¿Administrador único es afiliable o no al IMSS?

De conformidad con el artículo 12, fracción I de la LSS son sujetos de aseguramiento al Régimen Obligatorio del Seguro Social —ROSS— las personas que en forma permanente o eventual, presten a otra de carácter físico o moral o unidad económica sin personalidad jurídica, un servicio personal, subordinado y remunerado, cualquiera que sea el acto que le de origen. 

De lo anterior se infiere que son sujetos de aseguramiento en el ROSS, las personas vinculadas a otras por una relación o un contrato de trabajo. 

La primera es, cualquiera que sea el acto que le dé origen, la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona, mediante el pago de un salario, mientras que el segundo, es el medio por virtud del cual una persona se obliga a prestar a otra, bajo su dirección y dependencia, un servicio personal mediante una retribución convenida (art. 20, LFT). 

Las características esenciales de la relación jurídica de un patrón y trabajador son:

• prestación de servicio personal, ya que el trabajador realiza de manera directa las labores encomendadas por su patrón

• remuneración, es el salario que el patrón le da al trabajador a cambio de la realización de sus tareas

• poder de mando por el patrón, este le indica al trabajador qué hacer, cómo hacerlo, y cuándo hacer el trabajo encomendado. Además, le proporciona los materiales y las herramientas de trabajo necesarios para el desarrollo de dicho trabajo, y

• deber de obediencia del trabajador en lo referente al desarrollo del servicio contratado durante su jornada de labores 

Como se observa, el elemento esencial del aseguramiento al ROSS es la subordinación que se da entre el patrón y trabajador; de no configurarse esta, no procede aquel. 

De ahí que los empresarios únicamente deben afiliar al IMSS a los colaboradores que tienen a su servicio; por ende, deben analizar la forma en que cada persona le presta sus tareas; ya que esta puede ser verificada por el Seguro Social, y si este estima que no existe subordinación, emitirá la resolución correspondiente y los dará de baja, pero si existe, y los trabajadores no están asegurados, determinará las cuotas obrero-patronales con sus actualizaciones y recargos respectivos. 

En las revisiones que llevan a cabo las diversas subdelegaciones del Instituto, comúnmente se realizan observaciones respecto al aseguramiento de los administradores únicos, razón por la cual en esta edición se aborda cuando sí son sujetos de aseguramiento y cuando no. 

Administrador único

Es el encargado y responsable de una sociedad, quien puede ser socio o una persona extraña a aquella, y se le delega el poder para realizar todas las operaciones inherentes al objeto de aquella. 

Por sus funciones recibe los emolumentos u honorarios determinados por la asamblea de accionistas (arts. 10, 142 y 181, fracc. III, Ley General de Sociedades Mercantiles —LGSM—).

  Funciones y obligaciones

Los administradores únicos son responsables, entre otros deberes, de:

• comprobar de que la escritura social de la empresa se presente e inscriba puntualmente en el Registro Público de Comercio —RPC— (art. 7o., segundo y tercer párrafos, LGSM)

• publicar en el Sistema Electrónico de Publicaciones Mercantiles —SEPM— de la Secretaría de Economía, las reducciones de capital social efectuadas a los socios o liberación concedida a estos de exhibiciones no realizadas (art. 9o., segundo párrafo, LGSM)

• repartir utilidades hasta que la asamblea apruebe los estados financieros en las que constan, así como hasta que sean restituidas o absorbidas las pérdidas de ejercicios anteriores o se hubiese reducido el capital (art. 19, LGSM)

• verificar la separación anual del 5 % de las utilidades netas para formar la reserva legal, hasta que ascienda la quinta parte del capital social, y en su caso, asegurar su reconstitución cuando esta disminuya por cualquier motivo. En caso contrario, el administrador queda ilimitado y solidariamente obligado a entregar a la sociedad, una cantidad igual a la que hubiese debido separar (arts. 20 y 21, LGSM)

• inscribir en el registro de acciones a petición de cualquier titular, las transmisiones que se efectúen y publicar un aviso en el SEPM (art. 129, LGSM)

• nombrar uno o varios gerentes generales o especiales, quienes pueden ser o no accionistas así como revocar dichos nombramientos (art. 145, LGSM)

• ingresar su nombramiento en el Registro Público de Comercio —RPC—, previa exhibición de la garantía, que en su caso establezcan los estatutos sociales o la asamblea de accionistas (arts. 152 y 153, LGSM)

• denunciar por escrito a los comisarios, las irregularidades en que hubiesen incurrido los administradores que les hubiesen precedido, en caso de conocerlas (art. 160)

• rendir anualmente a la asamblea y publicar en el SEPM un informe sobre la marcha de la sociedad, las políticas adoptadas; los criterios contables seguidos en la preparación de la información; los estados de la situación financiera y de resultados, y que muestre los cambios en las partidas que integran el patrimonio social (arts. 172 y 177, LGSM)

• presidir las asambleas de accionistas (art. 193, LGSM), y

• firmar el acta de asamblea que presidan y cerciorarse de su protocolización (art. 194, LGSM) 

De lo anterior se desprende que la relación existente entre el administrador único y la sociedad es simplemente mercantil, porque son los responsables de ejecutar las decisiones adoptadas por la asamblea general de accionistas, así como supervisar las labores del gerente o director general de la compañía. Ello siempre y cuando no ocupen un puesto subordinado dentro de la estructura orgánica de la empresa, pues de ser así, por regla general son trabajadores, y por ende, sujetos de afiliación ante el IMSS. 

