Debido a problemas financieros o a malas experiencias de los empresarios con sus trabajadores, aquellos, en ocasiones deciden no afiliarlos al Régimen Obligatorio del Seguro Social (ROSS), o lo hacen con un salario base de cotización (SBC) inferior al real.
Quienes optan por este tipo de actos, implementan estrategias para que el IMSS no descubra sus irregularidades, sin considerar que la contingencia que tienen es mayor al ahorro que pudiesen obtener.
Además, dejan de observar que los subordinados pueden acusarlos con el Instituto, o bien demandarles por la vía laboral el cumplimiento de sus deberes de seguridad social y llamar a juicio a dicho organismo como tercero interesado.
En virtud de ello, a continuación se abordan las obligaciones principales de los patrones, el derecho de los trabajadores a solicitar su inscripción al IMSS y el procedimiento para que lo lleven a cabo de forma administrativa y judicial, a efectos de que las compañías tomen conciencia y erradiquen este tipo de prácticas.
Deberes patronales
Afiliación al ROSS
La seguridad social es un derecho humano con el que se garantiza la salud, la asistencia médica, la protección de los medios de subsistencia y los servicios sociales necesarios para el bienestar individual y colectivo, así como el otorgamiento de una pensión (art. 2o., LSS).
Una forma de otorgarse esta prerrogativa a los individuos, es mediante su inscripción al ROSS, el cual, según el licenciado Javier Moreno Padilla en su libro Derecho Fiscal de la Seguridad Social – 2003, “es el que justifica la existencia de la seguridad social, porque a través del mismo es como se alcanzan en forma correcta los objetivos del mejoramiento integral de los económicamente débiles” (trabajadores).
Esto tiene sustento en el artículo 12, fracción I de la LSS, el cual prevé que todas las personas que presten un servicio personal y subordinado, a cambio de un salario, son sujetos de aseguramiento al ROSS.
Es importante señalar, que al no inscribirse a los colaboradores a dicho régimen, estos, no podrían gozar de subsidios por enfermedad general, riesgos de trabajo, maternidad, ni acceder a servicios clínicos o recibir una pensión.
Cálculo de SBC
El SBC sirve para establecer la cuantía de las cuotas obrero-patronales y aportaciones de vivienda a pagar mensual y bimestralmente al Seguro Social e Infonavit.
Además, el IMSS lo considera para cubrir a los trabajadores asegurados o a sus beneficiarios, las prerrogativas económicas a que tienen derecho, previo cumplimiento de ciertos requisitos legales (subsidios por incapacidad y pensiones).
Reportar un salario inferior al real perjudica al asegurado, ya que sus prestaciones pudiesen verse afectadas. Por ejemplo, si un subordinado que cotiza en el Seguro Social con un SBC de 110 pesos, pero el real es de 310 pesos, si se accidenta por un riesgo de trabajo y se le otorga una incapacidad médica por 10 días, este recibiría 1,100 pesos por concepto de subsidio, en lugar de 3,100 pesos; en el supuesto planteado, la afectación es de 2,000 pesos.
Lo preocupante de asegurar a un colaborador con una base salarial inferior a la verdadera, es la afectación que se le está haciendo a futuro, porque al momento de recibir su pensión, esta sería paupérrima.
Acciones del trabajador
Trámite administrativo
Como ya se mencionó, si se omite asegurar a un trabajador o se hace con un SBC menor al real, este puede verse afectado al momento de sufrir alguna de las contingencias previstas en la LSS, por lo que invariablemente se va a quejar de esa situación con el IMSS.
Esto está sustentado en el artículo 18 de la LSS, el cual prevé que los subordinados tienen derecho a solicitarle al Instituto su inscripción o comunicar las modificaciones de su salario y demás condiciones de trabajo. Para ello, deben presentar la documentación que acredite dicha relación, el periodo laborado y los salarios percibidos.
Asimismo, el trabajador por conducto del Instituto puede realizar los trámites administrativos necesarios para ejercer los derechos derivados de las pensiones establecidas por esta ley.
