El régimen de subcontratación conocido como outsourcing, antes del Decreto de reforma a diversos ordenamientos, entre ellos, la LFT y LSS publicado en el DOF el 23 de abril de 2021, era aquel por medio del cual un patrón denominado contratista —proveedor— ejecutaba obras o prestaba servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante —beneficiario o cliente—, persona física o moral, quien fijaba las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas (art. 15-A, derogado, LFT).
Según lo establecido en el numeral (derogado) 15-A, incisos a), b) y c), de la LFT, el contrato celebrado entre el contratante y el contratista no debía abarcar la totalidad de las tareas, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollaban en el centro de trabajo; tenía que justificarse por su carácter especializado, y no debía comprender tareas iguales o similares a las que realizaban el resto de los colaboradores dependientes del contratante.
Entre los cambios derivados de la reforma, se prohíbe la subcontratación de personal, entendiéndose esta cuando una persona física o moral proporciona o pone a disposición empleados propios en beneficio de otra, y se permite la subcontratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas, siempre que no forme parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la empresa beneficiaria.
Los servicios u obras complementarias o compartidas prestadas entre empresas de un mismo grupo empresarial, serán considerados como especializados siempre y cuando no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la empresa que los reciba.
Se entiende por grupo empresarial, al conjunto de personas morales organizadas bajo esquemas de participación directa o indirecta del capital social, en las que una misma sociedad mantiene el control de dichas personas morales (art. 2, fracc. X, Ley del Mercado de Valores).
Lo anterior obliga a las empresas en general a revisar, y en su caso, ajustar sus estructuras corporativas, lo que impacta las relaciones laborales y con ello su manejo en seguridad social.
Por ello, el titular de la Unidad de Incorporación al Seguro Social, Luis Gerardo Magaña Zaga detalló en la circular No. 09 52 17 9000/UISS/09/2021, dirigida a los titulares de los órganos de operación administrativa desconcentrada estales y regionales y de la CDMX, el procedimiento que deberán seguir las empresas, a quienes les impacte la reforma en materia de subcontratación laboral. Enseguida se abordan los aspectos más importantes de esta circular.
Sustitución patronal
Como el artículo séptimo transitorio del Decreto de reforma señala que, durante los 90 días naturales siguientes a la entrada en vigor, se considerará como sustitución patronal (se razona que es “especial” porque no se necesita transferir los bienes de la empresa), la migración de trabajadores de las empresas que operaban bajo el régimen de subcontratación laboral, siempre y cuando la compañía que reciba a los subordinados reconozca los derechos laborales, incluyendo la antigüedad y los riesgos de trabajo terminados; esto deberá hacerse entre el 25 de abril al 23 de julio del presente año.
Quienes caigan en este supuesto, están obligados a dar el aviso de sustitución patronal ante el Seguro Social, en términos del artículo 16 del Reglamento de la Ley del Seguro Social en materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización —RACERF—.
Al respecto, la circular establece que el aviso de la sustitución patronal podrá realizarse:
- a través del Escritorio Virtual del IMSS, mediante el trámite de modificación al Seguro de Riesgos de Trabajo, eligiendo la opción “sustitución patronal”. Para tal efecto, se debe contar con la firma emitida por el SAT y adjuntar en formato PDF lo siguiente:
- escrito comunicando la sustitución patronal (detallándola)
- documento por el cual se notificó a los trabajadores la sustitución patronal, en donde se reconocen los derechos laborales, incluyendo la antigüedad, y
- Aviso de Inscripción Patronal o de Modificación en su Registro (Afil-01)
El aviso de modificación para el SRT se generará al finalizar la gestión, junto con el acuse de la presentación de la misma, o
- presencialmente en la subdelegación correspondiente al domicilio del patrón sustituto, en donde, se deberá exhibir:
- copia del RFC, de la Clave Única de Registro de Población (CURP), del empresario y representante legal
- identificación oficial del patrón y su representante
- poder notarial para acreditar el carácter del apoderado legal
- Aviso de Inscripción Patronal o de Modificación en su Registro (formato AFIL-01), y
Toda sustitución deberá registrarse por el Jefe de Oficina de Clasificación de Empresas o el responsable de Clasificación de Empresas, en la cédula de información de Clasificación de Empresas (CICE), en el apartado “Modificaciones en el SRT”.
