Derivado de los incrementos salariales generales, la situación económica del país y los distintos conflictos colectivos, las empresas están concluyendo los vínculos de trabajo que los unen con determinados subordinados.
Una de las preocupaciones de estos últimos, además de conocer el monto que les corresponde por la rescisión, es qué pasa con la atención médica del IMSS y las pensiones que estaban por adquirir; y si el ser dados de baja del Régimen Obligatorio del Seguro Social (ROSS) les afectará.
Es por ello, que a continuación se da a conocer qué es el tiempo de espera, la conservación de derechos, qué se entiende por derechos adquiridos, y los supuestos de estas figuras contempladas en la LSS de 1973 (LSS 73) y en la LSS vigente (LSS).
Prestaciones
El Instituto es un organismo descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propio. Es considerado como el instrumento básico para garantizar el derecho a la salud, la asistencia médica, la protección de los medios de subsistencia (subsidios por incapacidades médicas) y los servicios sociales necesarios para el bienestar individual y colectivo, así como el otorgamiento de pensiones (arts. 2o., 4o. y 5o., LSS).
Además, administra los Seguros que componen al ROSS, el de Salud para la Familia y establece unidades médicas, guarderías, farmacias, velatorios, entre otros (art. 251, fraccs. I y VI, LSS).
Periodo de espera
Para que los asegurados reciban las prestaciones en dinero o especie brindadas por el Seguro Social, es necesario que cumplan con un lapso de espera.
Para ello, es preciso conocer la figura que la LSS denomina “periodo de cotización”, que es el tiempo mínimo de estar asegurado al ROSS, exigido por el IMSS, para acceder a algunas prerrogativas que le pudiesen representar un importante costo y así evitar la afectación a sus finanzas.
Por ejemplo, se requiere una cotización mínima en el caso de gravidez, a efectos de evitar que los patrones aseguren a embarazadas que no sean sus trabajadoras, con el fin de que estas reciban el subsidio por maternidad, sin que realmente tengan derecho a ello.
Con esto se evita que exista una defraudación al régimen de la seguridad social.
Por ello, durante el lapso que exige la LSS para obtener los servicios del Instituto, el asegurado carece del derecho a ser atendido o a recibir dinero, según sea el caso.
A continuación, se da a conocer el término que prevé la LSS como tiempos de espera:
| Seguro |
Periodo de espera |
| Riesgos de Trabajo (art. 58, fracc. I, LSS) |
No aplica, ya que desde el momento en que el trabajador es asegurado por su patrón, goza de todas las prestaciones que brinda este Seguro |
| Enfermedades y Maternidad (Arts. 96, 97 y 102, fracc. I, LSS) |
Por lo que hace a los subsidios por: · enfermedad no profesional, el trabajador (por tiempo indeterminado) tiene derecho de al 60 % de su salario base de cotización (SBC), a partir del cuarto día del inicio de la incapacidad, siempre y cuando tenga cuatro cotizaciones semanales inmediatamente anteriores a la enfermedad. · Para los subordinados eventuales, estos deben tener cubiertas seis semanas en los últimos cuatro meses anteriores al padecimiento, y · maternidad, la asegurada va a gozar del 100 % de su SBC, siempre y cuando hubiese cubierto por lo menos 30 cotizaciones semanales en un lapso de 12 meses anteriores a la fecha en que comience el pago del subsidio En ambos casos, los trabajadores pueden recibir la atención médica, quirúrgica, farmacéutica desde el primer día en que se hubiese detectado el malestar o certificado el embarazo |
| Invalidez y Vida (Arts. 119, 122, 128, fracc. I y 129, LSS; 131 y 150, LSS 73) |
Invalidez, al declararse la imposibilidad del subordinado para procurarse, mediante trabajo igual, una remuneración superior al 50 % de su salario habitual durante el último año, este debe tener acreditadas el pago de 250 semanas de cotización. Pero, si en el dictamen se determina el 75 % o más de invalidez, solo se requerirá que tenga 150 semanas cotizadas, y vida, para que procedan las pensiones de viudez, orfandad o ascendencia de los pensionados por invalidez o por incapacidad permanente parcial o total, de los colaboradores, fallecidos por causas ajenas al trabajo, se requiere que el finado hubiese tenido reconocidas 150 cotizaciones semanales Por lo que hace a las pensiones de invalidez o de los beneficiarios, en términos de la LSS 73, se requiere que el asegurado hubiese cubierto 150 cotizaciones semanales |
| Retiro, Cesantía en Edad Avanzada (CEA) y Vejez (Arts. 154, 162 y 165, LSS 97; 138 y 145, LSS 73) |
Para las pensiones de CEA y vejez, el número de semanas de cotización reconocidas depende de la LSS aplicable, si es la de: 1973, se requieren 500 1997, se necesitan 1,250 Para obtener la ayuda de gastos de matrimonio, el asegurado debe tener acreditado un mínimo de 150 semanas de cotización en el Seguro de Retiro, CEA y Vejez, en la fecha de celebración del matrimonio |
| Guarderías y Prestaciones Sociales |
No existen restricciones |
| Salud para la Familia (Art. 83, Reglamento de la Ley del Seguro Social en materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización) |
No se proporcionan las prestaciones en especie, durante los tiempos y por los padecimientos y tratamientos siguientes: |
Conservación de derechos
Cuando los trabajadores dejan de ser sujetos al ROSS, presuponen que ya no gozarán de los servicios del IMSS, situación que es inexacta, porque mantienen el derecho a algunas prestaciones durante un periodo determinado, posterior a su baja, llamado “conservación de derechos”.
