Cómo identificar que un comisionista es afiliable al ROSS

En términos de los artículos 20 de la LFT una relación de trabajo implica la existencia de una: prestación de un servicio en forma personal; remuneración por el trabajo (salario), y subordinación. Este último es el elemento principal que caracteriza a una persona como trabajador. 

En el momento en que se colmen tales condiciones, el sujeto que recibe el servicio está obligado a afiliar a su trabajador, según lo dispuesto en el dispositivo 12, fracción I de la LSS, el cual prevé que los individuos que presten en forma permanente o eventual, a otros de carácter físico o moral o unidades económicas, un servicio remunerado, personal y subordinado, cualquiera que sea el acto que le dé origen, es sujeto de aseguramiento al Régimen Obligatorio del Seguro Social —ROSS—. 

Es importante tener en mente esto, pues si se conocen estas y otras características no será complicado ni  controversial celebrar un vínculo jurídico con un comisionista, atendiendo si aquel tiene la calidad de empleado o si se trata de un comisionista mercantil. 

De ahí que a continuación, se de a conocer qué es la comisión, quién la lleva a cabo, cuáles son las características peculiares de un comisionista mercantil y laboral, así como los deberes patronales que se deben efectuar cuando la relación que une a las partes es de trabajo.  

Qué es un comisionista

Es la persona a la que se recurre para desempeñar comisiones mercantiles Real Academia Española (RAE). 

El Diccionario Español Jurídico de la Real Academia Española (DEJRAE) define al comisionista como una de las partes del contrato de comisión que se obliga a ejecutar el encargo que recibe mediante dicho contrato, siguiendo las instrucciones del comitente. 

De lo anterior se infiere que se trata de la persona que media un negocio o compra a cambio de una retribución.

Qué es una comisión

Según la RAE la comisión es una orden y facultad que alguien da por escrito a otra persona para ejecutar algún encargo o negocio. 

Por su parte, el DEJRAE define a la comisión como un mandato por el cual el comisionista se obliga a llevar o a intervenir en un acto u operación de comercio por cuenta del comitente. 

Comisión mercantil, elementos distintivos

El dispositivo 273 del Código de Comercio (CCom), prevé que el mandato aplicado a los actos de comercio; es un contrato por el cual una parte, llamada comitente, encarga a otra, llamada comisionista, la conclusión de uno o más negocios de naturaleza mercantil. Según lo establecido en el CCom, el comisionista mercantil:

• debe desempeñar su encargo, no necesita poder constituido en escritura pública, es suficiente recibirlo por escrito o de palabra; pero cuando hubiese sido verbal se ha de ratificar por escrito antes concluir el negocio (art. 274)

• es libre para aceptar o no el encargo hecho por el comitente. En caso de rehusarse, debe avisar inmediatamente, pero no se le dispensa de practicar las diligencias indispensables para la conservación de los efectos que el comitente le hubiese remitido, hasta que este provea de nuevo encargado. Realizar estas diligencias no quiere decir que tácitamente hubiese aceptado la comisión (arts. 275 y 277)

• de practicar alguna gestión en desempeño del servicio encomendado, queda sujeto a continuarlo hasta su conclusión, entendiéndose que acepta tácitamente la comisión (art. 276)

• debe desempeñar por sí los encargos que recibe, y no puede delegarlos sin estar autorizado para ello. Bajo su responsabilidad puede realizarlos a través de terceros (art. 280)

• puede desempeñar la comisión en su propio nombre —tiene acción y obligación directamente con las personas con quienes contrate— o en representación del comitente —no contraerá obligación propia, rigiendo  sus derechos y obligaciones como simple mandatario mercantil, por las disposiciones del derecho común—, salvo pacto en contrario entre él y el comitente (arts. 283 al 285)

• si tiene en su poder mercancías o efectos por cuenta ajena, responde de su conservación en el estado en que los recibió; cesando tal responsabilidad cuando la destrucción o menoscabo sea por caso fortuito, fuerza mayor, transcurso de tiempo o vicio propio de la cosa (art. 295)

