En materia de seguridad social, la sustitución patronal opera en relación a los créditos fiscales para su cobro, tales como cuotas obrero-patronales, aportaciones de vivienda, amortizaciones de créditos hipotecarios, diferencias, actualizaciones y recargos, multas y capitales constitutivos, estableciendo que el sustituto es solidariamente responsable con el nuevo patrón de las obligaciones derivadas de la LSS y de la Ley del Infonavit, y sus respectivos reglamentos, nacidas antes de la fecha en que se avise a los institutos del cambio de empleador.
A continuación, se aborda el manejo e impacto ante el IMSS y el Infonavit que tiene esta figura jurídica derivado de las enmiendas a dichos ordenamientos dadas a conocer el 23 de abril de 2021 en el DOF.
IMSS
El artículo 290 de la LSS señala que la sustitución patronal se da bajo los siguientes supuestos:
- existe transmisión por cualquier título de los bienes afectos a la explotación, con el ánimo de continuar el negocio, y
- los socios o accionistas del patrón sustituido y sustituto son mayoritariamente los mismos y se trate del mismo giro mercantil
Lo anterior ha sido objeto de interpretaciones, derivado de que existe la duda de cuál es la función que realiza la “y” señalada al final de la fracción I, y que hace preguntarse a los particulares respecto a si deben o no presentar el aviso de sustitución patronal.
La letra “y” puede tener la función de unir dos o más elementos (conjunción copulativa), o bien separarlos (conjunción disyuntiva).
Si se considera que la función de la “y” es la de unir, entonces para acreditar la sustitución patronal, debieran de cumplirse los dos casos señalados; sin embargo, si se hace tal afirmación, se dejaría fuera el supuesto de que entre personas físicas, o bien, persona física y persona moral, no pueda darse la sustitución patronal, pues no se configuraría el supuesto de los socios, debido a que las personas físicas no cuentan con asociados, lo cual caería en lo absurdo.
Por ello, en nuestra opinión la interpretación de dicho numeral es que pueden darse uno u otro supuesto para que se acredite la sustitución patronal, pues la función de la “y” es separar ambos escenarios y no obligar a que se acrediten la materialización de los dos. Esto se sustenta con el criterio de rubro: SUSTITUCIÓN PATRONAL. LAS HIPÓTESIS DE SU ACTUALIZACIÓN CONFORME AL ARTÍCULO 290 DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL, SE CONFIGURAN POR CUALQUIERA DE LOS SUPUESTOS DE LAS FRACCIONES I Y II DE DICHO PRECEPTO, SIN QUE SE REQUIERA LA MATERIALIZACIÓN CONJUNTA DE AMBAS FRACCIONES, publicado en el Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Materia Laboral, Libro 76, Tomo II, p. 1046, Tesis IX.2o.C.A.4 A (10a.), Tesis Aislada, Registro 2’021,817, de 13 de marzo de 2020.
TRANSMISIÓN DE BIENES
Dentro de la transmisión existe dos elementos: el primero es el subjetivo, que es la continuación de la explotación del negocio; y el segundo, es el objetivo, consistente en el traslado de los bienes esenciales afectos a la explotación; es decir, ceder los derechos sobre una cosa y que esta sea parte de un recurso esencial para la consecución del objetivo de la empresa.
Lo anterior, de acuerdo con los criterios emitidos por el Tribunal Federal de Justicia Administrativa contenidos en las tesis: SUSTITUCIÓN PATRONAL. PARA QUE EXISTA, DEBE ESTAR ACREDITADO EL ELEMENTO OBJETIVO, localizable en la Revista del Tribunal Fiscal de la Federación, Segunda Época, Año VII, Núm. 76, p. 822, II-J-246, Jurisprudencia, de abril de 1986, y SUSTITUCIÓN PATRONAL. CONCEPTO DEL ELEMENTO OBJETIVO DE TAL FIGURA JURÍDICA, visible en la Revista del Tribunal Fiscal de la Federación, Tercera Época, Año VIII, Núm. 91, p. 28, III-TASR-VIII-397, Tesis aislada, de julio de 1995.
Por ello, para que se dé el supuesto de la sustitución patronal, es necesario acreditar que existió la transmisión de los bienes, ya sea por un contrato de compraventa, cesión de derechos, sucesión, fusión, escisión, etc.