Por lo que, el trabajador debe acudir al departamento de Auditoría a Patrones de la subdelegación del IMSS, cercana al domicilio fiscal del patrón o del centro de trabajo, y presentar un escrito libre (tal y como se muestra en las páginas cinco y seis de esta sección) que contenga:
- datos patronales:
- nombre, denominación o razón social
- número de registro patronal
- RFC
- giro o actividad
- nombre del representante legal
- domicilio fiscal de la empresa o persona física y del centro de trabajo
- número de trabajadores, y
- teléfono
- información del subordinado:
- nombre completo
- Clave Única de Registro Poblacional (CURP)
- RFC
- número de:
- identificación oficial
- seguridad social, y
- teléfono
- domicilio
- correo electrónico
- actividad que desempeña en la empresa
- nombre del jefe inmediato
- horario de labores
- sueldo o salario que percibe
- periodo y forma de pago
- fecha:
- de ingreso al centro de trabajo
- en que debió de darse su afiliación al IMSS
- de baja (si es el caso), y
- los hechos que dan origen a la denuncia
- Además, de ser posible, anexar los documentos que prueben la relación laboral e irregularidades, como:
- contrato de trabajo
- estado de cuenta o cheques
- carta de recomendación (cuando la relación laboral ya se hubiese terminado), y
- recibos de nómina
Admitida la documentación por el Instituto, este realiza una investigación. En algunas subdelegaciones de ese organismo, le notifican la respuesta al interesado en un plazo de 10 a 15 días hábiles después de ingresar el escrito, en el domicilio o correo electrónico que proporcionó. En dicho oficio se informa si se restituyen o no los derechos del peticionario.
Por otra parte, el Seguro Social le notifica al patrón que existe una denuncia por parte de un trabajador, y se le indica que probablemente se le va a efectuar una auditoría.
Por lo que, dependiendo de las pruebas que analice dicho ente público, se llevará una auditoría patronal y así confirmar o desmentir las irregularidades denunciadas.
Demanda laboral
Otra forma con que cuenta el trabajador para hacer que su patrón lo inscriba o corrija su SBC es llamándolo a juicio, ya sea que demande:
· al IMSS, el reconocimiento de semanas cotizadas y el otorgamiento de una prestación. En este supuesto la empresa también puede ser llamada a juicio para que se defienda por el reclamo de la violación a los derechos del colaborador. Este tipo de juicios se ventilan ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje (JFCA), porque el IMSS es el demandando como principal (art. 295, LSS).
Es pertinente mencionar que el subordinado no solo debe reclamar el reconocimiento de cierto número de semanas cotizadas o de un salario, sino relacionar dicha petición con la exigencia de una prestación contemplada en la LSS. Ello de conformidad con la tesis de rubro: SEGURO SOCIAL. LA ACCIÓN TENDENTE A OBTENER LA DECLARACIÓN O RECONOCIMIENTO DE SEMANAS COTIZADAS EN FORMA AISLADA, SIN DIRIGIRLA A ALGUNA OTRA PRETENSIÓN, ES INEXISTENTE, AL CONSTITUIR AQUÉLLAS SÓLO UN PRESUPUESTO DE HECHO QUE PUEDE DETERMINAR EL RECONOCIMIENTO O NO DE DERECHOS ESPECÍFICOS, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Décima Época, Tomo III, p. 2148, Materia Laboral, Tesis XVI.1o.T.1 L (10a.), Tesis Aislada, Registro 2,006,582, mayo de 2014, o
· al patrón, el cumplimiento de pago de las prestaciones laborales y también la inscripción al Seguro Social con la base salarial correcta y el pago de las cuotas obrero-patronales, haciendo énfasis en las de Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez.
Normalmente en estos procedimientos se llama como tercero interesado a dicho organismo e inclusive al Infonavit. Este trámite se lleva ante la Junta de Conciliación y Arbitraje correspondiente a la actividad económica del patrón, porque este es el demandado principal.
