Consultas patronales ante el Seguro Social

Las dudas que surjan a raíz de las obligaciones con el IMSS, pueden expresarse ante este organismo a fin de que dilucide las mismas
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 .  (Foto: IMSS)

Los patrones al contratar personal adquieren distintas obligaciones en seguridad social para que aquel pueda gozar de las prestaciones en especie y en dinero que otorga el IMSS, como son: atención médica, subsidios, pensiones, entre otras.

Es importante cumplir con las cargas estipuladas en la LSS o el Instituto puede determinar un crédito fiscal, por concepto de cuotas obrero-patronales, diferencias, actualizaciones y recargos, capitales constitutivos, e incluso multas (art. 297, LSS).

Si bien la LSS y sus reglamentos indican cómo observar los deberes patronales, en la práctica suelen acontecer supuestos que no están previstos; o se tiene duda en cómo acatarlos cabalmente.

Para esos casos, la propia LSS dispone que cuando surjan inquietudes respecto al registro patronal, o cualquier movimiento afiliatorio, los patrones pueden hacerle consultas al Seguro Social a efectos de que conozcan cómo conducirse con rectitud.

Sin duda esta gestión es importante, porque así las empresas pueden evitar la imposición de multas, que afecten su patrimonio; de ahí que a continuación, se de a conocer cómo solicitar el apoyo del IMSS, aplicando el derecho de petición previsto en la legislación de la materia.

Derecho de petición

Es aquella prerrogativa que tiene toda persona física o moral para presentar una solicitud ante las autoridades competentes, y por ende, a recibir una respuesta.

En México es un derecho humano consagrado en el artículo 8o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos —CPEUM— que otorga a los gobernados la potestad de acudir a los entes del Estado, siempre y cuando, se cumplan con las siguientes formalidades:

  • formular una petición por escrito, para dar certeza jurídica a los términos de la petición, y
  • efectuarse de manera pacífica y respetuosa; es decir, que no contenga amenazas ni palabras grotescas o en contra de la moral

Además, dicho numeral impone a todo funcionario público la exigencia de pronunciarse sobre las pretensiones que se le formulen, en un breve término.

Estas condiciones se confirman en la jurisprudencia de rubro: DERECHO DE PETICIÓN. SUS ELEMENTOS, localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXIII, p. 2,167, Materia Administrativa, Tesis XXI.1o.P.A. J/27, Jurisprudencia, Registro 162,603, marzo de 2011.

En materia de seguridad social, el derecho de petición se materializa en diversos supuestos. Por ejemplo, cuando se solicita un número de registro patronal, se presenta la solicitud de autocorrección, o bien se efectúa una consulta cuando se tiene duda sobre el cumplimiento de una responsabilidad afiliatoria.

Consulta ante el IMSS

El precepto 17, primer párrafo de la LSS prevé que al dar los avisos referidos en el artículo 15, fracción I de dicha ley, el patrón puede expresar por escrito los motivos en que funde alguna excepción o duda acerca de sus obligaciones; sin quedar relevado de pagar las cuotas correspondientes.

Asimismo, el dispositivo indica que el Instituto, dentro de un plazo de 45 días hábiles, debe notificar al patrón la resolución que dicte y, en su caso, procederá a dar de baja al patrón, al trabajador o a ambos, así como al reembolso respectivo.

De esto se desprende que:

  • el patrón puede consultar ante el Seguro Social las dudas que tenga respecto al cumplimiento de sus deberes afiliatorios
    el momento oportuno para presentar su petición, es cuando ejecute los avisos correspondientes a su registro o a la inscripción de sus trabajadores, modifique los salarios y bajas de estos últimos; es decir, la consulta tiene que realizarse dentro de los cinco días que tiene el patrón para comunicar los movimientos pertinentes
  • la forma para señalarse las causas en que se funden las inquietudes, debe ser por escrito. Esto a efectos de dar certidumbre al IMSS respecto a lo que se está preguntando
  • subsiste el deber patronal de continuar cubriendo las cuotas obrero-patronales a su cargo, pese a la formulación de la excepción o duda
  • el organismo de seguridad social tiene que notificar al patrón la resolución que dicte dentro de los 45 días hábiles siguientes a la solicitud, y
  •  los efectos que puede producir la resolución, es la baja del patrón, del trabajador o de ambos, así como al reembolso de las contribuciones. De esto se entiende que si se tuvo la duda de asegurar o no a un subordinado, y esta acción es improcedente, el IMSS lo dará de baja y devolverá el dinero enterado en demasía