SOCIOS O ACCIONISTAS MAYORITARIOS
La segunda hipótesis es respecto a acreditar que los socios o accionistas sean mayoritariamente los mismos. Obviamente la identidad de ambos y su pretensión de sustitución queda probada; no obstante, al tenor de la legislación mercantil y civil, para integrar una entidad se requiere a dos o más personas, por lo que en caso de que solo uno de ellos hubiese formado parte de la empleadora sustituida, no se daría la mayoría requerida, y en consecuencia no se actualizaría la sustitución patronal.
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA
El numeral 290, antepenúltimo párrafo de la LSS establece que existirá responsabilidad solidaria de las obligaciones derivadas de esa ley, nacidas antes de la fecha en que se avise al IMSS por escrito la sustitución, hasta por el término de seis meses; una vez concluido, todas las responsabilidades serán atribuibles al nuevo patrón.
El Instituto al recibir el correspondiente aviso, comunica al nuevo empleador las obligaciones que adquiere y el estado de adeudo del sustituido.
Asimismo, se indica que cuando algún colaborador reciba como pago de las prestaciones de carácter contractual, los bienes de la empresa, ordenada en una resolución judicial, no se considerará como sustitución patronal.
Caducidad y prescripción
Estas figuras impactan cuando se da la sustitución patronal, pues el nuevo empleador, debe estar consciente, que el Seguro Social, le puede cobrar créditos fiscales anteriores al nacimiento de dicha figura.
Hay que puntualizar que las facultades de fiscalización del Instituto están limitadas al tiempo en que puede ejercerlas, ello para generar certidumbre jurídica a los patrones, sobre el periodo en que pueden ser molestados por este organismo.
Los numerales 297 y 298 de la LSS contemplan dos figuras jurídicas que llegan a utilizarse indistintamente, pero son diferentes entre sí, la:
- caducidad: extinción de las potestades del IMSS para fijar en cantidad líquida los créditos a su favor, y
- prescripción: cese de la carga de enterar las cuotas obrero-patronales, los capitales constitutivos y demás créditos fiscales por parte de los patrones, una vez que fueron determinados por la autoridad
Los patrones al entablar una relación laboral con un trabajador están obligados (aparte de inscribirlo al Seguro Social), a pagar las cuotas obrero-patronales, las cuales se causan por mensualidades vencidas, mismas que deben cubrirse a más tardar el 17 del mes inmediato siguiente al que se generaron o bimestralmente, en el caso de las contribuciones del Seguro de Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez (arts. 15, fracciones I y III; 39 y Vigésimo Séptimo transitorio, LSS).
No obstante, si el día de entero (17 de cada mes) es inhábil o viernes, aquel se prorrogará hasta el día hábil siguiente (art. 3o., último párrafo, Reglamento de la Ley del Seguro Social en materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización –RACERF–).
De esto se infiere que los importes correspondientes a las contribuciones son exigibles a partir del día siguiente a aquel en que debieron cubrirse, por lo que desde ese momento el Instituto puede ejercer sus potestades de determinación y cobro del adeudo del patrón de que se trate, las cuales se extinguen en un lapso de cinco años no sujeto a interrupción, y se computa a partir de la fecha de la presentación por el empleador o cualquier otro sujeto obligado en términos de dicha ley, de la liquidación, o de aquella en que el propio Instituto tenga conocimiento del hecho generador de la obligación (art. 297, LSS).
Si el obligado no cubre oportunamente las cuotas causadas o lo hace de forma errónea, este organismo las calcula presuntivamente y las fija en la cantidad líquida, considerando los datos con que cuente o con base en los hechos que conozca en el ejercicio de sus prerrogativas de revisión. En este santiamén se origina el crédito fiscal —cédula de liquidación— (arts. 39-C y 251, fracción XIV, LSS).
Conforme al artículo 40 de la LSS las cédulas de liquidación por concepto de cuotas obrero-patronales deben ser notificadas a los patrones personalmente, en los términos señalados en el CFF.
Una vez que el Seguro Social comunique al contribuyente omiso los conceptos y montos adeudados, estos deben saldarse dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha en que surta efectos su notificación (art. 39-C, tercer párrafo, LSS).
De no pagarse o de no impugnarse en el tiempo y la forma señalados por la legislación, se considera que el crédito queda firme, (esto es, que no admite recurso en contra), y por lo tanto es exigible mediante el Procedimiento Administrativo de Ejecución —PAE—.
En términos del dispositivo 298 de la LSS este cobro coactivo concluye a los cinco años de la fecha de su exigibilidad y se rige en cuanto a su consumación e interrupción por las disposiciones del CFF.
El numeral 146 del CFF determina que la prescripción comienza a computarse a partir de la fecha en que el pago pudo ser legalmente exigido; esto es, desde que existe una resolución firme, debidamente notificada, que fije un crédito fiscal a cargo del patrón.
