Uno de los cambios más relevantes a partir de la pandemia ocasionada por el COVID-19, fue la llegada de la modalidad de teletrabajo, la cual sin duda se va a quedar. Su implementación ha tenido que ser a prisa y sin pausa, lo que en diversas ocasiones implica no poder hacerlo con éxito.
Una vez más el derecho tuvo que adecuarse a la realidad y es así que el 11 de enero de 2021 se publicó en el DOF el Decreto por el que se reforma el artículo 311 y se adicionó el capítulo XII Bis de la LFT, en materia de teletrabajo.
En esta reforma se establecen “tímidamente“ las obligaciones y los derechos de los patrones y los subordinados; no obstante, algunos temas quedaron cortos e incluso no se previeron en la norma. Por ejemplo ¿qué pasa con los riesgos de trabajo en el teletrabajo?
Los riesgos laborales son los accidentes y las enfermedades profesionales que sufren los colaboradores con origen o motivo del trabajo, pero en el teletrabajo no existe una regulación especial.
Por ello, es primordial que los patrones conozcan las responsabilidades y consecuencias por los riesgos laborales que puedan presentarse en el teletrabajo para garantizar la continuidad de las operaciones protegiendo en la medida de lo posible la salud de los subordinados y las finanzas de la empresa.
De ahí que IDC, Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral, se acercó con el licenciado Alan Duclaud Ampudia, quien es socio y codirector de la firma Monsalvo Duclaud, quien amablemente compartió su opinión respecto de los riesgos laborales que pueden presentarse en el teletrabajo.
En su criterio, la reforma en torno al teletrabajo ¿debió considerar reglas específicas en materia de seguridad social? o ¿es suficiente con lo previsto actualmente en la LSS y sus reglamentos?
Desde luego es insuficiente. Nuestra regulación actual en seguridad social es, de por sí, precaria al momento de adaptarse a las nuevas realidades y el teletrabajo es una figura que exige aún mucha regulación para dar claridad a los patrones, a los colaboradores y a las propias instituciones.
El cambio más importante que hemos solicitado en diferentes foros, es incorporar el término de “nexo causal” a la LSS, que representa el elemento indispensable para definir la relación causa-efecto entre los padecimientos y el trabajo.
A su parecer, ¿cuáles son los principales riesgos laborales en el teletrabajo?
Generalmente pensamos en el teletrabajo como actividades que presta el subordinado sentado en una silla enfrente de una computadora, pero la realidad es que hay muchas actividades intelectuales y físicas que pueden realizarse desde casa con uso “primordial de tecnologías de la información y comunicación” para el contacto o mando con su patrón. Pensemos, por ejemplo, en empleados que prestan servicios de cocina o empaque de productos que pueden ser entregados a través de aplicaciones móviles, y cuya supervisión o contacto por parte del patrón, se realice a través de tecnologías de comunicación (videollamadas, teléfonos celulares, cámaras, etc.).
Si hablamos de actividades “administrativas” o de “oficina”, los riesgos más importantes a cuidar son las enfermedades vinculadas a malas posturas, desgaste ocular por exposición constante a pantallas y, de manera más novedosa, padecimientos vinculados al estrés como el burnout y la desnutrición.
En actividades físicas, existe más exposición a accidentes como quemaduras, torceduras y fracturas.
En todos los casos, el reto para el asegurado es demostrar ante el IMSS que la enfermedad o el accidente realmente ocurrió en ejercicio o con motivo de sus labores, pues es muy probable que pueda haberlo sufrido en alguna actividad u horario que no esté vinculado con el servicio prestado.
Desde su punto de vista, ¿todos los accidentes que les ocurren a los colaboradores durante el teletrabajo deben ser considerados por el IMSS como laborales?
No. Como se explicó anteriormente, es indispensable que el subordinado demuestre el mecanismo de causa-efecto entre el padecimiento o accidente sufrido con la actividad que realiza para su patrón.
Por ejemplo, el percance que sufre el teletrabajador que se cae de las escaleras de su casa porque iba a abrir la puerta o mientras está en la regadera, claramente no está vinculado a sus labores. El “nexo causal” es la clave para definir cuándo estamos o no en presencia de un riesgo profesional.