• debe rendir, en relación con sus libros, después de ejecutada la comisión, una cuenta completa y justificada de su cumplimiento, y entregar al comitente el saldo de lo recibido. En caso de morosidad, abonará intereses (art. 298)

• no puede, sin autorización del comitente, prestar ni vender al fiado o a plazos, pudiendo en estos supuestos, el comitente exigirle el pago al contado, dejando a favor del comisionista cualquier interés o ventaja que resulte de dicho crédito a plazo (art. 301)

• tiene derecho a ser remunerado por la ejecución de sus tareas, según lo hubiesen pactado las partes. Si no existe estipulación previa, el monto de la cuantía se cubrirá a los usos mercantiles del lugar en donde se realice la comisión (art. 304).
  En caso de que estas no se hubiesen cubierto oportunamente o hubiese una omisión en su pago, ello da lugar al pago de daños y perjuicios, de acuerdo con los numerales 304 citado y 2105 del Código Civil Federal, y

• por su muerte o inhabilitación queda rescindido el contrato de comisión. Cuando el comitente se ubique en estos supuestos, no se rescindirá el contrato, aunque pueden revocarlo sus representantes (art. 308)

Si bien pueden establecerse diversas cláusulas relativas al depósito de las ventas, la conservación de la mercancía, a los faltantes, los cortes de caja, inventarios y auditorías, esto no infiere una relación laboral, solo son normas contractuales que posibilitan el adecuado desempeño de la comisión. Así se manifiesta en la jurisprudencia: COMISIÓN MERCANTIL. CRITERIO PARA DETERMINAR SU EXISTENCIA CUANDO SE ADUCE UNA RELACIÓN DE TRABAJO, ubicable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo VI, p. 45, Materia Laboral, Tesis 43, Jurisprudencia, Registro 1,008,838, Apéndice 2011.  

Comisionista laboral, elementos distintivos

Los agentes de comercio, de seguros, los vendedores, viajantes, propagandistas o impulsores de ventas y otros semejantes, son considerados trabajadores de la persona física o moral a la que presten sus servicios, cuando su actividad sea permanente; y que a cambio ganen una prima sobre el valor de la mercancía vendida o colocada (arts. 285 y 286, LFT). 

Como se observa, se trata de subordinados que deben cumplir con un horario de trabajo, presentar reportes de sus ventas cotidianamente, hacer uso de las instalaciones y las herramientas que les provea su patrón para realizar sus actividades, y respetar las rutas o regiones de venta establecidas por su patrón; y por ende, tienen derecho a gozar de las prestaciones mínimas que le otorga la LFT, a saber: vacaciones, prima vacacional, aguinaldo, PTU, entre otros (arts. 76, 80, 87, 117, LFT). 

Para formalizar la prestación del servicio se tienen que hacer constar por escrito las condiciones de trabajo; por ende, el contrato debe contener al menos lo indicado en el numeral 25 de la LFT:

• nombre, nacionalidad, edad, sexo, estado civil, Clave Única de Registro de Población —CURP—, RFC y domicilio del colaborador y patrón

• tipo de relación de trabajo que se entabla: por obra o tiempo determinado, por temporada, de capacitación inicial o por tiempo indeterminado y, en su caso, si está sujeta a un periodo de prueba

• servicio a prestarse, determinado con la mayor precisión posible

• lugar o lugares donde deban prestarse las labores. Cabe señalar que para removerlo de la zona o ruta que se les hubiese asignado, el comisionista debe expresar su consentimiento (art. 290, LFT)

• duración de la jornada

• forma y monto del salario; así como día y lugar de su pago

• indicación de que el empleado será capacitado o adiestrado

• otras condiciones de trabajo, tales como días de descanso, vacaciones y demás que convengan las partes, y

• designación de beneficiarios, para el pago de los salarios y prestaciones devengadas y no cobradas a la muerte de los trabajadores o las que se generen por su fallecimiento o desaparición derivada de un acto delincuencial 

Además, puede indicarse qué tipo de bienes, mercancías o servicios serán puestos a disposición del comisionista, cuáles son las condiciones y los precios para su venta y las consecuencias por un manejo inadecuado de los mismos. 