Como se observa, el empleador sustituto, al recibir a los trabajadores, es necesario que recabe los expedientes en materia de seguridad social, en donde el IMSS determinó y notificó los créditos fiscales, y estos no han sido saldados; o bien, auditar el cumplimiento del entero por parte del patrón sustituido, para saber si caducó o no la facultad de dicho organismo para calcularlo.
AVISO DE SUSTITUCIÓN PATRONAL
Los numerales 15, fracción VIII de la LSS y 16 del RACERF, prevén que los patrones están obligados a comunicar por escrito al IMSS todo lo relativo a las modificaciones de su situación patronal ante aquel (cambio de domicilio, representante legal; fusión; escisión; sustitución patronal, etc.), dentro del plazo de cinco días hábiles, contado a partir de que ocurra el supuesto respectivo.
De ahí que lo procedente es que el empresario interesado acuda a la subdelegación correspondiente al domicilio de su registro patronal y entregue un escrito libre en donde haga constar la sustitución patronal y la aplicación del artículo 290 de la LSS, junto con la siguiente documentación en:
- original y copia:
- escrito comunicando la sustitución patronal en el que se describa el detalle de la operación de esta
- en su caso, documento notarial donde acredite el carácter del representante legal para actos de administración, dominio o poder especial en donde se especifique que puede realizar toda clase de trámites y firma de documentos ante el Seguro Social
- identificación oficial vigente del patrón o apoderado legal
- convenio ante la autoridad laboral competente que ratifique la sustitución patronal
- Tarjeta de Identificación Patronal (TIP)
- Aviso de Inscripción Patronal o de Modificación en su Registro (AFIL 01), y
- Aviso de Modificación de las empresas para el Seguro de Riesgos de Trabajo (AM-SRT)
- copia de:
- RFC del patrón
- Clave Única de Registro de Población (CURP) del patrón persona física o del representante legal
Es preciso señalar que dependiendo del procedimiento interno de cada subdelegación, el IMSS puede proporcionar un nuevo número de registro patronal al patrón sustituto y como resultado de ello transfiera a dicho registro a todos los asegurados (o que los movimientos afiliatorios de baja y alta los realicen los patrones sustituido y sustituto) o bien, conserve el mismo y no se haga ningún movimiento afiliatorio.
Realizar esta gestión es básico para el empresario sustituto, pues al dar el aviso correspondiente nace la obligación solidaria por parte del patrón sustituido desde la entrega del comunicado hasta por el término de seis meses. De no hacerlo, el empleador sustituto es quien sería responsable de todas las deudas adquiridas por el anterior dueño de la negociación (art. 290, segundo párrafo, LSS).
Además, el IMSS mediante un dictamen emitido en términos del artículo 251, fracción XIX de la LSS, podrá, fundada y motivadamente, determinar quién o quiénes son responsables solidarios, sin que esta facultad esté condicionada a que se ejerza una vez presentado el aviso, sino que tal sustitución patronal puede incluso derivar de las propias investigaciones que practique la autoridad.
Lo anterior, conforme a la tesis de rubro: ARTÍCULO 251, FRACCIÓN XIX, DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL. LAS FACULTADES DE COMPROBACIÓN DEL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL PARA ESTABLECER LA SUSTITUCIÓN PATRONAL Y SU DICTAMEN, NO ESTÁN CONDICIONADAS AL AVISO DADO POR EL PATRÓN SUSTITUTO O SUSTITUIDO A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 290, NI ESTE NORMA UNA FACULTAD REGLADA SUJETA A CONDICIÓN, EN RELACIÓN CON AQUEL ORDINAL, ubicable en la Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, Séptima Época, Año III, Núm. 28, p. 276, VII-TASA-III-49, Tesis aislada, de noviembre de 2013.
Infonavit
A diferencia de la LSS, la Ley del Infonavit es omisa en señalar qué es y cuándo se da la sustitución patronal, lo que genera incertidumbre a los empresarios para saber cuándo nace y cómo se cumple la obligación de informar a dicho Instituto sobre el cambio de patrón.
En estricto sentido, sin la referencia clara de cuándo se da la sustitución patronal, no cabría la posibilidad de que la compañía fuese sancionada por no comunicarla, pues no está regulada en la ley.
Ello bajo el principio del derecho de nulla poena sine lege (no hay pena sin ley); si bien este principio aplica en materia penal, este es procedente para los ordenamientos administrativos, al existir sanciones por infracciones cometidas por los particulares.