IDC Cabe resaltar que el Instituto no especifica todas las características que deberá cumplir el escrito, pues solamente indica que se detalle la sustitución patronal. Por ende, se entiende que aquel es libre pero se recomienda que por lo menos contenga:
del solicitante y la empresa sustituida: número de registro patronal; RFC; nombre o denominación o razón social, número de registro patronal
- lugar y fecha de la petición
- domicilio para oír y recibir notificaciones
en su caso, datos de identificación del instrumento notarial donde se otorgan facultades al apoderado
- firma del patrón o del representante legal
Tampoco la circular aclara quién será el encargado de presentar las bajas y altas de los empleados; es decir, si de manera automática lo hará el sistema del IMSS o si la empresa sustituida o sustituta, deben comunicar la baja y el reingreso, respectivamente.
Así, si cada una de las partes de la sustitución realiza los movimientos afiliatorios, la problemática sería que en términos de numeral 21 de la LSS, no proceden las bajas del personal incapacitado, por lo que se entendería que este debe seguir sujeto al registro patronal de la prestadora del servicio de outsourcing, hasta que se les dé su alta o termine su incapacidad temporal.
Es preciso acotar, que de continuar la expedición de certificados de incapacidad una vez transcurridos los 90 días, la transferencia de estos trabajadores al nuevo empleador, no implicaría sustitución patronal para efectos del Seguro Social, y por lo tanto, si su estado de incapacidad era por un riesgo de trabajo, estos no pueden considerarse en la determinación de la prima del Seguro de Riesgos de Trabajo (SRT) del patrón nuevo.
Lo anterior es así porque en la circular el Instituto omitió precisar si en estos supuestos seguirá siendo válida la sustitución patronal “especial” por ser una causa ajena a los involucrados.
Baja de registros patronales de subcontratistas de personal
Se eliminó el segundo párrafo del artículo 75 de la LSS, que preveía que las prestadoras de suministro de personal podían obtener un registro patronal por clase a nivel nacional, por lo que, estas empresas tienen un término de 90 días naturales contados a partir de la entrada en vigor de la reforma (del 24 de abril al 22 de julio) para dar de baja dichos registros patronales, y de ser procedente, solicitar al Instituto el otorgamiento de uno nuevo.
Concluido dicho lapso, aquellos registros patronales por clase que no hubiesen sido dados de baja, el IMSS procederá a realizar el trámite respectivo, salvo de aquellos que tengan asegurados incapacitados.
IDC Aquí es indispensable resaltar que el Seguro Social en ningún momento da a conocer el mecanismo a seguir por los patrones, ni cuáles son los requisitos a cumplir para la cancelación de los registros patronales.
Asimismo, no precisa si el trámite se puede gestionar al igual que la sustitución patronal, desde el Escritorio Virtual o presencialmente en la subdelegación.
