de los actos administrativos y así determinar si les causan o no un perjuicio.

No obstante, se recomienda a los patrones y a los beneficiarios de suministro de patronal que cumplan con su obligación de informar trimestralmente al IMSS los datos del contrato celebrado entre ellos y así evitar cualquier acto de molestia