El salario base de cotización (SBC) sirve para determinar y calcular las cuotas obrero-patronales de los cinco seguros que componen al Régimen Obligatorio del Seguro Social y la cuantía de las prestaciones en dinero a que tienen derecho los asegurados y sus beneficiarios, como son los subsidios y las pensiones.
Según el numeral 27, primer párrafo de la LSS el SBC se integra con los pagos hechos en efectivo por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, alimentación, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquiera otra cantidad que se entregue al asegurado por su trabajo, a excepción de las hipótesis previstas en las fracciones de dicho precepto.
Dentro de estas exclusiones se ubican la alimentación y la habitación, mismas que no forman parte de la base salarial cuando se entreguen en forma onerosa a los trabajadores; es decir, el colaborador pague por cada una de ellas, como mínimo, el 20 % del valor de la UMA, esto es 17.92 pesos (art. 27, fracc. V, LSS).
Lo anterior ha generado debate entre los empresarios, el IMSS, los especialistas en la materia y el poder judicial, pues para los particulares, la LSS no especifica que dichas prestaciones sean en especie, por lo que pueden otorgarse también en dinero; para el Instituto, no pueden darse en numerario, pues no se podría acreditar que realmente la cuantía se destinó a los alimentos o vivienda y sobre todo para evitar la simulación de salario mediante prestaciones de previsión social, tendientes a vulnerar el derecho a la seguridad social y evadir el pago de las cuotas obrero-patronales.
En ese sentido, el Seguro Social, emitió el criterio normativo 02/2014, en el cual estableció que las prestaciones etiquetadas como alimentación o habitación únicamente podrán excluirse del SBC si:
- se otorgaron de forma onerosa, cobrando por lo menos el 20 % del valor de la UMA a los asegurados
- no se entreguen en dinero ni mediante depósitos a la cuenta de los trabajadores, y
- se demuestre que los recursos erogados fueron efectivamente utilizados para los fines de alimentación o habitación
Recientemente, el Pleno del Vigésimo Tercer Circuito, determinó que la alimentación y habitación tienen que ser otorgadas en especie, toda vez que de una interpretación del numeral 27, fracción V de la LSS, se desprende que estas prestaciones dada su naturaleza son una “cosa” porque el subordinado debe pagar por cada una de ellas.
La autoridad jurisdiccional indica que debe destacarse la palabra “pagar”, porque este concepto significa “dar a una persona una cantidad de dinero u otra cosa que se le debe, ya sea a cambio de una cosa, o por un servicio o un trabajo que ha realizado”, definición que obtiene de Oxford Languages and Google.
En ese sentido, según el Pleno, esa remuneración necesariamente es por recibir una cosa, en concreto, los alimentos y la habitación, lo que entonces excluye la noción de admitir un pago por una cantidad que se recibe en efectivo.
Empero, el término pago se puede obtener del precepto 2062 del Código Civil Federal —CCF—, el cual indica que es la entrega de la cosa o cantidad debida, o la prestación del servicio que se hubiere prometido. En el Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se precisa prevé que una cosa es un bien.
El numeral 474 del CCF, señala que pueden ser objeto de apropiación todas las cosas que no estén excluidas del comercio; es decir, como el dinero no está excluido del comercio, por lo tanto es un bien.
Además, lo que se estaría pactando en la política de previsión social, contrato individual o colectivo de trabajo es la entrega de una prestación a cambio de dinero; por lo que no debe entenderse que es dinero a cambio de dinero.
Una obligación es el vínculo jurídico entre un acreedor y un deudor, en el que el primero tiene la potestad de exigir del segundo un dar, un hacer o no hacer.
En el caso que se comenta, el patrón se obliga a otorgar la prestación de alimentación o habitación (en ningún momento se pacta dar dinero a cambio de dinero, y si fuera el caso, esa situación no está prohibida por la legislación), a cambio del 20 % del valor de la UMA; es decir, para que el trabajador se beneficie de esas prerrogativas, tiene que pagar, situación válidamente permitida (aunque se brinde en efectivo), sobre todo cuando así se ha convenido, lo cual en términos de los dispositivos 31 de la LFT y 1792 del CCF las partes se obligan a lo expresamente pactado y a las consecuencias que sean conformes a las normas de trabajo, a la buena fe y a la equidad.
