Efectos de la baja oficiosa del trabajador

Cuando el IMSS aplica sus facultades para dar de baja a un afiliado del Régimen Obligatorio del Seguro Social (ROSS) o cancelar el registro patronal del empleador, por considerar que no existe una relación laboral; los afecta porque conculca diversos derechos humanos como la salud y la seguridad social.

Todo individuo tiene derecho a la protección de la salud, lo cual implica que el Estado le garantice el acceso a una atención médica o quirúrgica, fármacos, cuidados especiales, entre otros, con el fin de que disfruten de un buen estado físico o mental; ello se sustenta en los artículos 4o., cuarto párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Si bien la salud es un derecho fundamental y todos los ciudadanos gozan de este, no siempre lo hacen de la misma forma. Por ejemplo, los trabajadores lo reciben del Seguro Social, pues es una prerrogativa prevista en el numeral 123, apartado A, fracción XI, de la CPEUM.

Es la seguridad social la que tiene como objetivo asegurar el derecho a la salud, la asistencia médica, la protección de los medios de subsistencia, y los servicios sociales para el bienestar individual y colectivo, así como el otorgamiento de una pensión que, en su caso y previo cumplimiento de los requisitos legales, será garantizada por el Estado (art. 2o., LSS).

Como se observa, los subordinados tienen la prerrogativa a un estado físico, mental y emocional sano, lo cual es parte de un trabajo digno y decente, que deben propiciar los patrones y el Estado (art. 2o., LFT).

Por ello, a continuación se dan a conocer qué elementos definen una relación laboral, facultades del Instituto para la baja oficiosa del asegurado y el empleador, los elementos a aportar para comprobar la existencia del nexo laboral, cuáles son las particularidades a cubrir por parte del IMSS para la baja de alguno o ambos sujetos y las afectaciones que pueden derivar.

Origen del aseguramiento

El precepto 12, fracción I de la LSS, prevé que son sujetos de aseguramiento al ROSS, todas las personas que prestan un servicio personal y subordinado a una persona física o moral, a cambio de un salario.

En virtud de ello, para afiliar a un individuo al Seguro Social, deben darse simultáneamente los siguientes requisitos:

• trabajo personal, se presume la existencia del vínculo laboral y contractual, entre el empleado que presta sus servicios y quien lo recibe (patrón), infiriéndose que las labores únicamente pueden desarrollarse por la persona que fue contratada para ello (art. 21, LFT)
• subordinación, implica que existe un poder jurídico de mando por parte del empleador y un deber de obediencia del colaborador en lo referente al desarrollo del servicio pactado (art. 20, LFT), y
• pago de un salario, consta de la retribución cubierta al empleado por el trabajo realizado (art. 82, LFT)
  Lo anterior se sustenta en las tesis de rubro:
  • RÉGIMEN OBLIGATORIO DE ASEGURAMIENTO AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. LOS TRABAJADORES EVENTUALES O INTERINOS DEBEN SER INSCRITOS EN AQUEL, ubicable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVII, p. 1128, Materia Laboral, I.6o.T.378 L, Tesis aislada, Registro 169,628, de mayo de 2008
  • CONTRATO A DESTAJO. SÍ DA MOTIVO A UNA RELACIÓN LABORAL Y ESTÁ PROTEGIDO POR LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO, localizable en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo IX, p. 936, Materia Laboral, VII.2o.A.T.28 L, Tesis aislada, Registro 193,857, de junio de 1999, y
  • RELACIÓN LABORAL, CARACTERÍSTICAS DE LA, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Séptima Época, Volumen 199-204, p. 34, Materia Laboral, Tesis aislada, Registro 242,682

De esto se concluye que mientras una persona física realice directamente tareas para otra (física o moral), bajo sus órdenes y a cambio de ello reciba un salario, se está frente a un vínculo laboral, y en consecuencia, se tiene el derecho a gozar de las gracias brindadas por el ROSS (arts. 20 y 21, LFT y 12, fracc. I, LSS).

Cabe aclarar que la ausencia del contrato no priva al colaborador de los derechos derivados de las normas de trabajo y de los servicios prestados, pues se imputará al patrón la falta de esa formalidad (art. 26, LFT).

Con ello se busca evitar los abusos o la falta de atención administrativa del empresario, pues basta recordar que el derecho del trabajo es parte del derecho social, cuyo propósito es proteger a un grupo social que se encuentra en desventaja como son los subordinados.

Afiliación al ROSS

Al configurarse una relación de trabajo, el patrón adquiere distintas obligaciones de carácter fiscal en seguridad social, para que sus colaboradores gocen de las prestaciones en especie y en dinero que otorga el IMSS, como son: atención médica, subsidios, pensiones, entre otras (arts. 7o. y 11, LSS).

De no cumplirse con las cargas patronales previstas en la LSS, el Instituto puede determinar un crédito fiscal, por concepto de cuotas obrero-patronales, diferencias, actualizaciones y recargos, capitales constitutivos, e incluso multas (art. 297, LSS).