Dudas que se pueden exponer

Como ya se mencionó las interrogantes que pueden originarse, susceptibles de consulta, son todas aquellas relacionadas al tramitar el número de registro patronal o al comunicar una alta, modificación de salario o baja. A continuación se muestran algunos puntos que se pueden exponer al Instituto:

 

Obligación

Inquietud

Inscripción del patrón

  • Clasificación de la empresa respecto de las actividades del catálogo inmerso en el numeral 196 del Reglamento de la Ley del Seguro Social en materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización —RACERF—
  • ¿si se debe o no tramitar un registro patronal derivado de una sustitución patronal?, o
  • ¿es obligatorio tener un registro patronal por cada obra de construcción por la que se dé aviso?, etc.

Reingreso de colaboradores

  • Cuál es el salario a comunicar en el reingreso de un asegurado a quien le dictaminaron invalidez; cuando el 50 % que indica el precepto 119 de la LSS es menor a un salario mínimo
  • qué elementos considera el IMSS para definir si una persona es trabajador o un prestador de servicios
  •  ¿se puede asegurar a un trabajador que recién acaba de otorgársele una pensión por cesantía en edad avanzada o vejez?
  •  ¿si un miembro del consejo de administración o socio se le puede asegurar por prestar un servicio personal y subordinado para el patrón persona moral?, o
  • ¿si un prestador de servicios profesionales es sujeto de aseguramiento porque el único cliente que tiene hasta el momento es la empresa?

Modificación de salarios de trabajadores

  • ¿Si alguna prestación integra o no al salario base de cotización (SBC)?, o
  • la fecha que debe señalarse para que surta efectos una modificación al SBC, si en ese mismo día ya se realizó otro movimiento salarial

Baja de los empleados

  •  Viabilidad de dar de baja a un subordinado a quien se le dictaminó una incapacidad permanente parcial o total o una invalidez, con carácter temporal
  • procedencia de la baja de personal víctima del delito de desaparición forzada, o
  • causal a señalar en el aviso de baja

Trámite de consulta

Para llevar a cabo la petición, se tiene que acudir al área de Aclaraciones de la oficina de Afiliación-Vigencia de la Subdelegación correspondiente al domicilio del registro patronal con un escrito libre (por duplicado) —visible en la página 05 de esta sección—, que contenga los siguientes datos:

  • nombre, denominación o razón social del patrón
  • domicilio para recibir notificaciones
  • número de registro patronal
  • ubicación del centro de trabajo
  • nombre del representante legal
  • lugar y fecha en que se expide la solicitud, y
  • motivo de la petición

Además, se debe anexar a dicho documento:

  • identificación oficial del representante legal
  • tarjeta de identificación patronal
  • poder notarial (si es el representante legal quien gestiona el acto), y
  • documentos que acrediten los hechos en los que funda su cuestión

Respuesta

Como ya se precisó, el IMSS tiene la obligación de notificar al patrón su resolución dentro del plazo de 45 días hábiles siguientes al ingreso de la petición, en la Subdelegación respectiva (art. 17, LSS).

En la práctica, es frecuente que el Instituto no responda a las consultas de los patrones, omisión que se conoce como silencio de la autoridad, el cual transgrede el derecho de petición.

Una de las formas de defenderse por parte de los patrones, es haciendo valer un amparo indirecto, ante el juez de distrito en materia administrativa, para que se constriña al Seguro Social al cumplimiento del artículo 8o. de la CPEUM, dentro de los 15 días hábiles siguientes a aquel en que surta efectos la omisión de la petición (arts. 17 y 18 de la Ley de Amparo Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la CPEUM).