Encima, el poder judicial debió atender el principio de la realidad social, el cual fue incluido en la reforma laboral publicada en el DOF el 1o. de mayo de 2019 en el dispositivo 685, segundo párrafo de la LFT, pues en la actualidad es común que los patrones otorguen la prestación para alimentos de las siguientes formas:
- vales de restaurante, a través de una tarjeta, lo cual no significa que se trate de dinero, pues a pesar de que esta tenga un valor nominal, no es una operación monetaria, porque solo es un importe de referencia, que permite realizar transacciones en los establecimientos afiliados para la adquisición de los productos que necesite el asegurado
- servicio de comedor, la empresa contrata un proveedor de alimentos, para que dentro del establecimiento laboral este elabore diversos menús y el subordinado los consuma ya sea pagando un valor por ellos o gratuitamente, o
- efectivo, mediante depósitos bancarios o transferencias a la nómina del colaborador, para que este pueda adquirir los alimentos en el mercado, verdulería, pollería, carnicería o frutería, y puedan llevar su comida al trabajo, y no estar consumiendo en restaurantes, para economizar y tener un estricto control de calidad en sus alimentos. Además, no en todos los locales comerciales, como fondas, reciben los vales
Como se observa, la autoridad debe valorar diversas cuestiones. Por ejemplo, que los subordinados siempre van a buscar el bien económico para ellos y su familia, que no todos viven cerca de un “super”, los productos que se venden en este no tienen la misma frescura o son más caros a comparación de un mercado; el comprar sus propios alimentos y cocinarlos, puede representar una ventaja monetaria y de salud, frente a ir a consumir a un negocio.
Cabe señalar que derivado de la pandemia, las relaciones de trabajo se reestructuraron, por lo que ciertos empleados están laborando desde su casa y ahí preparan sus alimentos con el fin de evitar salir a consumirlos y contagiarse; de ahí otorgarles una prestación a través de vales de restaurante, no les ayudaría a mejorar su calidad de vida, y a no afectar su bolsillo, por lo que perdería su finalidad la prestación de alimentos.
Es entendible la preocupación del juzgador y del propio IMSS, en el cual se confieran prestaciones en dinero que no integren al SBC con el fin de disfrazar el salario, y con ello se afecten las finanzas de dicho organismo y los derechos de los asegurados. Por tal razón, si el empleador puede demostrar que no se trata de simulación de prestaciones, puede otorgar los alimentos en efectivo.
En otro orden de ideas, la autoridad señaló que al admitir el pago de la prestación de habitación en efectivo, no existiría distinción entre “habitación” y “ayuda de renta o habitación”, tal y como lo refirió la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia de rubro: CUOTAS OBRERO-PATRONALES. LA PRESTACIÓN CONSISTENTE EN AYUDA DE RENTA NO ES EQUIPARABLE A LAS APORTACIONES AL INSTITUTO DEL FONDO NACIONAL DE LA VIVIENDA PARA EFECTOS DE INTEGRACIÓN DEL SALARIO BASE DE COTIZACIÓN, localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo II, p. 244, Materia administrativa, 2a./J. 51/95, Jurisprudencia, Registro 200,721, de septiembre de 1995, en donde se determinó que la ayuda de renta, sí integra el SBC.
Pero el juzgador no advirtió que esta tesis no aplica en este caso, pues lo que en su momento se resolvió fue que la ayuda de renta era ajena a la obligación patronal de proporcionar a sus subordinados habitaciones cómodas e higiénicas; a través de las contribuciones al Infonavit del 5 % sobre los salarios base de aportación —SBA— de estos, cuyo objeto consiste en crear sistemas de crédito barato para que los derechohabientes adquieran en propiedad habitación cómoda e higiénica, para la construcción, reparación o mejoras de sus casas; en cambio, la ayuda de renta es de origen convencional, tiene como propósito fortalecer el sueldo del colaborador para sufragar los gastos derivados de la renta de una morada; por tanto, son inequiparables entre sí (arts. 123, apartado A, fracc. XII, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 136, LFT; y 29 fracc. II, Ley del Infonavit).
Si bien, es más “fácil” otorgar la prerrogativa de habitación en especie, sigue siendo un problema administrativo por las implicaciones que conlleva proporcionarla; sin embargo, tal como sucede con la alimentación, es factible que se proporcione en efectivo mediante transferencia bancaria al asegurado y cuidando que aquel proporcione un comprobante del uso de esta gracia al presentar su contrato de arrendamiento y recibo del pago de la renta.
Permitiendo al subordinado elegir el lugar que más le acomode según sus necesidades familiares, personales o laborales.
Por otra parte, el legislador indica que el artículo 32 de la LSS, se refiere a la alimentación y a la habitación como prestaciones otorgadas en especie al asegurado, lo cual es inexacto pues textualmente el citado numeral dice:
“si además del salario en dinero el trabajador recibe del patrón, sin costo para aquel, habitación o alimentación, se estimará aumentado su salario en un 25 % y si recibe ambas prestaciones se incrementará en un 50 %.
Cuando la alimentación no cubra los tres alimentos, sino uno o dos de éstos, por cada uno de ellos se adicionará el salario en un 8.33 %.”
Como se observa, en ningún momento se dice que deba ser en especie, pues no siempre el patrón cuenta con un comedor; contrato con algún restaurante o fonda o entrega vales canjeables en algún local comercial de comida cercano a las oficinas.