Por consiguiente, el empresario debe inscribir al ROSS al empleado dentro de un lapso no mayor a cinco días hábiles de que inicie la relación laboral o puede hacerlo el día hábil anterior a este evento; comunicando su salario base de cotización real (arts. 15, fracc. I, LSS y 45, RACERF).

Baja oficiosa

De acuerdo con los artículos 123 de la CPEUM y 4o. de la LSS, el Seguro Social tiene el mandato legal de proteger y ver por el bienestar de los trabajadores, campesinos, no asalariados y otros sectores sociales, ya que es el instrumento básico de la seguridad social, establecido como un servicio público de carácter nacional, para todos los afiliados y sus familias.

Al ser el Instituto un organismo administrador de riesgos, es el responsable de coordinar los seguros previstos por la LSS, requiriendo de una adecuada gestión de las contribuciones y los recursos financieros para proporcionar las prestaciones en especie y en dinero; y en su carácter de organismo fiscal autónomo, conducir una recaudación eficaz logrando la transparencia y el control en la información que genera.

Empero, el Instituto también como ente fiscalizador, puede dar la baja del ROSS al colaborador y cancelar el registro patronal del empresario, por la inexistencia de la relación de trabajo, esto previo análisis de la información proporcionada por el empleador en el trámite de su registro, para verificar la existencia de los supuestos y requisitos establecidos en la LSS (arts. 12, fracc. I, 17, segundo párrafo y 251 fracc. XI, LSS).

Al efecto, el Departamento de Auditoría a Patrones de la subdelegación correspondiente al registro patronal, abre un expediente de verificación de la información que tiene en sus registros, y con ello presume la inexistencia del nexo laboral y en ese caso, solicitar a la compañía documentos que desvirtúen esa situación.

Notificación

El requerimiento mencionado, debe ser desahogado por el patrón en el plazo de cinco días hábiles, para que manifieste lo que a su derecho convenga y en su caso, acredite la existencia del vínculo laboral.

La finalidad de esto es dotar al empleador de seguridad jurídica, para que advierta si la actuación de la autoridad se encuentra o no dentro de su ámbito de competencia, y conozca los hechos que la originaron, y con base en ello, esté en posibilidades de alegar lo que considere necesario y aporte las pruebas pertinentes.

Por lo tanto, el acto a notificar debe cumplir con las exigencias de los numerales 16 de la CPEUM y 38 del CFF, a saber:

• constar por escrito en documento impreso
• mencionar la autoridad emisora, el lugar y su fecha de expedición, así como el nombre de las personas a quienes va dirigido
• estar fundado y motivado; es decir, el IMSS debe indicar con precisión el precepto legal aplicable al caso en concreto, así como las razones o circunstancias de modo, tiempo y lugar que consideró para su actuación, y
• tener la firma del funcionario competente

Documentos para probar existencia de la relación laboral

Aunque el Instituto debe probar la procedencia de la baja, le requiere información al patrón, para que se defienda y alegue lo que a su derecho convenga; con ello se está garantizando el derecho constitucional de audiencia del empleador; es decir, puede defenderse previamente a un acto que menoscabe su esfera jurídica —patrimonio— (arts. 14, CPEUM y 17, segundo párrafo, LSS).

Por ende, es indispensable que el empresario cuente con las documentales que tengan relación directa con el vínculo laboral para acreditar y corroborar la procedencia del aseguramiento en el ROSS, tales como:

• contrato individual, colectivo o ley de trabajo
• avisos de movimientos afiliatorios —acuse de recibo; confirmación de movimientos; o escritos dirigidos al IMSS en donde se solicitó alguna rectificación de ingreso o baja—
• constancias sobre procesos de capacitación o adiestramiento —asistencia a los cursos, las sesiones de grupo y cualquier actividad relativa a esta carga patronal y los exámenes de evaluación de conocimientos y de aptitud o competencia laboral requeridos—
• indicio de órdenes de trabajo o cualquier documento que denote instrucciones sobre las actividades laborales —correos electrónicos, whatsapp, mensajes de texto, reuniones virtuales, memorándum, entre otros—
• incapacidades médicas del Seguro Social —certificados de incapacidad temporal para laborar; Aviso de Atención Médica Inicial y Calificación de Probable Accidente de Trabajo (ST-7); Aviso de Atención Médica Inicial y Calificación de Probable Enfermedad de Trabajo (ST-9); Dictamen de Alta por Riesgo de Trabajo (ST-2); Dictamen de Incapacidad Permanente o de Defunción por Riesgo de Trabajo (ST-3); Dictamen de probable Recaída por Riesgo de Trabajo (ST-8) y Dictamen de invalidez(ST-4)—
• declaraciones mensuales del impuesto sobre nómina (ISN) o su equivalente y declaración anual del ISR
• libros, balanzas, registros contables y documentación comprobatoria, donde conste el registro de los pagos efectuados por el servicio personal subordinado —listas de raya, nóminas, tarjetas de percepciones individuales, recibos de salario, de gratificaciones, comisiones, ISR retenido por sueldos y cuotas obrero-patronales—
• controles de asistencia o chequeo de entradas y salidas del personal (por tarjeta o reloj digital con huella)
• liquidaciones mensuales, bimestrales y complementarias del pago de las cuotas obrero-patronales y los comprobantes respectivos
• permisos o licencias con o sin goce de sueldo
• comprobantes de depósitos o transferencias de sueldo —para hacer constar la entrada y salida de recursos, correspondientes al pago de nómina—, y
• recibos o comprobantes del pago de nómina:
  • CFDI en donde consten los días laborados y el sueldo pagado, y
  • CFDI por pagos de la conclusión de la relación laboral