En este sentido, los tribunales han emitidos los siguientes criterios:

• ADMINISTRADOR ÚNICO DE SOCIEDAD ANÓNIMA. NO ESTÁ SUJETO AL RÉGIMEN DEL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL, ubicable en la Revista del Tribunal Fiscal de la Federación, Tercera Época, Año III, Núm. 33, p. 19, III-TASS-1877, Tesis aislada, septiembre de 1990, y

• ADMINISTRADOR DIRECTIVO DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA. REPRESENTA A LA EMPRESA COMO PATRÓN Y NO EXISTE OBLIGACIÓN DE AFILIARLO AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL, manifiesta en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Séptima Época, Volumen 60, Tercera parte, Materias Laboral y Administrativa, Jurisprudencia, Registro 238,593 

Estas posturas coinciden en que una persona con cargo de administrador único actúa como órgano de la administración e integra la voluntad de la sociedad; por tanto, no puede ser considerado como un subordinado ni sujeto de aseguramiento al ROSS. 

Esto en virtud de que se encuentra sometido a las disposiciones de la escritura constitutiva de la sociedad, entre las cuales se encuentran sus obligaciones de carácter mercantil, las cuales son muy amplias. 

De igual forma, el aún vigente acuerdo del Consejo Técnico del IMSS 112893 del 13 de mayo de 1963 señala que “no son sujetos del Seguro Obligatorio los miembros del consejo de administración de las empresas que no desempeñen algún puesto adicional mediante retribución específica, y los administradores únicos que substituyen al consejo de administración (donde no existe éste) de acuerdo con la Ley de Sociedades Mercantiles”. 

Disparidad en los criterios de las subdelegaciones del IMSS

Hasta aquí pareciera que no hay problema; no obstante, en la práctica las empresas se enfrentan a diversos criterios por parte de las subdelegaciones del Seguro Social. Unas de ellas, señalan que no por el hecho de que una persona preste a otra un servicio, significa que se está en presencia de un contrato o una relación laboral; porque los altos ejecutivos o empleados de una organización, como son los directores, administradores o gerentes generales están ligados al interés patronal y solo ejecutan actos análogos a los de los trabajadores. Otras opinan lo contrario. 

Es claro que la función del administrador único es estratégica, ya que se encarga de vigilar la operación y aprobar la gestión de la sociedad; sin embargo, en la práctica no solo llevan a cabo esas tareas, sino que forman parte de la plantilla de las organizaciones, esto ha provocado, como se mencionó, que las subdelegaciones del Instituto tengan criterios encontrados sobre su tratamiento; de ahí que a continuación, se aborden dos casos de los detectados en nuestro servicio de consultoría en torno a este tema. 

En el primero de ellos, una subdelegación notifica al patrón que llevará a cabo la baja de un supuesto colaborador que tiene el cargo de administrador único, tras la realización de una verificación documental, y en el segundo, la subdelegación hace del conocimiento de un patrón sujeto a un proceso de corrección que omitió afiliarlo. 

No se considera afiliable al IMSS, y por ende, procede su baja

La autoridad quiere aplicar su facultad prevista en el numeral 251 fracción XI de la LSS: dar de baja del ROSS a los patrones y asegurados, una vez que verificó la inexistencia del supuesto de aseguramiento. 

Para tal efecto, de conformidad con el numeral 17, segundo párrafo de la LSS, analiza la información presentada por el empleador al momento de colmar sus deberes afiliatorios correspondientes. 

Si como resultado de esa revisión, presume que no existe una relación subordinada entre el patrón y el trabajador de que se trate; le notifica al patrón infractor la improcedencia de la afiliación del “supuesto” empleado, precisando los argumentos en que basa su dicho. 

Para el Seguro Social, el administrador único de la empresa, no puede ser sujeto de aseguramiento al ROSS, según los artículos 5-A, fracción V y 12, fracción I de la LSS; 20 y 21 de la LFT, porque cuando una persona tiene tal calidad, compone por sí sola, la voluntad de la sociedad y no existe en ningún momento el elemento de subordinación. 

De igual forma, le indica al patrón que obtener las prestaciones y los servicios que el Instituto ofrece, sin tener el carácter de derechohabiente, mediante cualquier engaño o aprovechamiento de error, ya sea en virtud de simulación, sustitución de personas o cualquier otro acto, es un fraude en términos del precepto 314 de la LSS. 