La postura de la competencia de la autoridad jurisdiccional se sustenta con el criterio de rubro: COMPETENCIA EN MATERIA LABORAL. CUANDO EL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL APARECE COMO DEMANDADO, CORRESPONDE CONOCER DEL CONFLICTO A LA JUNTA FEDERAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE SI LA PRESTACIÓN RECLAMADA ES PRINCIPAL Y A LA JUNTA LOCAL SI SE TRATA DE UNA PRESTACIÓN ACCESORIA O DERIVADA, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 20, Tomo II, Materia Laboral, Común, Tesis II.1o. J/2 (10a.), Jurisprudencia, Registro 2,009,551, p. 1508, julio de 2015.
En cualquiera de los dos supuestos, la demanda puede traer repercusiones económicas para la empresa, ya que puede ser condenada al pago de los beneficios económicos exigidos, o bien ser objeto de fiscalización por parte del IMSS.
Requisitos de la demanda ante la JFCA
Si el trabajador es afectado en un derecho previsto en la LSS, como el otorgamiento de una pensión, como ya se comentó, tiene que demandar ante la JFCA. Para ello puede iniciar el procedimiento ya sea de forma directa o a través de un apoderado legal, en los términos de los artículos. 899-A al 899-G de la LFT.
Sin embargo, estos preceptos no prevén diversos aspectos procesales, por lo que ante estas lagunas legales es indispensable aplicar de forma supletoria las reglas establecidas para los juicios ordinarios.
La demanda se presenta en la Oficialía de Partes en común de la JFCA, y debe contener:
- nombre, domicilio y fecha de nacimiento del promovente y los documentos que acreditan su personalidad
- exposición de los hechos y las causas origen de la reclamación
- pretensiones del promovente; esto es expresar claramente lo que desea exigir
- nombre y domicilio de las empresas o los establecimientos en los que ha laborado; puestos desempeñados; actividades desarrolladas; antigüedad generada y cotizaciones al régimen de seguridad social
- Número de Seguridad Social o la referencia de identificación como asegurado, pensionado o beneficiario, clínica o unidad de medicina familiar asignada
- constancia expedida por el Seguro Social del otorgamiento o negativa de pensión
- documentos expedidos por los patrones, el IMSS, o en su caso, el acuse de recibo de la solicitud de los mismos y, en general, la información necesaria que garantice la sustanciación del procedimiento con apego al principio de inmediatez, y
- pruebas que juzgue conveniente para acreditar sus pretensiones copias necesarias de la demanda y sus anexos, para correr traslado a la contraparte
Presentada la demanda, esta se remite a una Junta especializada en seguridad social; y se cita a las partes a una audiencia de conciliación, demanda, excepciones, pruebas y resolución (CDEPR), la cual debe llevarse a cabo dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha en que se hubiese presentado la reclamación (art. 893, LFT).
En esa audiencia los patrones deberán contestar todos los hechos manifestados por el trabajador, negándolos o afirmándolos y expresando los que ignore cuando no sean propios, pudiendo agregar las explicaciones que estime convenientes (art. 878, LFT).
Además, las partes pueden ofrecer las pruebas que acrediten sus dicho. Por ejemplo, el trabajador puede exhibir un CFDI de nóminas que contenga todos los conceptos cubiertos por el patrón, y del cual se pudiese desprender la simulación de prestaciones de previsión social en lugar de salarios.
El patrón puede rendir las probanzas con las que acredite que el salario del trabajador corresponde al reportado el IMSS. Esto puede ser a través del contrato, recibos de nómina, listas de asistencia o comprobantes de transferencias bancarias.
También las partes en el juicio pueden ofrecer la prueba pericial contable, a efectos de que un perito en la materia señale cuál es el SBC del subordinado con el que debió cotizar al IMSS.
Una vez desahogadas las pruebas y los hechos, se hacen valer los argumentos de las partes del porqué tienen razón (alegatos); la JFCA dicta un laudo, en el que puede condenar a la compañía a enterar al IMSS las cuotas obrero-patronales que estaba obligado a aportar.