Estos sirven para acreditar las percepciones recibidas por el colaborador y con ello, establecer si la base salarial que sirvió para cubrir las cuotas obrero-patronales, así como las aportaciones y amortizaciones de vivienda se efectuó cabalmente. Esto se confirma con la jurisprudencia de rubro: RECIBOS DE NÓMINA CON SELLO DIGITAL Y CADENA DE CARACTERES GENERADA POR EL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SAT). SON APTOS PARA DEMOSTRAR EL MONTO Y EL PAGO DE LOS SALARIOS A LOS TRABAJADORES, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro 78, Tomo I, p. 584, Materia Laboral, 2a./J. 30/2020 (10a.), Jurisprudencia, Registro 2´022,081, de septiembre de 2020

Es importante exhibir estos documentos en el procedimiento ante el Seguro Social, porque de lo contrario, no se podrán presentar durante el juicio contencioso administrativo que se pretenda interponer como medio de defensa según la jurisprudencia de rubro: JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. EL PRINCIPIO DE LITIS ABIERTA QUE LO RIGE, NO IMPLICA PARA EL ACTOR UNA NUEVA OPORTUNIDAD DE OFRECER LAS PRUEBAS QUE, CONFORME A LA LEY, DEBIÓ EXHIBIR EN EL PROCEDIMIENTO DE ORIGEN O EN EL RECURSO ADMINISTRATIVO PROCEDENTE, ESTANDO EN POSIBILIDAD LEGAL DE HACERLO [MODIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA 2a./J. 69/2001 (*)], observable en Semanario Judicial y su Gaceta, Décima Época, Libro 22, Tomo I, p. 917, Materia Administrativa, 2a./J. 73/2013 (10a.), Jurisprudencia, Registro 2´004, 012, de julio de 2013.

Procedencia de la baja

Si el Instituto considera que el empresario no desvirtuó la improcedencia del aseguramiento del empleado, da de baja a este o al patrón e incluso a ambos (art. 17, segundo párrafo, LSS).

Para ello, el Seguro Social emite y notifica al empresario un “Oficio de baja del presunto trabajador del ROSS”, el cual también debe cumplir con los requisitos de los artículos 16 de la CPEUM y 38 del CFF.

El afectado debe analizar el oficio en comento, en cuanto a su motivación y fundamentación; es decir, que el Instituto de forma congruente y suficiente precise sus actos exponiendo argumentos idóneos para acreditar su actuación, de tal modo que le permita a aquel conocer y comprobar su omisión, así como los posibles medios para defenderse.

Lo anterior se confirma con la tesis de nombre: FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN, CONCEPTO DE, localizable en el Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo XIV, p. 450, Materia Penal, I. 4o, P.56P. Tesis aislada, Registro 209,986, de noviembre de 1994.

Parte de esa motivación, consiste en que el IMSS señale cómo corroboró la desaparición o inexistencia del supuesto de hecho que dio origen al aseguramiento, e indicar las pruebas que desvirtúen la presunción de la relación laboral o demuestre su inexistencia; esto se corrobora con el criterio: BAJA DEL RÉGIMEN OBLIGATORIO. EL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL ESTÁ FACULTADO PARA ORDENARLA SOLO CUANDO HA VERIFICADO LA DESAPARICIÓN O INEXISTENCIA DEL SUPUESTO DE HECHO QUE ORIGINÓ EL ASEGURAMIENTO, observable en la Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, Séptima Época, Año IV, núm. 40, p. 701, VII-CASA-V-50, Tesis Aislada, de noviembre de 2014.

Como se observa, la carga probatoria de la improcedencia del aseguramiento del colaborador, la tiene el IMSS y no el patrón (pues la solicitud que se le hace es para que se defienda).

No obstante, en la práctica esta entidad pública lleva a cabo su investigación requiriendo al empleador los elementos que por ley debe tener para precisar la existencia, naturaleza y cuantía de las obligaciones a su cargo establecidas en la LSS y sus reglamentos; es decir, le transfiere la carga probatoria, a pesar de que formalmente está obligado a destruir la presunción de la existencia de la relación laboral (arts. 15 y 17, segundo párrafo, LSS).