Le otorga al “empleador infractor” cinco días hábiles para que manifieste lo que a su derecho convenga y aporte los elementos que acrediten la subordinación referida en el numeral 12, fracción I de la LSS; advirtiéndole que, de hacer caso omiso, dará de baja al presunto colaborador, y en su caso al propio patrón, o a ambos. 

El patrón que se ubique en este supuesto, previo a la contestación al Seguro Social, debe verificar los roles que tiene el administrador único de su empresa, porque con ello se determina si es o no afiliable al IMSS y las acciones a realizar; a saber: 

  Se considera sujeto de aseguramiento y deben pagarse las cuotas

El IMSS pretende ejercer seguir el procedimiento previsto en el artículo 180 del RACERF: observar al patrón objeto de una autocorrección, para que este aclare o en su caso autodetermine las cuotas obrero-patronales correspondientes, a efectos de que se dé por validada la corrección patronal. 

Por ello, después de estar en contacto con el patrón en su proceso de corrección patronal, y de revisar los resultados y los documentos soporte entregados por el mismo (balanza de comprobación, nóminas, recibos timbrados, auxiliares, facturas, transferencias bancarias, etc.), emite un “oficio de diferencias” en donde precisa que el empleador requiere de varios servicios provenientes de personas físicas, a quienes se les pagó bajo el concepto de “asimilables a salarios”, entre los que destaca una persona que según los CFDI emitidos ocupa el puesto de director general, socio y administrador único, y por ello, recae en los supuestos previstos en los numerales 20, 21 de la LFT y 12 de la LSS. 

En el mismo oficio le concede al patrón un lapso de 15 días hábiles para “aclarar” tal situación o pagar las diferencias que procedan. 

Aquí le corresponde al corregido manifestar lo que a su derecho convenga y aportar pruebas que acrediten que una parte de los pagos recibidos por asimilables a salarios son por dividendos (acuerdo de asamblea donde se decretó la distribución de dividendos), otra por las funciones que realiza como administrador único, según la LGSM (estatuto social en donde se le dio tal carácter), y otra por el desempeño del cargo de director general de la compañía (idealmente el acuerdo de la asamblea donde se le nombró como director de la empresa). 

Además debe enfatizar por escrito que como el director general depende directamente del administrador, y ambas posiciones son ocupadas por una misma persona, no se configura la subordinación laboral, elemento básico para ser sujeto de afiliación al ROSS; ya que es evidente la ausencia del requisito de dirección y dependencia característico en un vínculo laboral. En tal virtud, no se trata de un sujeto de aseguramiento obligatorio del ROSS (art. 12, fracc. I, LSS). 

Esto se confirma en las tesis de rubros:

• GERENTE GENERAL Y ADMINISTRADOR ÚNICO. NO ES AFILIABLE AL IMSS, localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Séptima Época, Volumen 36 sexta parte, p. 134, Materia Administrativa, Jurisprudencia, Registro 800,761, y

• GERENTE GENERAL Y ADMINISTRADOR ÚNICO. NO ES AFILIABLE AL IMSS, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Séptima Época, Volumen 32, Sexta parte, p. 33, Materia Laboral, Tesis aislada, Registro 256,745 

Caso contrario a lo que sucede cuando el administrador único y el gerente general de la compañía son personas distintas, en virtud de que el segundo opera bajo la dirección del primero, lo que implica que existe un poder de mando y un deber de obediencia en relación con el trabajo contratado; por tanto, el director o gerente general es el colaborador, como ya se mencionó con más alto rango, y es sujeto de aseguramiento al ROSS, por lo que las personas que dependan de él y le reportan también lo son (arts. 20 y 21, LFT y 12, fracc. I, LSS). 

Lo anterior tiene como soporte la jurisprudencia de rubro: GERENTE GENERAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA, PARA DETERMINAR SU AFILIACIÓN AL SEGURO SOCIAL DEBE ATENDERSE A SU SITUACIÓN JURÍDICA CONCRETA Y NO SOLO A SU DENOMINACIÓN, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volumen 18, Tercera parte, p. 169, Materias Laboral y Administrativa, Jurisprudencia, Registro 239,106. 

Conclusión

Los administradores únicos no son afiliables al Seguro Social cuando realizan únicamente las funciones u obligaciones previstas en la LGSM, ello independientemente de calidad de accionistas o socios que pudiesen tener. 

Esto es así, porque dichas tareas son de naturaleza puramente mercantil, pues tienen como finalidad cumplir con el objeto de la misma sociedad. 

Tampoco son sujetos de aseguramiento en el IMSS, cuando además de ser administradores únicos tienen el carácter de director o gerente general de la compañía en virtud de que no se pueden subordinar a sí mismos. 

Caso contrario a lo que sucede cuando el administrador único y el gerente general de la compañía son personas distintas, en virtud de que el segundo opera bajo la dirección del primero, lo que implica que este último es un trabajador, y en consecuencia sujeto de aseguramiento al ROSS, así como las personas que dependan de él, según el organigrama empresarial (arts. 20 y 21, LFT y 12, fracc. I, LSS).