Asimismo, según al artículo 5o. del CFF, las disposiciones fiscales que establezcan cargas a los particulares y las que señalan excepciones a las mismas, así como las que fijan las infracciones y sanciones, son de aplicación estricta, partiendo de la interpretación literal de la norma y su uso debe ser solo a las hipótesis que coincidan con lo indicado en ella, sin que pueda haber empleo a casos similares y sin que los supuestos puedan ampliarse o restringirse.
No obstante, si se parte de la obligación de que toda empresa debe proporcionar habitaciones cómodas e higiénicas a sus colaboradores, para lo cual tienen que aportar al Fondo Nacional de la Vivienda el 5 % sobre los salarios de los trabajadores a su servicio, administrado por el Infonavit y que la sustitución patronal tiene como propósito que los derechos laborales de los colaboradores continúen intactos, tendría que atenderse a lo señalado en la LFT y los criterios emitidos por los tribunales (art. 136, LFT).
El numeral 41 de la LFT, indica que para que surta efectos la sustitución patronal deberán transmitirse los bienes objeto de la empresa o establecimiento al patrón sustituto.
- SUSTITUCIÓN PATRONAL. CUÁNDO OPERA, localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo V, p. 786, Materia Laboral, Tesis III.T.19 L, Tesis Aislada, Registro 198,603, de junio de 1997, concluye que hay sustitución de patrón, no solo cuando el que lo ha sido traspasa directa o indirectamente, mediata o inmediatamente su negocio a un tercero, sino que se requiere, como elemento esencial, la continuación de la empresa sin paralización de labores, y teniendo como fin la misma productividad y giro; de lo contrario, de existir previamente paralización de labores con motivo de haberse declarado rotas las relaciones de trabajo, como puede suceder después del estallamiento de un movimiento de huelga, en que los bienes de la empresa que se dice sustituida pasan mediante un remate a otra empresa, es claro que no se presenta la sustitución patronal contemplada legalmente
- SUSTITUCIÓN PATRONAL, CUANDO SE DA LA, la cual se publicó en el Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo VIII, p. 115, Materia Laboral, Tesis I.7o.T. J/11, Jurisprudencia, Registro 222,205, de julio de 1991, señala que la figura jurídica de la sustitución patronal a que alude el artículo 41 de la LFT, surge cuando una persona adquiere la totalidad o casi la totalidad de los elementos funcionales propios de la substituida, como unidad económico-jurídica, continuando ininterrumpidamente con la actividad que desarrollaba esta
- SUSTITUCIÓN PATRONAL. CASO EN QUE SE CONFIGURA, divulgada en el Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo VII, p. 444, Materia Laboral, Tesis Aislada, Registro 222,733, de junio de 1991, determina que dicha figura opera cuando se transmite total, o parcialmente la entidad jurídica económica que dio origen a la relación laboral y si se continúa explotando el trabajo que se realizaba para el patrón original, y
- SUSTITUCIÓN PATRONAL. SI LA DEMANDADA SUSTITUTA NIEGA TENER TAL CARÁCTER, A ELLA LE CORRESPONDE LA CARGA DE LA PRUEBA, difundida en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVII, p. 261, Materia Laboral, Tesis 2a./J. 28/2008, Jurisprudencia, Registro 170,002, de marzo de 2008, precisa que tal figura jurídica se da cuando participan únicamente la parte patronal sustituta y la patronal sustituida; es decir, se efectúa solamente entre el transmisor y el adquirente de la unidad económico-jurídica, sin que los trabajadores tengan participación alguna en su realización
De ahí que para efectos de la sustitución patronal ante el Infonavit, esta se considere cuando exista trasmisión de bienes objeto de la empresa o establecimiento al nuevo empleador.
Dicho elemento es coincidente con lo establecido en el artículo 290, fracción I de la LSS, al señalar que la sustitución se da cuando existe la trasmisión por cualquier título, de los bienes esenciales afectos a la explotación, con ánimo de continuarla, pero no así con el segundo supuesto referente a cuando los socios o accionistas del sustituido sean, mayoritariamente, los mismos de la empresa sustituta y se trate del mismo giro mercantil; por lo que en nuestra opinión, bajo el segundo supuesto no podrá dictaminarse sustitución patronal, porque ello solo es para efectos frente al IMSS.
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA
De acuerdo con el numeral 29, último párrafo recientemente modificado de la Ley del Infonavit, en caso de sustitución patronal, el empresario sustituido será solidariamente responsable con el nuevo de las obligaciones derivadas de esa ley, nacidas antes de la fecha de la sustitución, hasta por el término de tres meses (antes dos años), concluido el cual todas las responsabilidades serán atribuibles al nuevo patrón.