¿Cuáles son las consecuencias de que el Seguro Social califique como profesional un percance ocurrido a un subordinado durante el teletrabajo?
Las cuotas obrero-patronales contemplan cinco ramos de aseguramiento para los trabajadores y uno de ellos es, precisamente, el Seguro de Riesgos de Trabajo (SRT). Este ramo es el único que mantiene una tarifa variable, pues se incrementa o disminuye anualmente, en función a los riesgos de trabajo (siniestralidad) que ocurren a los empleados de las empresas año tras año.
La LSS establece que los patrones deben declarar, todos los meses de febrero, su determinación anual de la prima del SRT, para definir el porcentaje de la prima con la que pagarán las cuotas de este ramo de aseguramiento dentro del periodo comprendido del 1o. de marzo hasta el último día de febrero del año siguiente.
Así, cada riesgo laboral terminado en un ejercicio afecta la prima que será declarada el año siguiente, aumentando progresivamente el pago las cuotas patronales del SRT.
De ahí, la importancia de llevar un seguimiento estricto de los siniestros que ocurren a nuestros trabajadores y combatir aquellas calificaciones ilegales en el momento oportuno.
¿Qué recomendaciones le daría a los patrones para inhibir el riesgo de que los siniestros ocurridos a sus teletrabajadores sean considerados como profesionales?
Cada empresa tiene necesidades distintas y cada actividad debe ser cuidada de forma apropiada, pero una recomendación general, es proveer las herramientas de trabajo y establecer las políticas internas adecuadas que vinculen la conducta de los asegurados a un uso correcto y oportuno de las mismas. Especialmente, es aconsejable robustecer las políticas con sanciones administrativas en caso de incumplimiento de los colaboradores.
Por otro lado, es indispensable el correcto llenado y seguimiento a los avisos que emite el IMSS cuando considera que está en presencia de un riesgo de trabajo, pues es el momento idóneo que tiene el empresario para desvirtuar cualquier imputación indebida y aportar las pruebas que tenga a su alcance para reforzar sus argumentos.
También es conveniente que las compañías mantengan horarios óptimos y respeten el “derecho a la desconexión” de sus subordinados, para evitar actividades estresantes que pueden culminar en riesgos psicosociales. A este reto se suma la “supervisión” y “medición de productividad” a distancia de los colaboradores, que deben considerar el derecho a la privacidad y a los datos personales.
¿Cuál sería la defensa de un patrón si no está de acuerdo con una calificación realizada por el IMSS?
Desafortunadamente existen criterios judiciales que hacen imposible impugnar una calificación ilegal que no ha generado un impacto económico para el empresario, el cual puede presentarse cuando el riesgo de trabajo se incluye en la declaración anual (por parte del mismo) o cuando el IMSS considera que la declaración del patrón estuvo mal formulada y le notifica una Resolución de Rectificación de la Prima del SRT.
Por ello, la compañía que desee combatir una calificación que estime ilegal, debe optar por no incluir el riesgo en su declaración anual y esperar a que el IMSS le emita la resolución mencionada, en la que impacte tal siniestro para aumentar su prima. Solo hasta entonces, puede hacer valer los medios de defensa previstos, que van desde el escrito de desacuerdo, recurso de inconformidad, o juicio contencioso administrativo (de nulidad).
Como se observa, nunca se debe perder la oportunidad de hacer valer argumentos durante el procedimiento de calificación con el Seguro Social, cuando se notifican al empleador los avisos para calificar probable riesgo de trabajo (ST-7, ST-8 y ST-9), pues aprovechar este momento con argumentos sólidos puede evitar la inseguridad jurídica que provocará una calificación ilegalmente emitida.
Finalmente, desde su óptica ¿El estrés que pudiese tener un teletrabajador podría considerarse por el IMSS como una enfermedad profesional?
Sin duda. Los patrones deben cuidar los aspectos señalados e implementar políticas claras que permitan respetar los horarios, las formas de trabajo, la privacidad y demás datos personales de los teletrabajadores. Las leyes internacionales han avanzado mucho en ese sentido y es cuestión de tiempo para que México las adopte con mucho mayor fuerza.
Vienen grandes retos para las empresas del país y ahora, más que nunca, es necesario invertir en la prevención.