Esto en términos de la jurisprudencia de título: INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. EL JUICIO DE AMPARO PROCEDE CONTRA LA OMISIÓN DE DAR RESPUESTA A UNA SOLICITUD FORMULADA EN EJERCICIO DEL DERECHO DE PETICIÓN QUE DEBE RESPONDER EN SU CARÁCTER DE ENTE ASEGURADOR, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro 31, Tomo II, p. 898, Materia Administrativa, Tesis 2a./J. 66/2016 (10a.), Jurisprudencia, Registro 2,011,948, viernes 24 de junio de 2016.

P or otra parte, en el ámbito fiscal, el silencio del Instituto tiene un efecto jurídico; esto significa que se crea una ficción o presunción, la cual puede ser o no favorable para el patrón, según el caso de que se trate, a saber:

  • negativa ficta. El silencio del Seguro Social presupone que se resolvió negativamente a la petición patronal.

Esto es así porque la resolución negativa ficta es el sentido de la respuesta que la ley presume ha recaído a una petición o instancia por escrito por un particular, cuando la autoridad omite determinarlo en el tiempo legalmente previsto.

Su objeto es evitar que el peticionario resulte perjudicado en su esfera jurídica ante el silencio de la autoridad, de manera que se rompa la situación de indefinición derivada de la abstención, permitiéndole interponer los medios de defensa procedentes.

Por ejemplo, el artículo 42 del RACERF señala que si el patrón promovió un escrito de desacuerdo, y la autoridad en el lapso de tres meses no emite su resolución, se concibe que  fue en forma negativa

  • afirmativa ficta. Se entiende que si existe el silencio de la autoridad, la petición patronal es resuelta en sentido favorable.

Esto sucede cuando el patrón presenta su aviso para dictaminar el cumplimiento de sus obligaciones ante el IMSS, ya que si no recae una respuesta dentro de los 15 días hábiles siguientes, se tiene por aceptado dicho aviso para todos los efectos legales (art. 157, RACERF), o

  • confirmativa ficta. Se entiende que el acto impugnado se confirma, y por ende, el recurso interpuesto se niega porque lo combatido es válido, es decir, esta figura procede cuando se contraviene una resolución del IMSS (art. 131, CFF).

Por ejemplo, cuando el patrón promueve un recurso de inconformidad y la autoridad no resuelve en el plazo legal

Por lo que hace a la petición regulada en la LSS, esta prevé todo el procedimiento a seguir y algunos de los posibles efectos de la resolución, pero ni su numeral 17 ni sus reglamentos, señalan qué consecuencia tiene la omisión de la respuesta.

No obstante, el IMSS, al tener el carácter de organismo fiscal autónomo, y al no existir una disposición en los ordenamientos de seguridad social que indique el sentido del silencio administrativo, debe aplicarse supletoriamente lo señalado por el artículo 37 del CFF (art. 9o., LSS).

Este precepto establece que las peticiones que se formulen a las autoridades fiscales tienen que ser resueltas en el periodo legal; de no ser así, el interesado puede considerar que su solicitud se resolvió negativamente e interponer los medios de defensa conducentes, mientras no se dicte una resolución, o bien puede esperar a que se emita.

De ahí que, transcurridos los 45 días hábiles, previstos por la LSS, sin que se notifique la resolución, el interesado debe considerar que la autoridad resolvió negativamente y puede esperar a que se le dé una respuesta o promover un juicio de nulidad, ante el TFJA, por la vía ordinaria, sin que exista un plazo para interponerlo (arts. 17, primer párrafo y 295, LSS; 37, CFF y 13, fracc. I, Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo —LFPCA—).

Debe precisarse que la negativa ficta presupone una resolución de fondo respecto a las pretensiones del patrón; por tanto, es lo que genera el nacimiento de su derecho a la interposición de los medios de defensa pertinentes, en el caso, el juicio de nulidad, para que el TFJA se pronuncie en torno de la validez o invalidez de esa negativa, con el objeto de garantizar al particular la definición de su petición y una protección eficaz respecto de la duda, a pesar del silencio de la autoridad.