Clasificación en el SRT
En la sustitución patronal “especial”, se aplicarán las siguientes reglas para la determinación de la clase, fracción y prima del SRT:
- si la empresa transferente:
- está bien clasificada en el SRT, el patrón absorbente deberá autoclasificarse conforme a la peligrosidad de su actividad que desarrolla, y conservar la prima que tenía la empresa que transfirió a los trabajadores, o
- si el patrón absorbente recibe trabajadores de una u otras empresas, con la misma clase o distintas clases, y si en virtud de ello debe ajustar su clasificación a las nuevas actividades que llevará a cabo, determinará su clase y fracción atendiendo a los riesgos inherentes a la actividad de la negociación de que se trate y la prima se obtendrá de aplicar el siguiente procedimiento:
- por cada registro de la empresa absorbente como de las transferentes se multiplicará la prima asignada por el total de los salarios base de cotización (SBC) de los colaboradores comprendidos en el mismo —considerando el SBC del mes previo al que se comunique la sustitución al Instituto—
- se sumarán los productos obtenidos y el resultado se dividirá entre la suma de los SBC del total de los asegurados comprendidos en todos los registros patronales
- la prima obtenida se aplicará al registro patronal de la empresa que absorberá a los empleados y estará vigente hasta el último día del mes de febrero posterior a la sustitución, y
- para efectos del cálculo de la prima del ejercicio siguiente, la empresa absorbente deberá considerar los riesgos de trabajo terminados que les hubiesen ocurrido a los trabajadores transferidos
Esto, siempre y cuando las empresas sustituidas hubiesen estado clasificadas conforme a los riesgos inherentes a su actividad y a las disposiciones legales en materia de seguridad social; de no ser así, deberá cotizar con la prima media de la clase que corresponda.
IDC En la circular no se señala la mecánica a seguir por los empresarios para hacerse de la información sobre los riesgos de trabajo de los colaboradores absorbidos, por lo que, además de solicitar esta información los sustituidos, deberán hacer la consulta a través del Escritorio Virtual, o bien con un escrito libre en el área de Salud en el Trabajo de la Unidad de Medicina Familiar de adscripción de sus nuevos empleados, para conocer los documentos que soporten el estatus que guardan los porcentajes y la naturaleza de las incapacidades de aquellos, y en su defecto, la existencia de alguna revaloración (art. 34, segundo párrafo, RACERF).
Convenio de subrogación de servicios médicos con reversión de cuotas
Las empresas que cuenten al 24 de abril de 2021, con este convenio, y que realicen una sustitución patronal, no serán objeto de modificación de las condiciones pactadas en el mismo.
Vencido el plazo de 90 días naturales, contados a partir del 24 de abril de 2021, se aplicarán las reglas previstas tanto en la LSS como en el RACERF.
En la circular se establece que el patrón que absorbió a los trabajadores presentará el aviso de sustitución patronal ante el IMSS y que al realizar la comunicación deberán manifestar que cuentan con un convenio de subrogación de servicios médicos con reversión de cuotas y además tendrán que adjuntar una copia de este.
IDC Debe precisarse que el convenio referido, implica que el patrón contrata los servicios médicos y hospitalarios para otorgar las prestaciones en especie del Seguro de Enfermedades y Maternidad, y las prestaciones en especie y el pago de subsidios del Seguro de Riesgos de Trabajo a cambio de que el Instituto reinvierta una parte de las cuotas obrero-patronales.
Ello es una prestación de previsión social para el trabajador, porque recibirá atención clínica privada; por ende al ser transferido a la nueva empresa, debería de gozar de los servicios médicos particulares.
La problemática que se observa es que solo el beneficiario señalará que celebró el convenio, por lo que, surge la duda, ¿qué sucede si el que lo tiene firmado fue la empresa de outsourcing?, al trasladarse la plantilla laboral a la nueva empresa, cómo se subrogará esta en todos los términos y las condiciones del instrumento jurídico, para que los subordinados sigan gozando de los servicios médicos privados.
Conclusión
Se observa que aun cuando el Instituto está tratando de esclarecer la manera en cómo operarán las subdelegaciones, y se apliquen los artículos transitorios de la reforma en materia de subcontratación, es omiso en dar a conocer información más específica a efectos de dar certeza jurídica de los actos administrativos que se lleven a cabo ante este organismo fiscal.
De cara a los trabajadores, sería importante que se señalara qué pasará con aquellos que están en proceso de dictaminación de invalidez o programados a cirugía y su patrón será parte de sustitución patronal especial.
En virtud de ello, lo ideal sería que el Consejo Técnico del IMSS emita un acuerdo, que reglamente la reforma, pues de lo contrario cada subdelegación podría aplicar sus criterios.
Finalmente, durante los próximos 90 días naturales, se deberán observar qué otras problemáticas surjan, y esperar a que el IMSS difunda más lineamientos.