Para ejemplificar lo anterior, se reproduce el requerimiento realizado a un empresario en un oficio de “Asunto de Verificación” del área de Auditoría Patrones:

“TERCERO.- Que de conformidad con los artículos 17, segundo párrafo, y 251 primer párrafo, fracción XI de la Ley del Seguro Social y 150, primer párrafo, fracción XIX del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social, en relación con los artículos 1, segundo párrafo, 3, 9, 12 , 13, 14, 15, 15-A, 17-A, 19, 28, 29, 30 y 32 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, puede manifestar lo que a su derecho convenga en el plazo de 5 días hábiles, a partir del día siguiente a la fecha de notificación del presente, ante esta subdelegación __________, con domicilio en __________. Cabe mencionar que una vez concluido el plazo señalado sin que usted o su representante legal, hayan hecho manifestación alguna respecto a lo que su derecho convenga, aportando los elementos de prueba con los que acredite la existencia del supuesto previsto en el artículo 12, fracción I en relación con la inscripción del trabajador en el Régimen Obligatorio del Seguro Social, en términos de los artículos 251, primer párrafo, fracción XIX del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social, se procederá a darlo de baja como presunto patrón así como al presunto trabajador, y en su caso a ambos”. (énfasis añadido)

Como se observa, el Seguro Social apercibe al patrón sobre su posible baja como empleador y del colaborador, en caso de que no aporte los elementos de prueba que acrediten la existencia del vínculo laboral, situación que es incorrecta, porque dicha autoridad es la encargada de desvirtuarlo.
Esto transgrede el principio de legalidad administrativa previsto en el numeral 14 de la CPEUM, consistente en que la autoridad debe ceñirse a lo establecido en la ley en su actuación.

Afectaciones al patrón

Si el IMSS da de baja al trabajador del ROSS, a pesar de que sí presta un servicio personal y subordinado a cambio de un salario, el patrón se ve afectado, porque se está determinando la inexistencia del vínculo laboral desde la perspectiva fiscal-contributiva de seguridad social.

Pero para efectos del derecho del trabajo, sí se configura un lazo laboral, el patrón seguiría obligado a cubrir todas las prestaciones previstas en la LFT. Por ejemplo, si el subordinado sufre un accidente profesional, dependiendo la consecuencia, el empleador tendrá que cubrirle lo siguiente:

• imposibilidad temporal para trabajar: salario íntegro mientras subsista la incapacidad
• incapacidad permanente parcial: tanto por ciento que fije la tabla de valuación de incapacidades, calculado sobre el importe que debería pagarse si la incapacidad hubiese sido de carácter permanente total
• incapacidad permanente total: cantidad equivalente al importe de 1,095 días de salario (topado a dos veces el salario mínimo), o
• muerte: dos meses de salario por concepto de gastos funerarios y 5,000 días de salario (topado a dos veces el salario mínimo)

Además, se le tendría que dar al afectado: atención clínica y quirúrgica; rehabilitación; hospitalización; medicamentos; y aparatos de prótesis y ortopedia (art. 487, LFT).
Todo esto, porque como para el IMSS no hay relación laboral no tiene porque subrogarse en el Seguro de Riesgos de Trabajo (art. 53, LSS).

Asimismo, en caso de maternidad, el patrón estaría constreñido a pagar el salario completo de la subordinada cuando esta disfrute de los periodos pre y posnatales.

Derivado de esto se le está conculcando al patrón su derecho de asegurar a su empleado y ser subrogado en los casos señalados.

Igualmente, se le impediría cumplir con sus cargas de seguridad social, tales como presentar los movimientos salariales y enterar las cuotas obrero-patronales. Sí podría hacerlo materialmente, pero jurídicamente no se le reconocerían las mismas porque no es sujeto de aseguramiento el colaborador, por lo que serán pagos en demasía.

Cabe destacar que la resolución del Instituto, solo debería tener efectos ante él, pero al dar de baja en el ROSS al asegurado, en automático lo estará ante el Infonavit, por lo que en la práctica estaría evadiendo su competencia (art. 6o., Reglamento de Inscripción, Pago de Aportaciones y Entero de Descuentos al Infonavit).

Esto porque la resolución es para la baja del ROSS pero no así del Infonavit, pues este tendría que emitir su propia resolución.

Otras de las problemáticas a las que se pudiera llegar a enfrentar el patrón es:

• recibido el oficio de baja del colaborador en el ROSS y por consiguiente si opta por dejar de cubrir las cuotas obrero-patronales, pero el subordinado impugna ese acto y gana la controversia, el empresario tendría que pagar las contribuciones desde la supuesta baja; por lo tanto, le podrían cobrar las actualizaciones y recargos, y
• al decretarse la baja del asegurado, si se decide a concluir la relación de trabajo, al tratarse de un despido injustificado, se le tendría que indemnizar con tres meses de salario y finiquito de sus prestaciones como vacaciones, prima vacacional y aguinaldo, además de la prima de antigüedad, correspondiente a 12 días de salario por año laborado (proporcionales) topado a dos veces el salario mínimo vigente en el lugar de trabajo (arts. 76; 80; 87; 162, fracc. III y 486, LFT)

Todo lo anterior, porque el oficio del IMSS en donde se precisa que no existe la relación laboral, es para efectos del ROSS y no para la LFT.

En ese sentido, tampoco podría invocar el patrón una causal de terminación del vínculo de trabajo por una causa de fuerza mayor, en términos del numeral 434, fracción I de la LFT.