A diferencia de la comisión mercantil, el trabajo debe realizarse de manera personal y no a través de terceros y siempre en representación de la empresa, lo que implica que su patrón responde por los actos del trabajador.  

RETRIBUCIÓN POR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

Los patrones pueden fijar una remuneración o salario a los comisionistas laborales, bajo las siguientes modalidades:

• salario por comisión. Se calcula una prima sobre el valor de las mercancías vendidas o colocadas; es decir, se constituye un porcentaje determinado en proporción con el número y el valor de las operaciones que el comisionista concrete. Este convencionalmente, puede ser:
  • prima única, fijada cuando se perfecciona la operación (art. 287, fracc. I, LFT)
  • pago inicial o anticipo, si se trata de una venta con sistema de pago mediante abonos, en el que el derecho del comisionista a recibir su prima surge en el momento mismo en que se perfecciona esta (art. 286, LFT)
  • pagos periódicos, en el caso de operaciones a plazos o en abonos, supuesto en el que la prerrogativa nace cuando los enteros se efectúan (art. 287, fracc. II, LFT), o
  • combinación de pagos iniciales y periódicos (art. 287, LFT)

De cancelarse las transacciones o ventas pactadas en plazos o abonos, el patrón no puede reclamar las primas concedidas, porque según el numeral 288 de la LFT, las primas que deban enterarse al trabajador no pueden retenerse ni descontarse incluso si la operación base queda sin efectos

• salario mixto. En la práctica la mayoría de las empresas retribuyen a sus subordinados con puestos de vendedores con comisiones; sin embargo, les ofrecen un salario base (garantía), el cual si no alcanzan la meta de ventas fijada, por lo menos reciben como percepción dicho importe. Regularmente equivale al salario mínimo de la región en donde preste servicios el trabajador. Cuando el colaborador alcanza la meta, a este salario se le adiciona el porcentaje de las comisiones de las operaciones realizadas 

Como cualquier vínculo laboral, esta relación se puede concluir por el mutuo consentimiento y la renuncia; el vencimiento del término o de la obra; la inhabilidad física o mental del colaborador que haga imposible la prestación del servicio; el fallecimiento del subordinado; la terminación; la falta de acreditación del empleado de las aptitudes exigidas por el puesto, después de la terminación del periodo de prueba o de capacitación inicial, y la rescisión justificada por parte del patrón (arts. 47, 51 y 53, LFT). 

Igualmente, los trabajadores pueden dar por concluido el vínculo laboral, sin incurrir en ningún tipo de responsabilidad, cuando el empleador incurra en alguna infracción prevista en el dispositivo 51 de la LFT, por mencionar algunas: reducir el salario o no recibirlo en la fecha o lugar convenidos o acostumbrados; sufrir perjuicios causados maliciosamente por el patrón, en las herramientas o útiles de trabajo del comisionista, entre otras. 

Es necesario considerar que una causa especial de rescisión es la disminución importante y reiterada del volumen de las operaciones, salvo que concurran circunstancias justificadas, por ejemplo que por la paralización de las actividad económica del país, no se logren las metas de ventas deseadas (art. 291, LFT). 

De darse el caso en que los comisionistas rescindan justificadamente la relación laboral que los une con su patrón, este debe considerar que la base salarial para el pago indemnizatorio es el establecido en el artículo 289 de la LFT, dado que debe privilegiarse la aplicación de las reglas especiales frente a las genéricas. 

Esto se confirma con el criterio de rubro: COMISIONISTAS. EL SALARIO BASE PARA CALCULAR LAS INDEMNIZACIONES CUANDO RESCINDEN JUSTIFICADAMENTE LA RELACIÓN LABORAL, ES EL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 289 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO, localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXIII, p. 418, Materia Laboral, Tesis 2a./J. 50/2011, Jurisprudencia, Registro 162,416, de abril de 2011, el cual precisa que para determinar el monto de la cuota diaria de este tipo de trabajadores se considera el promedio que resulte de los salarios del último año o del total de los percibidos de tener menos de un año laboral y a este se le suman las gratificaciones, percepciones, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquiera otra cantidad o prestación que se entregue al colaborador por sus servicios (art. 84, LFT).  

