Derivado de la reforma laboral en materia de subcontratación laboral, las empresas están buscando formas organizativas con el fin de acatar los cambios laborales, sin que ello impacte en la carga social.
Una de las alternativas que analizan es la celebración de actos de naturaleza civil o mercantil con los trabajadores, con el fin de evitar el pago de las contribuciones sociales; de ahí que a continuación se realicen algunas precisiones respecto a las consecuencias de ello.
El numeral 12, fracción I de la LSS señala que deben afiliarse al Régimen Obligatorio del Seguro Social (ROSS), las personas que de conformidad con los artículos 20 y 21 de la LFT, presten, en forma permanente o eventual un servicio remunerado, personal y subordinado, a otras de carácter físico o moral o unidades económicas sin personalidad jurídica, cualquiera que sea el acto que le dé origen y la personalidad jurídica o la naturaleza económica del patrón, aun cuando, en virtud de alguna ley especial, esté exento del pago de contribuciones.
Asimismo, los numerales 15, fracción I de la LSS y 45 del Reglamento de la Ley del Seguro Social en materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización —RACERF— prevén que los patrones tienen que asegurar a sus trabajadores en un plazo no mayor a cinco días hábiles o el día hábil anterior al inicio de la relación laboral.
De lo anterior se entiende que los empresarios están constreñidos a asegurar a sus empleados (y por lo tanto pagar las contribuciones de seguridad social de estos) con la sola existencia de la relación laboral, sin importar el nombre o denominación que se le dé al contrato. Para ello debe analizarse los elementos de la relación laboral, a saber:
- trabajo personal, la ley presume la existencia de la relación laboral como del contrato, entre el individuo que presta un trabajo personal (trabajador) y quien lo recibe (patrón); por tanto se infiere que las labores únicamente pueden desarrollarse por la persona que fue contratada para ello y lo puede recibir la persona física o moral que requirió dichas labores (art. 21, LFT)
- subordinación, este elemento implica por una parte el poder jurídico de mando que tiene el patrón para ordenar, supervisar y dirigir al trabajador dentro de su jornada de labores en lo referente al desarrollo del servicio contratado, y por otra, la obligación del trabajador de cumplir con las instrucciones recibidas, siempre y cuando se refieren al trabajo contratado. Esto se sustenta con la tesis de rubro: RELACIÓN LABORAL. SI NO EXISTE EL ELEMENTO SUBORDINACIÓN DEL TRABAJADOR HACIA EL PATRÓN NO PUEDE EXISTIR LA, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo II, p. 590, Materia Laboral, Tesis XX.18 L, Tesis Aislada, Registro 203 851, noviembre de 1995, y
- pago de un salario, es la obligación principal del patrón y se entiende como la retribución que se le cubre al trabajador por el trabajo realizado, esto derivado de que este desarrolla una actividad humana en beneficio de su contratante y en contraprestación recibe tal remuneración (art. 82, LFT)
En virtud de ello, si la empresa y los trabajadores acuerdan desconocer el carácter de patrón de la primera, como es el pactar una prestación de servicios independientes conocidos como honorarios (o asimilables al salario), o bien como una comisión mercantil, pero en la realidad se configuran los elementos detallados, realmente se está frente a una relación laboral, por lo que los subordinados tienen que inscribirse al ROSS.
De no reconocerse la relación laboral y por ende, se decide no afiliar a los colaboradores al Seguro Social, los patrones pueden ser sujetos a la imposición de créditos fiscales por concepto de cuotas obrero-patronales, aportaciones y amortizaciones de vivienda, actualizaciones y recargos, multas, y en su caso capitales constitutivos, por parte de las instituciones de seguridad social —IMSS e Infonavit— (arts. 15, fraccs. I y III; 38; 39; 77; 88; 304-A, fraccs. II y IV; 304-B, fraccs. I y IV; 29, fraccs. I y III, Ley del Infonavit; 3o., fracc. I; 42; 43; 44; 45; 48, Reglamento de Inscripción, Pago de Aportaciones y Entero de Descuentos al Infonavit –Ripaedi–).
Además, el patrón corre el riesgo de recibir una pena de prisión de tres meses a tres años, por no formular los avisos de inscripción o cuando proporcionen al Seguro Social datos falsos evadiendo el pago o reduciendo el importe de las cuotas obrero-patronales, en perjuicio del Instituto o de los trabajadores, en un porcentaje de 25 % o más de la obligación fiscal (art. 311, fracc I, LSS).
Como se observa, no es recomendable que las empresas simulen actos civiles o mercantiles para no reconocer una relación de trabajo y así no tener que asegurar a los trabajadores al ROSS, pues la consecuencia será la afectación de su patrimonio.
