Declaración especial de ausencia, una carga patronal

Cuando el asegurado al Régimen Obligatorio del Seguro Social (ROSS) esté desaparecido y cuente con la DEA, su cotización mensual se ajustará a las reglas establecidas en el artículo 31, de la LSS, mientras subsista la DEA y hasta que el patrón presente el aviso de baja por fallecimiento o de aquel por haber transcurrido el plazo de cinco años previsto en el segundo párrafo, del artículo 26, de la LFDEAPD, en relación con lo dispuesto en artículos 132, fracción XXIX, y 133, fracción XVI, de la LFT

De esto se entiende que el patrón solo puede comunicar la baja del trabajador desaparecido cuando fallezca o transcurran cinco años, mientras tanto podrá aplicar la regla del ausentismo; esto es, que durante siete días de cada mes solo cubrirá las cuotas del Seguro de Enfermedades y Maternidad, por lo que existe el riesgo de que  cada mes deberá realizar la aclaración respectiva en la subdelegación que le corresponda al domicilio de su registro patronal, exhibiendo la copia certificada de la DEA del desaparecido.

Es importante señalar que durante este permiso sin goce de sueldo, se entiende que el subordinado está autorizado para dejar su trabajo y el patrón a no pagar su salario, cuando la desaparición del colaborador es por una cuestión ajena a un riesgo de trabajo, porque se configura una suspensión de la relación laboral atípica.

Pero si la desaparición es con motivo del ejercicio de la labor del trabajador, es un riesgo de trabajo, por lo que no debe considerarse una suspensión del vínculo laboral (art. 123, apartado A, fracc. XIV, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos).

En el primer caso, lo correcto sería que una vez que el patrón recibió la DEA, comunique la baja del subordinado en el ROSS y cuando este se reincorpore presente su reingreso, a efectos de que aquel no pague todas las cuotas del ROSS.

Esto en virtud de que si la empresa no recibe un servicio personal y subordinado y no paga una retribución, no se actualiza la hipótesis prevista en el numeral 12, fracción I de la LSS, y por tanto, no debe tener asegurado al sujeto desaparecido.

Tan es así, que en la práctica, cuando un empleado solicita un permiso sin goce de salario a efectos de ausentarse del centro de labores por cuestiones personales (estudiar en el extranjero, cuidar a un familiar, etc.), debe entregar su petición, por escrito al patrón, y este la autoriza y procede a comunicar su baja ante el Seguro Social, por lo que en el supuesto analizado debería de aplicar algo similar.

Asimismo cuando un trabajador no presta sus servicios porque está enfermo (por causas ajenas al trabajo) y recibe una incapacidad médica, el patrón solo cubre las cuotas del ramo de Retiro.

Es decir, ya que la compañía no goza de los servicios del trabajador, se le exime de pagar la totalidad de las contribuciones de seguridad social.

Por su parte, el artículo 31, fracción IV de nuestra Carta Magna precisa que se debe contribuir con los gastos públicos de la federación de manera proporcional y equitativa.

La equidad implica que debe existir una igualdad ante la misma ley tributaria de todos los sujetos pasivos de un mismo tributo, quienes en tales condiciones deben recibir un tratamiento idéntico en lo concerniente a hipótesis de causación, deducciones permitidas, plazos de pago, etc., debiendo únicamente variar las tarifas tributarias aplicables.

Luego entonces, si el trabajador está incapacitado y no presta sus servicios (porque se suspende la relación laboral) no se pagan todas las cuotas obrero-patronales, porqué cuando desaparece (por cuestión ajena al trabajo) y no labora, el patrón debe pagar todas las cuotas.

Situación que genera una injusticia, por lo tanto no se cumple con lo dispuesto en el numeral 31, fracción IV de nuestra Constitución.

Lo idóneo es que el IMSS hubiese interpretado que la DEA tiene los mismos efectos que una incapacidad médica.

Otra consecuencia de tener asegurado al desaparecido es que se tendrían que cubrir las aportaciones de vivienda, por lo que el criterio del Instituto también afecta a otras cuestiones fuera de su competencia

Los beneficiarios del subordinado que
tiene la DEA, conservarán el derecho a recibir la asistencia médica y de maternidad, quirúrgica, farmacéutica y hospitalaria que sea necesaria, conforme lo dispuesto en el artículo 109 bis, de la LSS, mientras subsista la DEA y hasta ocho semanas después de que el patrón presente el aviso de baja ante el Instituto por fallecimiento del trabajador desaparecido o por haber transcurrido el plazo de cinco años

Este criterio está relacionado con el anterior.