Ello, según el criterio titulado: SEGURO SOCIAL. SI EL PATRÓN DEMANDADO OMITIÓ INSCRIBIR AL TRABAJADOR AL RÉGIMEN OBLIGATORIO POR UN PERIODO DETERMINADO, NO ES PRESUPUESTO PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN QUE SE CONDENE AL OMISO AL PAGO DE LAS CUOTAS OBRERO PATRONALES RESPECTIVAS PERO, EN EL CASO DE COMPARECER ÉSTE AL JUICIO, EN EL LAUDO DEBERÁ CONDENÁRSELE A SU ENTERO, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 6, Tomo II, Materia Laboral, Tesis 2a./J. 30/2014 (10a.), Jurisprudencia, Registro 2006337, pp. 1040, mayo 2014.
Es importante señalar que si el patrón no es demandado en un juicio de esta naturaleza, pero el trabajador acredita la relación de trabajo y se condena al Instituto a otorgar una prestación, este posteriormente va a ejercer sus facultades de fiscalización frente al contribuyente. Esto se sustenta con la tesis de nombre: INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. LA DETERMINACIÓN POR LA QUE SE LE CONDENA AL PAGO DE UNA PENSIÓN CON BASE EN EL SALARIO REAL DEL TRABAJADOR, ACEPTADO Y RECONOCIDO EN JUICIO POR EL PATRÓN, NO LE GENERA PERJUICIO ALGUNO, AL PODER EXIGIR A ÉSTE EL PAGO DE LAS DIFERENCIAS A TRAVÉS DE CAPITALES CONSTITUTIVOS, localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Décima Época, Tomo 3, Libro XVIII, p. 2026, Materia Laboral, Tesis XXVI.5o. (V Región) 11 L (10a.), Tesis Aislada, Registro 2,003,064, marzo de 2013.
Caso práctico
A efectos de ejemplificar el escrito a través del cual el trabajador puede acudir ante el IMSS para solicitar su aseguramiento correcto, a continuación se muestra el caso de la señora Sandra Fonseca Mora, a quien se le inscribió al ROSS con un salario mínimo, a pesar de recibir una percepción superior a este.
A continuación, se muestran los datos para la elaboración del documento señalado.
Datos generales
| Nombre del trabajador: |
Sandra Fonseca Mora |
| NSS del trabajador: |
90977828657 |
| Fecha de ingreso a laborar: |
2 de febrero de 2015 |
| Salario con el que está inscrito en el IMSS: |
107.32 pesos |
| SBC real: |
472.19 pesos |
| Domicilio y correo electrónico: |
Galeana S/N, centro Huixquilucan de Degollado, CP 52760, Estado de México. sandrafm@hotmail.com |
| Nombre de la empresa y su representante legal: |
Artículos Farmacéuticos Fierro SA de CV Mario Fierro Camarena |
| Registro patronal de la empresa: |
Y6813217103 |
| Domicilio del centro de trabajo: |
Calzada de la Naranja número 150, colonia Alce Blanco, Naucalpan de Juárez, Estado de México, CP 53460 |
Solicitud de modificación de SBC
Esta petición se sustenta en los siguientes:
Antecedentes
Pruebas
Conclusión
Si bien los patrones deciden utilizar estrategias agresivas para ahorrar en el pago de contribuciones de seguridad social, lo cierto es que por más que lleven a cabo distintas artimañas, siempre van a tener el contingente de que el trabajador los acuse directamente con el IMSS o los demande. De ahí, que se recomiende siempre cumplir a cabalidad con las obligaciones de seguridad social y así evitar la imposición de créditos fiscales, como diferencias, actualizaciones y recargos, capitales constitutivos y multas.
Los patrones deben reflexionar que en algún momento van a verse afectados, pero también le están causando un daño a la sociedad, con el incumplimiento de sus deberes, porque se está dañando el derecho a la seguridad social de los trabajadores y a las finanzas del Instituto.
Finalmente, en caso de que la empresa sea revisada por el IMSS o demandada, por una falta de aseguramiento o haberlo hecho de forma errónea, y eso no sea cierto, se recomienda que tengan todos los documentos que por ley deben poseer, y en su caso, puedan hacerlos valer en su defensa.