Las obligaciones de efectuar las aportaciones y enterar los descuentos tienen el carácter de fiscal (art. 30, primer párrafo, Ley del Infonavit).
Asimismo, el Instituto tiene la facultad de ordenar y practicar investigaciones para emitir el dictamen sobre la configuración de la sustitución patronal y con ello definir si existe responsabilidad solidaria entre el anterior y el nuevo patrón (art. 30, Ley del Infonavit).
Caducidad y prescripción
El Infonavit, en su carácter de organismo fiscal autónomo, está facultado para comprobar el cumplimiento de la obligación patronal de pagar las aportaciones de vivienda y de efectuar las retenciones al salario de los trabajadores por concepto de amortización, así como para exigir el pago de los mismos en términos del CFF.
Esa potestad está limitada por el término de cinco años (caducidad); y solo una vez notificados, los créditos se extinguen al transcurrir el mismo lapso no (prescripción).
Hace algunos años existían diversos criterios contenidos en sentencia, por los cuales se establecía que las facultades del Instituto caducan en cinco años, solo para el tema de las aportaciones y no así de los descuentos por amortizaciones de créditos, argumentando que la ley no lo establecía en forma expresa; además de que el patrón en este caso, solo era deudor solidario de sus empleados por los préstamos hipotecarios otorgados a estos por el Infonavit.
Sin embargo, tomando en cuenta lo establecido en el numeral 30, fracción I segundo párrafo de la Ley del Infonavit, que contempla que las facultades de esta entidad pública para comprobar el cumplimiento de las disposiciones de la ley, así como para determinar las aportaciones omitidas y sus accesorios, se extinguen en el término de cinco años no sujeto a interrupción, contado a partir de la fecha en que el propio Instituto tenga conocimiento del hecho generador de la obligación, se concluye que la caducidad de cinco años opera para determinar, por una parte, el cumplimiento de las disposiciones de la ley, y por otra, las aportaciones omitidas y sus accesorios.
Consecuentemente, si la Ley del Infonavit señala el deber patronal-fiscal de retener y entregar a dicho organismo las amortizaciones efectuadas a sus trabajadores, este cuenta con cinco años para ejercer sus facultades de comprobación y calcular los importes omitidos por este concepto.
Lo anterior, fue finalmente confirmado en la jurisprudencia de nombre: INFONAVIT. LA CADUCIDAD DE SUS FACULTADES A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 30, FRACCIÓN I, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA LEY RELATIVA, OPERA PARA REALIZAR DESCUENTOS AL SALARIO DE LOS TRABAJADORES DERIVADOS DE LOS PRÉSTAMOS QUE AQUÉL OTORGA, visible en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Tomo 2, Libro XVI, p. 1072, Materia Laboral, Jurisprudencia, 2a./J. 162/2012, Registro 2’002,540, de enero de 2013.
Conclusión
La sustitución patronal ha sido una de las figuras más controversiales en los ámbitos laboral y de seguridad social; sin embargo, deben advertirse ciertos elementos esenciales de la misma:
- cambio de un empleador por otro. Usualmente se origina por modificaciones en la estructura de la empresa, ya sea a través de una venta, fusión, escisión, etc.; la sustitución patronal es un acuerdo bilateral celebrado entre el antiguo y el nuevo empleador, que no requiere la aprobación de los trabajadores, pero deben respetarse los derechos y garantías de los mismos y hacer de su conocimiento dicha sustitución
- continuidad en los servicios por parte del trabajador. El nuevo empleador debe preservar los contratos laborales en los mismos términos que el expatrón, mientras estén vigentes. Si el nuevo empleador quiere modificar las condiciones laborales, deberá acordarlo con los empleados sin menoscabar sus derechos, esto porque la sustitución no es justa causa para terminar la relación laboral, y
- seguir con la actividad de la empresa, establecimiento o negocio. Como se indicó, la esencia de la sustitución patronal es continuar con las actividades empresariales sin la paralización de labores
Finalmente, quienes deseen llevar a cabo esta figura jurídica, deben advertir que el patrón sustituto adquiere la obligación de pagar los débitos que hubiese dejado pendientes el empleador sustituido (quedando este último como responsable solidario del primero y no como deudor) durante un término de tres y seis meses. Por lo que es importante conocer el pasivo frente al IMSS e Infonavit y los documentos que prueben el cumplimiento de sus deberes y en su caso, conocer de esa manera los términos que tienen dichos organismos fiscales para requerir las omisiones correspondientes.