Según Amado Alquicira López, en el Diccionario Jurídico sobre Seguridad Social, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, conservación de derechos es la mantención de vigencia durante periodos de tiempo establecidos en la ley, de prestaciones en dinero o en especie generadas o por generarse, que opera cuando el sujeto beneficiario generador del derecho deja de pertenecer al régimen al que fue dado de alta.
Esto significa que durante un lapso posterior a la baja en el ROSS los asegurados pueden adquirir el derecho a una pensión o disfrutar de los servicios de guarderías, médicos, hospitalarios o farmacéuticos.
En el siguiente cuadro se detallan los tiempos durante los cuales los subordinados y sus familiares pueden beneficiarse del IMSS.
| Seguro |
Conservación de derechos |
| Riesgos de Trabajo |
Propiamente este Seguro no contempla un periodo de conservación de derechos. Sin embargo, conforme a los artículos 41 de la LSS y 37, último párrafo, del RACERF, el patrón es responsable de los riesgos de trabajo ocurridos a sus subordinados con motivo del trabajo, independientemente de la fecha y lugar en que estos sucedan; pues el hecho de que el trabajador siniestrado hubiese dejado de laborar no constituye un factor determinante para deslindarlo de la responsabilidad que pueda tener sobre el padecimiento desarrollado con posterioridad a la disolución del vínculo de trabajo del mismo. Esto se confirma con la tesis de rubro: MODIFICACIÓN DEL GRADO DE RIESGO DE TRABAJO, DEBE REALIZARSE AUN Y CUANDO EL TRABAJADOR DEJE DE PRESTAR SUS SERVICIOS A LA EMPRESA EN LA QUE OCURRIÓ EL SINIESTRO, publicado en la Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Séptima Época, Año III, Núm. 23, p. 369, VII-TASR-1NE-19, tesis aislada, junio de 2013. Esto significa que una persona que ya no esté inscrita en el ROSS puede reclamar el reconocimiento de un riesgo de trabajo y por lo tanto la pensión de incapacidad permanente parcial, siempre y cuando su padecimiento fue por el trabajo que prestó. Sin embargo, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 300 de la LSS, el cual prevé que la mensualidad de una pensión prescribe en un año |
| Enfermedades y Maternidad |
El numeral 109 de la LSS indica que el asegurado que pierda su trabajo y que hubiese cubierto inmediatamente antes de la conclusión del vínculo laboral, un mínimo de ocho cotizaciones semanales ininterrumpidas, durante las ocho semanas posteriores a la desocupación, él y sus beneficiarios, pueden recibir, exclusivamente la asistencia médica y de maternidad, quirúrgica, farmacéutica y hospitalaria que sea necesaria. No obstante, el poder judicial ha señalado que si el trabajador privado de un empleo remunerado, o sus beneficiarios, acuden a solicitar atención médica dentro de las ocho semanas posteriores a la baja, y aquella se prolonga por un tiempo mayor, no debe dejar de proporcionarse el servicio, en razón de que se atentaría contra el derecho a la salud que toda persona debe gozar, lo cual derivó en la tesis aislada de rubro: SEGURO SOCIAL. SI EL ASEGURADO O SUS BENEFICIARIOS ACUDEN A SOLICITAR ATENCIÓN MÉDICA DENTRO DE LAS OCHO SEMANAS POSTERIORES A QUE QUEDÓ PRIVADO DE SU TRABAJO Y AQUÉLLA SE PROLONGA POR UN PERIODO MAYOR, NO DEBE DEJAR DE PROPORCIONARSE EL SERVICIO, EN ARAS DE PRESERVAR EL DERECHO A LA SALUD (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 109 DE LA LEY DE LA MATERIA), visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Décima Época, Tomo 3, Libro X, p. 2056, Materia Constitucional y Laboral, Tesis I.4o.A.6 A (10a.), Tesis Aislada, Registro 200,1188, julio de 2012. Por su parte, el Consejo Técnico del IMSS en el acuerdo número 196/2005 del 25 de mayo de 2005, autorizó que excepcionalmente para el caso de maternidad de las aseguradas y de las esposas o concubinas de los asegurados, el otorgamiento de ciertas prestaciones en especie hasta el alumbramiento, previo estudio socioeconómico del Instituto |
| · Invalidez y Vida, y |
