Declaración especial de ausencia, una carga patronal

Esta medida es correlativa al artículo 21, fracción VI de la LFDEAPD, el cual ordena que los beneficiarios del asegurado continúen gozando de todos los derechos y beneficios aplicables al ROSS
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 .  (Foto: Cuarto Oscuro)

El IMSS emitió su criterio de interpretación respecto a las consecuencias en seguridad social de que un trabajador desaparezca a causa de la delincuencia organizada u órdenes del Estado.

Preámbulo

En aras de proteger los derechos de las personas desaparecidas (y sus familiares) por órdenes del Estado o por particulares, el poder legislativo expidió las siguientes leyes:

  • General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas (LGMDFPSNBP), que entró en vigor el 16 de enero de 2018, y
  •  Federal de Declaración Especial de Ausencia para Personas Desaparecidas (LFDEAPD), surtiendo efectos el 23 de junio de 2018
  • Además se ajustó la:
    • LFT: se reformaron los artículos 474, primer párrafo; 500, primer párrafo; 501, primer párrafo; 502 y 503, párrafo primero y fracciones I y II, y adicionaron los numerales: 132, con una fracción XXIX; 133, con una fracción XVI; 141, con un segundo párrafo a la fracción I, y un segundo párrafo a la fracción III, recorriéndose en su orden el actual segundo párrafo de esta última fracción para quedar como párrafo tercero, y 477, con una fracción V, y
    • LSS: se agregaron los dispositivos 109 Bis y 193 Bis

Derivado de esto, se entiende que:

  • laboralmente:
    • los patrones tienen que otorgar un permiso sin goce de sueldo a las personas declaradas desaparecidas que cuenten con una declaración especial de ausencia (DEA) hasta por cinco años. Por lo que tienen prohibido dar de baja o terminar la relación laboral de un subordinado que esté en el supuesto señalado
    • cuando la desaparición se produce con motivo del ejercicio de la labor del trabajador es un riesgo de trabajo, y
    • los siniestros laborales producen la desaparición derivada de un acto delincuencial; por lo que se debe entregar una indemnización de dos meses de salario por concepto de gastos funerarios y el pago de 5,000 días de salario a los familiares de la víctima, y
  • seguridad social:
    •  las aportaciones de vivienda deben entregarse a los beneficiarios del subordinado ausente que cuente con la DEA. Además si aquel tiene un crédito hipotecario ante el Infonavit, este debe suspenderse hasta que sea localizado con o sin vida (art. 141, fracc. I, LFT) 
    • cuando el asegurado tenga la calidad de persona desaparecida y se hubiese expedido la DEA, sus beneficiarios tienen el derecho a recibir la asistencia médica y de maternidad, quirúrgica, farmacéutica y hospitalaria que sea necesaria (art. 109 Bis, LSS).
      Esta medida es correlativa al artículo 21, fracción VI de la LFDEAPD, el cual ordena que los beneficiarios del asegurado continúen gozando de todos los derechos y beneficios aplicables al ROSS, y
    •  cuando el trabajador tenga la calidad de desaparecido según la DEA, los recursos de su cuenta individual serán puestos a disposición de sus beneficiarios

Criterio del IMSS

Al entrar en vigor las reformas a la LFT y LSS respecto a la desaparición de personas, han surgido, entre otras, las siguientes interrogantes:

  •  en qué momento los patrones pueden comunicar la baja ante el IMSS de los trabajadores que cuentan con la DEA



  • si la empresa da de baja al desaparecido, cómo se van a garantizar los derechos de seguridad social de sus beneficiarios, y


  • cuál es el trámite a realizar para que el IMSS entregue los recursos de la cuenta individual a los familiares del colaborador que tiene una DEA


De ahí que el Instituto publicó el 3 de mayo de 2019 en el DOF el “Criterio de Interpretación, para efectos Administrativos, de los artículos 109 Bis, y 193 Bis de la Ley del Seguro Social”.

En este documento dicho ente público fijó una postura “cómoda” para él y desfavorable para los patrones e inclusive para los familiares de las víctimas, tal y como se detalla a continuación:

 

Criterio

Comentario

Cuando el asegurado al Régimen Obligatorio del Seguro Social (ROSS) esté desaparecido y cuente con la DEA, su cotización mensual se ajustará a las reglas establecidas en el artículo 31, de la LSS, mientras subsista la DEA y hasta que el patrón presente el aviso de baja por fallecimiento o de aquel por haber transcurrido el plazo de cinco años previsto en el segundo párrafo, del artículo 26, de la LFDEAPD, en relación con lo dispuesto en artículos 132, fracción XXIX, y 133, fracción XVI, de la LFT

De esto se entiende que el patrón solo puede comunicar la baja del trabajador desaparecido cuando fallezca o transcurran cinco años, mientras tanto podrá aplicar la regla del ausentismo; esto es, que durante siete días de cada mes solo cubrirá las cuotas del Seguro de Enfermedades y Maternidad, por lo que existe el riesgo de que  cada mes deberá realizar la aclaración respectiva en la subdelegación que le corresponda al domicilio de su registro patronal, exhibiendo la copia certificada de la DEA del desaparecido.