Además, el Pleno mencionó que el pago de estas prerrogativas es del 20 % del valor del salario mínimo general de la CDMX, lo que no es del todo correcto, pues en términos del acuerdo ACDO.SA2.HCT.250117/26.P.DJ (Acuerdo 26/2017) del 25 de enero de 2017 del Consejo Técnico del IMSS, se instruyó a las Direcciones de Administración, de Incorporación y Recaudación, de Innovación y Desarrollo Tecnológico, y de Prestaciones Económicas y Sociales del Seguro Social, para que adecuaran los sistemas informáticos institucionales; los procedimientos técnico operativos y los formatos necesarios para la adopción de la UMA. Por ende, el pago debe ser sobre esta referencia y no el salario mínimo.
Ante el criterio jurisdiccional podemos citar al doctor Ángel Guillermo Ruíz Moreno que señala en su obra “Nuevo derecho de la Seguridad Social”, que “es posible afirmar que cada quien, según su propia ideología e intereses particulares, interpreta a su modo o conveniencia las disposiciones legales contenidas en el artículo 27 de la LSS”.
No obstante, la interpretación de una norma jurídica solo debería realizarse cuando aquella no es clara, se contradice o existen vacíos.
Por su parte, el numeral 9o., primer párrafo de la LSS prevé que las disposiciones fiscales de dicha normativa que establecen cargas a los particulares y las que señalan excepciones a las mismas, así como las que fijan las infracciones y sanciones, son de aplicación estricta.
Lo anterior no implica que esté prohibido acudir a los diversos métodos de interpretación reconocidos por la ciencia jurídica, el órgano jurisdiccional debió considerar que el articulo 27, fracción V de la LSS al no hacer distinción en la entrega de esta prestación, permite al empresario otorgarla en dinero u especie según lo que más favorezca al derechohabiente y no hacer una interpretación de este.
Por tanto, es aplicable el principio general del derecho “donde la ley no distingue, el juzgador tampoco lo puede hacer”, de ahí que no exista ningún impedimento legal para que el empleador suministre la prestación de alimentos o habitación en efectivo, porque las únicas exigencias para que se actualice la excluyente correspondiente, es ser onerosa; esto es, que se pague 20 % del valor de la UMA y que obre en los registros de la contabilidad.
El Pleno debió atender el principio de la realidad social, considerando que en beneficio del trabajador, la prestación se confiera en dinero, para que este pueda adquirir productos libremente, atendiendo sus necesidades geográficas, de salud y económicas, y no esté ceñido a ciertos lugares comerciales.
Por lo expuesto, es desafortunado que el Pleno del Vigésimo Tercer Circuito emitiera el criterio:
PRESTACIONES DE ALIMENTACIÓN Y HABITACIÓN. SE EXCLUYEN DEL SALARIO BASE DE COTIZACIÓN, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 27, FRACCIÓN V, DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL, SÓLO CUANDO SE OTORGAN EN ESPECIE A LOS TRABAJADORES. De la interpretación del artículo 27, fracción V, de la Ley del Seguro Social se desprende, en lo conducente, que la alimentación y la habitación, dada su naturaleza, son prestaciones que deben otorgarse en especie, para efectos de que puedan ser excluidas del salario base de cotización para el pago de las cuotas de seguridad social, pues la propia disposición prevé que la alimentación y la habitación son onerosas cuando el trabajador «pague» por cada una de ellas, como mínimo, el veinte por ciento del salario mínimo general diario que rija en la Ciudad de México, por lo que debe entenderse que ese pago es por recibir una cosa, lo que excluye la noción de admitir un pago por una cantidad que se recibe en efectivo, aunado a que el diverso artículo 32 de la ley en cita, se refiere a la alimentación y a la habitación como prestaciones otorgadas en especie al trabajador; además, admitir que el pago de las prestaciones de alimentos y habitación puede ser en efectivo, para efectos de excluirlas del salario base de cotización, nos conduce a determinar que no existiría distinción entre habitación y «ayuda de renta o habitación», pese a que tratándose de la ayuda de renta, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia 2a./J. 51/95, del rubro: «CUOTAS OBRERO-PATRONALES. LA PRESTACIÓN CONSISTENTE EN AYUDA DE RENTA NO ES EQUIPARABLE A LAS APORTACIONES AL INSTITUTO DEL FONDO NACIONAL DE LA VIVIENDA PARA EFECTOS DE INTEGRACIÓN DEL SALARIO BASE DE COTIZACIÓN», determinó que sí integra el salario base de cotización; de ahí que la alimentación y la habitación a que se refiere la fracción V del artículo 27 de la Ley del Seguro Social, se excluyen del salario base de cotización, solo cuando se otorgan en especie al trabajador.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Materias administrativa y laboral, PC.XXIII. J/1 A (10a.), Jurisprudencia, Registro 2´023,410, de 6 de agosto de 2021.