Ello en virtud de que la respuesta recaída a la consulta planteada por el actor es la voluntad definitiva del IMSS, razón por la cual, los intereses jurídicos del patrón se ven afectados desde el momento en que aquel omite dar respuesta a lo formulado, lo cual le otorga al peticionario justificación para impugnarla jurisdiccionalmente.

Lo anterior, de conformidad con el criterio de rubro: JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL. PROCEDE CONTRA LA NEGATIVA FICTA DERIVADA DE LA CONSULTA FORMULADA EN TÉRMINOS DEL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 17 DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL, localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro 45, Tomo IV, p. 2849, Materia Administrativa, Tesis III.5o.A.41 A (10a.), Tesis Aislada, Registro 2,014,833, viernes 4 de agosto de 2017.

Vinculación de la respuesta

Los patrones formulan estas consultas con la finalidad de generar certeza jurídica, cuando se crea una interrogante a la interpretación o aplicación del numeral 15 fracción I de la LSS, lo que los lleva a requerirle al Seguro Social que emita su opinión en torno a la situación planteada.

Por ello, en términos del numeral 17 de la LSS, el IMSS está obligado a contestar las consultas que sobre situaciones reales y concretas que le realicen las empresas, de ahí que se recomienda que:

  • la petición comprenda los antecedentes y las circunstancias necesarias para que pueda pronunciar sobre el particular
  • los precedentes y contextos que originen la petición no se hubiesen modificado posteriormente a la presentación ante la autoridad, y
  • la consulta se haga durante el lapso que se tiene para cumplir con la inscripción patronal y los movimientos afiliatorios respectivos

Toda vez que ni el numeral 17 de la LSS ni los reglamentos de dicho ordenamiento, prevén en su totalidad los efectos de la respuesta que dé el IMSS a la consulta planteada por el patrón, es pertinente aplicar de forma supletoria el numeral 34, párrafos tercero y cuarto del CFF, en donde se indica que:

  • la autoridad no queda vinculada por la respuesta otorgada a los contribuyentes cuando los términos de la pregunta no coincidan con la realidad de los hechos o datos consultados o se modifique la legislación aplicable, y
  • las respuestas recaídas no son obligatorias para los patrones, por lo cual estos pueden impugnar, a través de los medios de defensa establecidos —recurso de inconformidad o juicio de nulidad— (arts. 294 y 295, LSS)

De esto se entiende que el IMSS está obligado a respetar su respuesta cuando el patrón colmó los requisitos de veracidad en los hechos o datos consultados y la normatividad no fue modificada.

Asimismo se interpreta que la resolución del IMSS puede afectar al patrón. Esto se complementa con el numeral 17, primer párrafo de la LSS, del que se desprende que la contestación de dicho ente público puede consistir en ordenar la baja patronal, del trabajador o ambos.

De ahí, que si la respuesta causa un perjuicio a la esfera jurídica de la empresa, esta puede combatirse.

Es importante señalar que si la resolución del Seguro Social es favorable para el patrón, esta no puede variarse, salvo que ese organismo promueva ante el TFJA un juicio de lesividad, en términos de los artículos 36, primer párrafo del CFF y 2o. de la LFPCA.

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 .  (Foto: IDC)

Conclusión

El procedimiento de consulta previsto en el artículo 17, primer párrafo de la LSS, materializa el derecho constitucional de petición por parte de los patrones, en caso de tener alguna duda sobre al cumplimiento correcto de sus deberes afiliatorios.

Para que este procedimiento tenga validez, es pertinente que los patrones expresen con veracidad todos los motivos que dan origen a su consulta.

Asimismo, tramitar esta consulta le brinda certidumbre jurídica al patrón, mientras los supuestos de la consulta y la legislación aplicable no cambie, pues la misma tendrá que acatarse posteriormente por el IMSS, a pesar de que la pretenda desconocer, porque para modificarla o anularla,  dicho ente público, debe promover el juicio de lesividad.