Es importante señalar que durante este permiso sin goce de sueldo, se entiende que el subordinado está autorizado para dejar su trabajo y el patrón a no pagar su salario, cuando la desaparición del colaborador es por una cuestión ajena a un riesgo de trabajo, porque se configura una suspensión de la relación laboral atípica.

Pero si la desaparición es con motivo del ejercicio de la labor del trabajador, es un riesgo de trabajo, por lo que no debe considerarse una suspensión del vínculo laboral (art. 123, apartado A, fracc. XIV, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos).

En el primer caso, lo correcto sería que una vez que el patrón recibió la DEA, comunique la baja del subordinado en el ROSS y cuando este se reincorpore presente su reingreso, a efectos de que aquel no pague todas las cuotas del ROSS.

Esto en virtud de que si la empresa no recibe un servicio personal y subordinado y no paga una retribución, no se actualiza la hipótesis prevista en el numeral 12, fracción I de la LSS, y por tanto, no debe tener asegurado al sujeto desaparecido.

Tan es así, que en la práctica, cuando un empleado solicita un permiso sin goce de salario a efectos de ausentarse del centro de labores por cuestiones personales (estudiar en el extranjero, cuidar a un familiar, etc.), debe entregar su petición, por escrito al patrón, y este la autoriza y procede a comunicar su baja ante el Seguro Social, por lo que en el supuesto analizado debería de aplicar algo similar.

Asimismo cuando un trabajador no presta sus servicios porque está enfermo (por causas ajenas al trabajo) y recibe una incapacidad médica, el patrón solo cubre las cuotas del ramo de Retiro.

Es decir, ya que la compañía no goza de los servicios del trabajador, se le exime de pagar la totalidad de las contribuciones de seguridad social.

Por su parte, el artículo 31, fracción IV de nuestra Carta Magna precisa que se debe contribuir con los gastos públicos de la federación de manera proporcional y equitativa.

La equidad implica que debe existir una igualdad ante la misma ley tributaria de todos los sujetos pasivos de un mismo tributo, quienes en tales condiciones deben recibir un tratamiento idéntico en lo concerniente a hipótesis de causación, deducciones permitidas, plazos de pago, etc., debiendo únicamente variar las tarifas tributarias aplicables.

Luego entonces, si el trabajador está incapacitado y no presta sus servicios (porque se suspende la relación laboral) no se pagan todas las cuotas obrero-patronales, porqué cuando desaparece (por cuestión ajena al trabajo) y no labora, el patrón debe pagar todas las cuotas.

Situación que genera una injusticia, por lo tanto no se cumple con lo dispuesto en el numeral 31, fracción IV de nuestra Constitución.

Lo idóneo es que el IMSS hubiese interpretado que la DEA tiene los mismos efectos que una incapacidad médica.

Otra consecuencia de tener asegurado al desaparecido es que se tendrían que cubrir las aportaciones de vivienda, por lo que el criterio del Instituto también afecta a otras cuestiones fuera de su competencia

Los beneficiarios del subordinado que
tiene la DEA, conservarán el derecho a recibir la asistencia médica y de maternidad, quirúrgica, farmacéutica y hospitalaria que sea necesaria, conforme lo dispuesto en el artículo 109 bis, de la LSS, mientras subsista la DEA y hasta ocho semanas después de que el patrón presente el aviso de baja ante el Instituto por fallecimiento del trabajador desaparecido o por haber transcurrido el plazo de cinco años

Este criterio está relacionado con el anterior.

Prácticamente, el Seguro Social se “lava las manos” y determina que en efecto, los beneficiarios del desaparecido van a gozar de los servicios que brinda, ya que el patrón va a seguir pagando las cuotas obrero-patronales (porque seguirá existiendo el aseguramiento).

Asimismo, a su conveniencia, señala que una vez que pasen los cinco años y el patrón comunique la baja del desaparecido, los beneficiarios de este último, solo tendrán ocho semanas de conservación de los derechos de atención médica, quirúrgica, farmacéutica y hospitalaria.

Esto último va en contra del espíritu de la LGMDFPSNBP y de la LFDEAPD, el cual es proteger a la víctima directa y sus familiares hasta que aquella sea encontrada con vida o muerta y no se limita a cinco años.

En específico los numerales 146 fracción V de la LGMDFPSNBP, 21 fracción VI y 26 fracción III de la LFDEAPD, indican que la DEA, tiene el efecto de que los beneficiarios de un régimen de seguridad social van a continuar gozando de todos los derechos y beneficios aplicables al orden jurídico de la materia.

Como se observa no hay ninguna limitante de tiempo; por tanto,  es aplicable el principio jurídico: donde la ley no distingue, el particular no debe hacerlo.