Defenda patronal

Si la baja del asegurado en el ROSS es incorrecta, el empresario puede interponer el recurso de inconformidad, ante el Consejo Consultivo Delegacional competente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a aquel en que surta efectos la notificación respectiva (art. 294, LSS).

Igualmente, puede tramitar un juicio contencioso administrativo (mejor conocido como de nulidad) ante el TFJA por la vía ordinaria, en un término de 30 días hábiles siguientes a aquel en que surta efectos la notificación de la resolución impugnada (arts. 295, LSS; 13, fracc. I, Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo —LFPCA—).

Esto en términos de la tesis de nombre: BAJA DE UN TRABAJADOR EN EL RÉGIMEN DEL SEGURO SOCIAL. EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA ES COMPETENTE PARA CONOCER DEL JUICIO QUE EL PATRÓN PROMUEVA EN SU CONTRA, dada a conocer en la Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, Séptima Época, Año V, Núm. 53. p. 490, VII-CASR-PA-21, Tesis aislada, de diciembre 2015.

Suspensión del acto administrativo

El artículo 32 del Reglamento del Recurso de Inconformidad del IMSS (RRI), prevé la posibilidad de solicitar la suspensión del procedimiento administrativo de ejecución (PAE) desde la interposición del recurso o durante la tramitación del mismo.

No obstante, esta suspensión no aplica para el acto que se pretende combatir, puesto que no se trata del cobro de créditos fiscales exigibles en el PAE.

Tratándose del juicio contencioso administrativo, los numerales 24, 28 y 208 de la LFPCA, prevén que iniciado el juicio, el patrón puede solicitar se decrete la suspensión del acto de ejecución del acto impugnado, así como las medidas cautelares positivas necesarias para evitar que se cause un daño irreparable, siempre y cuando no se ocasione perjuicio al interés social o se contravengan disposiciones de orden público.

Así, el empleador al promover el juicio contencioso administrativo, debe solicitar la suspensión de la baja del colaborador en el ROSS para no perjudicar el acceso a la salud ni la de sus beneficiarios.

Al respecto, la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (Prodecon) dio a conocer el criterio jurisdiccional 62/2021 recaído en la sentencia interlocutoria en el incidente de medidas cautelares de la Sala Regional de Hidalgo del TFJA, de nombre: IMSS. BAJA DEL TRABAJADOR DEL RÉGIMEN OBLIGATORIO DEL SEGURO SOCIAL. A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE LA APARIENCIA DEL BUEN DERECHO Y ANTE EL FENÓMENO DE SALUD PÚBLICA DERIVADO DEL VIRUS SARS-COV-2 (COVID-19), DEBE CONCEDERSE LA MEDIDA CAUTELAR DEFINITIVA PARA QUE AQUÉL Y SUS BENEFICIARIOS SIGAN RECIBIENDO ATENCIÓN MÉDICA, EN ARAS DE PROTEGER EL DERECHO HUMANO A LA SALUD, en este se indica que las medidas cautelares que se decreten en el juicio de nulidad tienen la finalidad de mantener la situación de hecho existente para evitar que con la ejecución del acto impugnado quede sin materia el proceso o se cause un daño irreparable al actor.

Además, a la luz del principio de la apariencia del buen derecho y ante el fenómeno de salud pública derivado del virus COVID-19, debe concederse la medida cautelar definitiva para el efecto de que el subordinado dado de baja del ROSS, así como sus beneficiarios, sigan recibiendo atención médica por parte del IMSS, pues de lo contrario se le causaría un perjuicio irreparable, siendo obligación del juzgador la protección del derecho humano a la salud.

Debe precisarse que según el criterio judicial de rubro: MEDIDAS CAUTELARES O PROVIDENCIAS PRECAUTORIAS. CONSTITUYEN INSTRUMENTOS ESENCIALES QUE SALVAGUARDAN EL DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO A LA JUSTICIA, A FIN DE QUE ÉSTA SEA PLENA Y EFECTIVA, visible en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 4, Tomo V, p. 4876, Materias Constitucional y Civil, I.11o.C.150 C (10a.); Tesis aislada, Registro 2´023,459, de agosto de 2021, para decretar la procedencia de las medidas cautelares, el juzgador debe revisar que coexistan los siguientes elementos:

• presumible derecho. Quien la solicita debe acreditar, aun presuntivamente, que tiene facultad de exigir de la otra parte algún derecho que se pretende asegurar con la medida cautelar
• peligro actual o inminente. Se advierte que en caso de no obsequiarse la medida cautelar se causará un daño irreparable o de difícil reparación
• urgencia de la medida. El derecho sustancial deducido no pueda ser protegido inmediatamente de otro modo, pues de ser así no se justificaría tomar una medida de excepción, y
• solicitud formal. La petición se realice conforme a la legislación respectiva y ante el órgano jurisdiccional competente

Procedimiento

La solicitud podrá ser formulada en la demanda o en escrito diverso presentado ante la Sala en que se encuentre radicado el juicio o en cualquier tiempo mientras no se dicte sentencia definitiva.