Prácticamente, el Seguro Social se “lava las manos” y determina que en efecto, los beneficiarios del desaparecido van a gozar de los servicios que brinda, ya que el patrón va a seguir pagando las cuotas obrero-patronales (porque seguirá existiendo el aseguramiento).

Asimismo, a su conveniencia, señala que una vez que pasen los cinco años y el patrón comunique la baja del desaparecido, los beneficiarios de este último, solo tendrán ocho semanas de conservación de los derechos de atención médica, quirúrgica, farmacéutica y hospitalaria.

Esto último va en contra del espíritu de la LGMDFPSNBP y de la LFDEAPD, el cual es proteger a la víctima directa y sus familiares hasta que aquella sea encontrada con vida o muerta y no se limita a cinco años.

En específico los numerales 146 fracción V de la LGMDFPSNBP, 21 fracción VI y 26 fracción III de la LFDEAPD, indican que la DEA, tiene el efecto de que los beneficiarios de un régimen de seguridad social van a continuar gozando de todos los derechos y beneficios aplicables al orden jurídico de la materia.

Como se observa no hay ninguna limitante de tiempo; por tanto,  es aplicable el principio jurídico: donde la ley no distingue, el particular no debe hacerlo.

Si el problema es que el Instituto no puede otorgar las prestaciones en especie por falta de recursos financieros, vale recordar que el artículo décimo séptimo transitorio de la LGMDFPSNBP indica que las erogaciones que se generen con motivo de la entrada en vigor de ese ordenamiento, los gastos que realicen las entidades paraestatales (como el IMSS) se cubrirán con los recursos que apruebe la Cámara de Diputados en el presupuesto de egresos de la federación, situación que no se previó para este 2019.

Igualmente el dispositivo 26, fracción III y penúltimo párrafo de la LFDEAPD, indica que la DEA protegerá los derechos laborales de la persona desaparecida y a sus beneficiarios en materia de seguridad social, a través del reconocimiento y conservación de los derechos y beneficios que establece la LSS, y que será la federación la encargada de garantizar que dichas protecciones continúen, en términos de la legislación aplicable.

Es decir, el patrón no tendría que cargar con la contribución para financiar las prestaciones que se brinden por la declaración de ausencia.

Debe considerarse que el Estado es el encargado de brindar el servicio de seguridad pública, por lo que tiene que proteger a la población de los actos delictivos, por lo que es incongruente que un particular (como lo es el patrón) se haga cargo de la seguridad social de los familiares de una persona desaparecida a causa de la delincuencia e inclusive provocada por el propio gobierno

Para efectos de poner a disposición de los beneficiarios los recursos de la cuenta individual del asegurado que tenga la calidad de persona desaparecida, el Instituto deberá observar los términos que establezca la resolución especial de ausencia que emita el Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 y 21 fracción V, de la Ley Federal de Declaración Especial de Ausencia para Personas Desaparecidas, en relación con el artículo 169 de la Ley del Seguro Social

Es atinado lo señalado por el Instituto, ya que lo correcto es que al solicitarse la DEA ante la autoridad jurisdiccional, se requiera que dentro de los efectos de la declaración, se ordene la entrega de los recursos de la cuenta individual del desaparecido.

No obstante, aquí surge la inquietud respecto a quiénes serán los beneficiarios de esos recursos, los que establecen las fracciones III al IX del artículo 84, en relación con los numerales 129 al 137 de la LSS o en su caso los beneficiarios sustitutos, o los que acudan a tramitar la DEA.

Por otra parte, el IMSS fue omiso a cómo se realiza el trámite para la entrega de los recursos, una vez que se cuenta con la DEA, si se tiene que acudir a la Administradora de Fondos para el Retiro que maneja el ahorro, o al área de prestaciones económicas del IMSS.

Desafortunadamente el Seguro Social solo señaló el requisito, pero no dio a conocer el trámite para la entrega del dinero, con lo cual su criterio de interpretación es insuficiente