Deberes ante el IMSS e Infonavit

Es importante que el empresario verifique en que supuestos se desarrollará la relación que celebrará con los llamados comisionistas mercantiles a efectos de cumplir con las obligaciones legales respectivas. 

Así las cosas, cuando se trate de comisionistas laborales además de las prestaciones y derechos señalados, el patrón debe:

• afiliarlos al ROSS dentro de un término no mayor a cinco días hábiles de que inicie la relación laboral o el día hábil anterior a este evento; en este caso, el reconocimiento de derechos o semanas para determinar el otorgamiento de las prestaciones en dinero y en especie se contabilizan a partir de la fecha de que empiece el vínculo laboral (arts. 15, fracc. I, LSS y 45, RACERF)

• determinar el Salario Base de Cotización —SBC— con el que van a cotizar al IMSS. Si se pactó en el contrato:
  • un salario de garantía, se debe tomar el salario diario pactado en el contrato laboral más el factor de integración correspondiente (si se otorgan prestaciones legales es 1.0452). La cuota diaria se calcula de acuerdo con lo siguiente, si pactó el salario de manera mensual, se divide entre 30 días; si es quincenal, entre 15; y si es semanal, entre siete (arts. 29, fracc. II y 30, fracc. I, LSS), o
  • únicamente el porcentaje que recibirá por comisiones, se debe plasmar el salario probable correspondiente (art. 30, fracc. II, LSS)

En el primer caso se trata de un SBC fijo y en el segundo variable

• calcular las cuotas obrero-patronales y enterar su importe al Instituto. Para ello, deben calcular el monto de esas contribuciones causadas por mes o bimestre vencido, y pagarlas a más tardar el día 17 del mes o bimestre inmediato siguiente a su causación (arts. 15, fracc. III y 39, LSS)

• comunicar los demás movimientos afiliatorios al Seguro Social (modificaciones salariales y bajas) dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquel en que suceda el hecho jurídico, de conformidad con el artículo 15, fracción I de la LSS, y

• determinar y realizar las aportaciones del 5 % sobre los salarios base de aportación —SBA— al Infonavit, para constituir depósitos en favor de los comisionistas y establecer un sistema de financiamiento que les permita obtener un crédito barato y suficiente para que adquieran en propiedad una casa habitación (arts. 136, LFT y 29, fracc. II, Ley del Infonavit)

  La inobservancia de tales cargas pueden implicar la imposición de créditos fiscales por concepto de capitales constitutivos, diferencias, actualizaciones y recargos, y multas (arts. 77; 88, segundo párrafo; 287; 304-A y 304-B, LSS; 30, fracc. I, Ley del Infonavit; 6o. y 8o., Reglamento para la Imposición de Multas por Incumplimiento de las Obligaciones que la Ley del Infonavit y sus reglamentos establecen a cargo de los patrones).

Conclusión

Es primordial que el empresario considere que un comisionista de naturaleza mercantil, únicamente se compromete a vender y promocionar los productos, mercancías y artículos entregados por sí o a través de terceros, manifestando que cuenta con recursos y personal adecuado para realizar el servicio solicitado; puede presentarse o ausentarse cuando así lo desee, y no existe exclusividad para ninguna de las partes, por lo cual tiene plena libertad para contratar con otros comisionistas o comitentes y efectuar su actividad en forma independiente. 

En tanto que el comisionista laboral es aquel sujeto que le presta en forma personal y subordinada sus servicios, por lo cual debe pagarle un salario y atender las obligaciones laborales y en materia de seguridad social para evitarse sanciones y no perjudicar su patrimonio, porque de incurrir en la omisión de sus cargas puede ser acreedor a la imposición de créditos fiscales por el IMSS o Infonavit. 

De ahí que sin importar la denominación del contrato, lo que realmente importa es como se da de facto la relación entre las partes (comitente y comisionista).