Se tramita por separado, bajo la responsabilidad del magistrado instructor, y este último debe:

• proveer la suspensión provisional de la ejecución, dentro de las 24 horas siguientes a la presentación de la solicitud
• requerir al IMSS un informe relativo a la suspensión definitiva, el cual se rinde en el término de 48 horas siguientes a aquel en que surta efectos la notificación del acuerdo respectivo. Vencido el lapso, con o sin el informe, el magistrado resuelve lo correspondiente, dentro de los cinco días siguientes
• modificar o revocar la resolución donde hubiese concedido o negado la suspensión definitiva, cuando ocurra un hecho superveniente que lo justifique, mientras no se dicte sentencia definitiva en el juicio, y
• ordenar la cancelación o liberación de la garantía otorgada, cuando el solicitante de la suspensión obtenga sentencia favorable firme; de lo contrario, a petición de la contraparte o de un tercero, y previo acreditamiento de que se causaron perjuicios o se sufrieron daños, la sala ordenará hacer efectiva la garantía otorgada ante la autoridad

Afectaciones del asegurado

El numeral 17, segundo párrafo de la LSS no incluye la participación del asegurado para que se le escuche, por ello ha sido tildado de inconstitucional, pues vulnera su garantía de audiencia para defenderse entorno a la afectación de sus derechos a la salud y a la seguridad social.

Sin embargo, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, emitió la siguiente jurisprudencia: SEGURO SOCIAL. EL SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 17 DE LA LEY RELATIVA, AL DAR INTERVENCIÓN ÚNICAMENTE AL PATRÓN EN EL PROCEDIMIENTO DE VERIFICACIÓN DE LOS SUPUESTOS PREVISTOS EN LA FRACCIÓN I DEL NUMERAL 12 DEL MISMO ORDENAMIENTO, NO CONTRAVIENE EL DERECHO DE AUDIENCIA DE LOS TRABAJADORES, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro 60, Tomo II, p. 914, Materia Constitucional, 2a./J. 116/2018 (10a.), Jurisprudencia, Registro 2´018,365, de noviembre de 2018, la cual señaló que no se vulnera el derecho de audiencia del subordinado, porque el patrón es el obligado a registrarse e inscribir a sus trabajadores, llevar registros de días laborados y salarios percibidos, y proporcionar los elementos necesarios para determinar la existencia, naturaleza y cuantía de los deberes.

En apariencia el colaborador no tiene su derecho de audiencia, pero lo cierto es que conforme a los artículos 17 de la CPEUM, 8o. de la Convención Americana sobre Derechos humanos y 294 de la LSS, tiene la oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas para la salvaguarda de sus prerrogativas a través del recurso de inconformidad, ante el Consejo Consultivo Delegacional con jurisdicción de acuerdo con su domicilio, dentro de los 15 días hábiles siguientes a aquel en que conozca de la baja en el ROSS (arts. 294, LSS; 2o. y 6o., Reglamento del Recurso de Inconformidad).

Esto se refuerza con el criterio aislado de nombre: SEGURO SOCIAL. LA FRACCIÓN XI DEL ARTÍCULO 251 DE LA LEY RELATIVA NO VIOLA LA GARANTÍA DE AUDIENCIA, ubicable en Semanario Judicial y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, p. 458, Materias Constitucional y Administrativa, 2a. CXLIII/2007, Tesis aislada, Registro 171,035, de octubre de 2007.

No pasa desapercibido que en los numerales 295 de la LSS y 899-A de la LFT, se prevén los conflictos individuales de seguridad social, suscitados entre los asegurados o sus beneficiarios y el IMSS; sin embargo, estos proceden cuando se reclamen prestaciones en dinero o en especie contempladas en el ROSS y que están a cargo de dicho ente público.

Por ende, el trabajador no puede solicitar la nulidad de su baja ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje o Juzgado Federal; no obstante, el Seguro Social en las resoluciones de esta naturaleza determina lo siguiente:

“…asimismo con fundamento en los artículos 294 y 295 de la Ley del Seguro Social, C. ______, en su carácter de presunto trabajador puede acudir ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje a dirimir la controversia presentada con motivo de la afectación que pudiera sufrir en sus derechos, en el plazo de un año, en términos del artículo 516 de la Ley Federal del Trabajo…”

Como se observa, para el Instituto se combate mediante el conflicto de seguridad social, a pesar de no reclamarse prestaciones en dinero o en especie, lo cual puede provocar que al presentarse la demanda, la autoridad jurisdiccional resuelva que no es procedente porque no se busca una prestación; es decir, que se le indique al colaborador que para que proceda la nulidad del acto (baja en el ROSS) y se reconozca su derecho a ser inscrito, se tendría que reclamar también una prestación como la atención médica.

En este caso, como argumento para contravenir esa posible determinación de la autoridad laboral, puede alegarse que el Seguro Social expresamente se sometió a la competencia de la Junta o del Tribunal para resolver esa problemática.