La conservación de derechos opera a partir del momento en que fue dado de baja el trabajador ante el Seguro Social, y hasta por la cuarta parte de las semanas cotizadas ante ese organismo, según lo siguiente, los trabajadores que cotizaron bajo el amparo de la LSS de: 1973, conservan los derechos para el otorgamiento de las pensiones de los Seguros de Invalidez, Vejez y Cesantía en Edad Avanzada (art. 182, LSS 73) 1997, guardan únicamente los derechos para el otorgamiento de las pensiones del Seguro de Invalidez y Vida (art. 150 LSS) Debe precisarse que la actual LSS no contempla un plazo de conservación de derechos para las pensiones de CEA o vejez, porque no existe una eventualidad a proteger, en virtud de que el riesgo cubierto es de carácter previsional, tan es así que los derechos de propiedad del dinero de la cuenta individual no se pierde. Esto obedece a que de un análisis de la LSS, no se advierte que el asegurado que demande el otorgamiento de una pensión de CEA o vejez, deba demostrar que se encuentra en el periodo de conservación de derechos, pues la ley no lo requiere como requisito de procedibilidad. Esto se confirma con las tesis de rubro: SEGURO SOCIAL. EL ARTÍCULO 150 DE LA LEY RELATIVA, VIGENTE A PARTIR DEL 1o. DE JULIO DE 1997, QUE PREVÉ UN PERIODO DE CONSERVACIÓN DE DERECHOS EN MATERIA DE PENSIONES, ES INAPLICABLE PARA OBTENER LA PENSIÓN POR CESANTÍA EN EDAD AVANZADA, RESPECTO DE QUIENES SE ENCUENTRAN EN EL RÉGIMEN DE LA LEY ANTERIOR, localizable en el Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, Tomo XXXIII, Materia laboral, Tesis 2a./J. 21/2011, Jurisprudencia, Registro 162,719, p. 1082, febrero de 2011, y PENSIÓN DE VEJEZ. PARA SU OTORGAMIENTO NO SE REQUIERE COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD QUE EL ASEGURADO SE ENCUENTRE EN EL PERIODO DE CONSERVACIÓN DE DERECHOS AL SOLICITARLA (LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 1o. DE JULIO DE 1997), visible en el Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Tomo 2, Libro XXVI, Materia laboral, Tesis VI.T.2 L (10a.), Tesis Aislada, Registro 2,004,952, p.1375, noviembre de 2013 Por otra parte, si el interesado no cumple los requisitos legales dentro del periodo de conservación de derechos, se prevé a favor de este, que al reingresar al ROSS, se le reconocerán las aportaciones anteriores |
| Guarderías y Prestaciones Sociales |
Según el numeral 207 de la LSS, los asegurados tienen derecho al servicio de guarderías cuando sean dados de baja en el ROSS durante las cuatro semanas posteriores al movimiento afiliatorio respectivo |
Derechos adquiridos
El derecho adquirido es el acto realizado que introduce un bien, una facultad o un provecho al patrimonio de una persona, y ese hecho no puede afectarse, ni por la voluntad de quienes intervinieron en el acto, ni por disposición legal en contrario.
En materia de pensiones, esto se refleja en los numerales 280 de la LSS 73 y 301 de la LSS vigente, al señalar que es inextinguible el derecho al otorgamiento de una pensión, siempre y cuando el asegurado satisfaga todos y cada uno de los requisitos establecidos en dichos ordenamiento para gozar de las prestaciones correspondientes.
Es decir, para el otorgamiento de una pensión, es necesario que los trabajadores cumplan con la edad o las semanas cotizadas mientras están inscritos al ROSS, o bien dentro de su periodo de conservación de derechos.
Es importante mencionar que la procedencia de la pensión no depende del momento en que se reclame; de lo contrario, se estaría añadiendo otro elemento que no contempla la legislación respectiva.
Por otro lado, la expectativa del derecho es una pretensión de que se realice una situación jurídica concreta, conforme a la norma aplicable en determinado momento.
Por ejemplo, si antes de cumplir con los requisitos relativos al número de cotizaciones o a la edad se termina la relación laboral, el asegurado no adquiere el beneficio de recibir la pensión, sino que está en espera ya sea de seguir cotizando o cumplir los años fijados por la ley. En el último supuesto, la edad se puede cumplir en el tiempo de conservación o cuando está cotizando en aras de aplicar el reconocimiento de derechos, y así adquirir la prerrogativa (arts. 280, LSS 73 y 301, LSS 97).
Conclusión
Los trabajadores pueden llegar a generar un estado de vulnerabilidad por lo que están cubiertos por el Seguro Social mientras están activos y en un lapso posterior a su baja, e inclusive, pueden adquirir una pensión una vez que ya no cotizan, por lo que es importante conocer por cuánto tiempo conservan sus derechos para tales efectos.
Por otra parte, los patrones deben estar conscientes que aun cuando se termine la relación laboral con sus trabajadores, al tener estos la oportunidad de reclamar el otorgamiento de las prestaciones que brinda el IMSS, este organismo puede cobrarles capitales constitutivos por no haber reportado correctamente el SBC de los subordinados, por lo que deben cumplir cabalmente con sus obligaciones en la materia.