Si el problema es que el Instituto no puede otorgar las prestaciones en especie por falta de recursos financieros, vale recordar que el artículo décimo séptimo transitorio de la LGMDFPSNBP indica que las erogaciones que se generen con motivo de la entrada en vigor de ese ordenamiento, los gastos que realicen las entidades paraestatales (como el IMSS) se cubrirán con los recursos que apruebe la Cámara de Diputados en el presupuesto de egresos de la federación, situación que no se previó para este 2019.

Igualmente el dispositivo 26, fracción III y penúltimo párrafo de la LFDEAPD, indica que la DEA protegerá los derechos laborales de la persona desaparecida y a sus beneficiarios en materia de seguridad social, a través del reconocimiento y conservación de los derechos y beneficios que establece la LSS, y que será la federación la encargada de garantizar que dichas protecciones continúen, en términos de la legislación aplicable.

Es decir, el patrón no tendría que cargar con la contribución para financiar las prestaciones que se brinden por la declaración de ausencia.

Debe considerarse que el Estado es el encargado de brindar el servicio de seguridad pública, por lo que tiene que proteger a la población de los actos delictivos, por lo que es incongruente que un particular (como lo es el patrón) se haga cargo de la seguridad social de los familiares de una persona desaparecida a causa de la delincuencia e inclusive provocada por el propio gobierno

Para efectos de poner a disposición de los beneficiarios los recursos de la cuenta individual del asegurado que tenga la calidad de persona desaparecida, el Instituto deberá observar los términos que establezca la resolución especial de ausencia que emita el Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 y 21 fracción V, de la Ley Federal de Declaración Especial de Ausencia para Personas Desaparecidas, en relación con el artículo 169 de la Ley del Seguro Social

Es atinado lo señalado por el Instituto, ya que lo correcto es que al solicitarse la DEA ante la autoridad jurisdiccional, se requiera que dentro de los efectos de la declaración, se ordene la entrega de los recursos de la cuenta individual del desaparecido.

No obstante, aquí surge la inquietud respecto a quiénes serán los beneficiarios de esos recursos, los que establecen las fracciones III al IX del artículo 84, en relación con los numerales 129 al 137 de la LSS o en su caso los beneficiarios sustitutos, o los que acudan a tramitar la DEA.

Por otra parte, el IMSS fue omiso a cómo se realiza el trámite para la entrega de los recursos, una vez que se cuenta con la DEA, si se tiene que acudir a la Administradora de Fondos para el Retiro que maneja el ahorro, o al área de prestaciones económicas del IMSS.

Desafortunadamente el Seguro Social solo señaló el requisito, pero no dio a conocer el trámite para la entrega del dinero, con lo cual su criterio de interpretación es insuficiente

 

En nuestra opinión, lo correcto sería que emitida la DEA, el patrón pueda comunicar la baja del trabajador desaparecido y que los beneficiarios de este último gocen de las prestaciones en especie y en dinero (pensión de viudez, orfandad o ascendencia) que otorga el IMSS, y una vez que se encuentre con vida, se suspendan, y a este se le reincorporen todos sus derechos.

Esto cobra sentido, ya que los familiares pueden retirar el dinero que existe en la cuenta individual del colaborador, luego entonces, podría contratar una pensión con dichos recursos.

Por otra parte, quedaron temas pendientes de resolver. Por ejemplo, si el Instituto reconocerá como riesgo de trabajo la desaparición forzada o la cometida por particulares, y si eso afecta a la siniestralidad, y si subrogará al patrón en sus cargas de riesgos de trabajo que prevé la LFT y qué pasa cuando el desaparecido es un pensionado o si los familiares del trabajador ausente pueden usar el servicio de guardería y demás prestaciones sociales.

Validez del criterio

El criterio de interpretación no tiene el carácter de ley, reglamento o acuerdo emitido por el Consejo Técnico del IMSS, por lo que su aplicación no es obligatoria para los patrones; por lo que en caso de que el Instituto lo aplique, aquellos pueden hacer valer lo que a su derecho convenga en los medios de defensa respectivos (recurso de inconformidad o juicio de nulidad).

Es decir, una vez emitida la DEA, se puede comunicar la baja del subordinado desaparecido y en caso de que el IMSS imponga un crédito fiscal correspondiente a las cuotas obrero-patronales, entre otros, se puede impugnar argumentando que el Estado es el que se tiene que hacerse cargo de la seguridad social de los familiares de aquel y no la empresa.

Conclusión

Sin duda, el tema respecto a las consecuencias en seguridad social de la DEA de un trabajador seguirá siendo controvertido y no todas las partes (familiares y empresas) estarán contentas, por lo que se debe buscar un equilibrio.

Una solución sería que la DEA se equipare a una incapacidad médica y por lo tanto los patrones solo cubran el ramo de Retiro y los beneficiarios gocen de las bondades del Seguro Social.