Como técnicamente no le corresponde a la autoridad laboral dirimir esa controversia, existen dos posturas para que el subordinado se defienda, a través del:

• juicio contencioso administrativo. Al emitir el Seguro Social la resolución de baja, la realizó como un organismo público descentralizado en términos de los numerales 1o., segundo párrafo, 2o., 3o., 9o., 12, 13, 14, 15, 15-A, 17, 19, 20, 28, 29, 30, 35, fracción I, 36, 38, y 39 de la LFPA.
  Cabe precisar que si bien el precepto 1o. de la LFPA señala que ese ordenamiento no es aplicable en materia fiscal, también precisa que se excluye únicamente cuando se trata de las contribuciones y los accesorios que deriven directamente de aquellas.
  Además, debe entenderse que el acto emitido por el Seguro Social al repercutir al empleado, no se da en una relación de carácter fiscal, sino como un ente de la administración pública descentralizado a cargo de la seguridad social frente al derechohabiente.
  Existe un precedente jurisdiccional en el que se resolvió que la resolución recaída al recurso de inconformidad interpuesto en contra de la determinación de la queja administrativa en la que se solicitó el reembolso de gastos médicos extrainstitucionales, es procedente el juicio contencioso administrativo en el TFJA, ya que:
  • el recurso de inconformidad tiene las características propias de los de naturaleza administrativa, en la medida en que el reglamento respectivo contempla un trámite, precisando las disposiciones aplicables, el órgano ante el cual interponerlo, el plazo para ello, las pruebas a ofrecerse y la oportunidad de su desahogo, las garantías a observar en la resolución y la posibilidad de ejecutarla
  • la sentencia la emite una autoridad administrativa, en este caso, el Consejo Consultivo Delegacional del IMSS, por ser un organismo público descentralizado (art. 45, Ley Orgánica de la Administración Pública Federal)
  • la resolución del recurso de inconformidad define lo resuelto en la instancia de la queja administrativa prevista en el artículo 296 de la LSS, y constituye una resolución definitiva
  • el Seguro Social al ser un organismo público descentralizado está sujeto a dicho ordenamiento y, por tanto, debe aplicar, supletoriamente, sus disposiciones en lo no previsto en la LSS y en el RRI, con respecto al trámite y resolución de la queja administrativa y del propio recurso de inconformidad (arts. 1o., 2o. y 15-A de la LFPA), y
• aunque la LSS y el RRI no dispongan expresamente la supletoriedad de la LFPA, no significa que la resolución del recurso de inconformidad no se emita en los términos de dicho ordenamiento; por el contrario, por mandato legal debe entenderse que también se pronuncia en sus términos, en cuanto a lo no previsto en las normas generales especiales.Esto se confirma con el criterio: JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. PROCEDE CONTRA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE INCONFORMIDAD INTERPUESTO EN CONTRA DE LA DETERMINACIÓN DE LA INSTANCIA DE QUEJA ADMINISTRATIVA, EN LA QUE SE RECLAMÓ EL REEMBOLSO DE GASTOS MÉDICOS EXTRAINSTITUCIONALES, EN TÉRMINOS DE LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 14, FRACCIÓN XI, DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA ABROGADA Y 3, FRACCIÓN XII, DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA, visible en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 79, Tomo I, p. 704, Materia Administrativa, 2a./J. 38/2020 (10a.), Jurisprudencia, Registro 2´022,204, de octubre de 2020

La consecuencia de esto es que el TFJA es competente de conocer las determinaciones dictadas por las autoridades administrativas que pongan fin a un procedimiento de esta naturaleza, a una instancia o resuelvan un expediente, en los términos de la LFPA (art. 3o., fracc. XII, Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa), o

• juicio de amparo indirecto. Ante la negativa del servicio médico o el que no se le proporcionen los medicamentos necesarios al trabajador para atender un padecimiento, conllevaría a una vulneración de su derecho humano a la salud y a la seguridad social, pues podría llegar a necesitar urgentemente la atención médica, la cual, de no prestarse oportunamente, le pueden causar un dolor físico o un estado patológico, provocando consecuencias irreversibles en su salud o la pérdida de su vida (arts. 107, fracción V y 125 de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la CPEUM —LA—).
  Esto, acorde con los criterios:
  • OMISIONES INHERENTES A CUESTIONES DE INTERNAMIENTO RELACIONADAS CON LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO O ASISTENCIA MÉDICA. A EFECTO DE QUE EL JUEZ DE DISTRITO ESTÉ EN CONDICIONES DE DECIDIR SI ADMITE O DESECHA LA DEMANDA DE AMPARO, DEBE REALIZAR UN JUICIO VALORATIVO DE LAS MANIFESTACIONES VERTIDAS POR EL QUEJOSO, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Materia Común, Tesis XI.P.40 P (10a.), Tesis Aislada, Registro 2´021,954, de 14 de agosto de 2020
  • DERECHO HUMANO A LA SALUD. LA ASISTENCIA MÉDICA Y EL TRATAMIENTO A LOS PACIENTES USUARIOS DE ALGUNA INSTITUCIÓN QUE INTEGRE EL SISTEMA NACIONAL DE SALUD, DEBEN GARANTIZARSE DE FORMA OPORTUNA, PERMANENTE Y CONSTANTE, localizable en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 84, Tomo II, p. 1225, Materia Constitucional, 1a. XIII/2021 (10a.), Tesis aislada, Registro 2´022,890, de marzo de 2021, y
  • DERECHO HUMANO A LA SALUD. CRITERIOS QUE DEBEN VALORARSE PARA SU EFECTIVA GARANTÍA (OBJETIVO, SUBJETIVO, TEMPORAL E INSTITUCIONAL), ubicable en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 84, Tomo II, p. 1222, Materia Constitucional, 1a. XIV/2021 (10a.), Tesis aislada, Registro 2´022,888, de marzo de 2021

Otro argumento para considerar que es procedente el amparo indirecto es que con la baja del colaborador al ROSS, se le está transgrediendo su derecho a la seguridad social, pues no puede acceder a las prestaciones de dicho régimen, y que la resolución emitida por el IMSS deviene de un procedimiento administrativo seguido en forma de juicio, y puede conllevar a daños de imposible reparación (art. 107, fracc. III, LA).

Al no existir jurídicamente la defensa del subordinado ante una autoridad jurisdiccional, y que en el recurso de inconformidad no tiene la posibilidad de solicitar la suspensión del acto (baja), porque solo procede para el PAE, su derecho a la seguridad social corre peligro.

Por lo que ese medio de defensa no resulta eficaz para salvaguardar los derechos del subordinado, de ahí que pueda promover de inmediato el juicio de amparo indirecto, sin necesidad de agotar el recurso de inconformidad. Ello porque el recurso de inconformidad no impide la consumación irreparable en los derechos del afectado.

Por ende, con el juicio de amparo indirecto se colmarían los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva y a contar con un recurso judicial sencillo y rápido, previstos en el los dispositivos 17, segundo párrafo, de la CPEUM y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

En nuestra opinión, si el asegurado tiene un padecimiento por lo cual necesita los servicios de salud del Seguro Social, o bien la trabajadora está embarazada o la esposa del colaborador lo está, es necesario una protección inmediata, lo cual se logra a través del juicio de amparo indirecto.

Discriminación en la baja del trabajador

En la práctica el procedimiento previsto en el artículo 17, segundo párrafo de la LSS, lo lleva a cabo el Instituto cuando detecta una posible defraudación al ROSS.

Un caso en particular, es cuando un empleado está próximo a pensionarse, por lo que sospecha que se dio de alta en el IMSS como trabajador para recuperar sus semanas de cotización en términos del numeral 151 de la LSS.

Esto se puede observar en la sentencia de Amparo directo número 602/2013 del Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito, en específico en el considerando quinto, apartado dos:

“…El dos de noviembre de dos mil once el Jefe de Departamento de Afiliación y Vigencia de la Subdelegación Tehuacán, Delegación Estatal en Puebla del Instituto Mexicano del Seguro Social, se dirigió al Departamento de Auditores Patrones, indicando respecto del asegurado **********, indico: “Motivo: Verificación de la relación laboral patrón-trabajador, se presume aseguramiento para recuperar semanas, ingreso al trabajo el día 16/11/2010 a la edad de 69 años, después de haber dejado de laborar desde antes de 1982. (Mov. anteriores a ese año no se reflejan).” (foja 20 del anexo)…”

Ahora bien, de la lectura de esta sentencia se advierte que:

• la Jefa de la Oficina para Cobros de la Subdelegación del IMSS, solicitó al patrón diversa documentación, entre ellos: contrato de trabajo, expediente personal, declaración anual del ISR, declaraciones mensuales del ISN, registros contables y documentación del registro de los pagos realizados al trabajador, recibos de sueldo, etc. Ante ello el empleador presentó la documentación requerida
• mediante un oficio la subdelegación del Instituto solicitó al director de la Unidad Médico Familiar (UMF) No. 9, que indicara los padecimientos del asegurado, y emitiera su opinión técnica médica en cuanto a si tiene condiciones médicas y físicas para desarrollar las actividades para las cuales fue contratado; lo anterior, al presumir que fue afiliado para recuperar semanas de cotización
• el director de esa UMF presentó informe concluyendo que el derechohabiente ya no era apto para su reingreso laboral
• la Subdelegación del Seguro Social, comunicó al empleador que se presumía simulación de una relación de trabajo, dándole el término de cinco días para que manifestara lo que a su interés conviniera
• la compañía presentó escrito de manifestaciones, indicando que la edad del empleado no significaba que no fuera apto para desarrollar las labores encomendadas, y que no existía disposición legal que indicará que una persona de cierta edad no pueda trabajar ni ser asegurado, y
• el organismo emitió un oficio determinado la baja del sujeto de aseguramiento, porque no se acreditó el nexo laboral, debido a que el colaborador tenía 68 años; no contaba con experiencia en el puesto para el cual fue contratado y sus condiciones físicas no le permitían realizar sus actividades

Esta resolución se impugnó por el empresario mediante el juicio de nulidad, pero el TFJA validó la resolución del IMSS, por lo que se promovió juicio de amparo directo.

El Tribunal Colegiado señaló que conforme al numeral 1o. de la CPEUM ninguna persona puede discriminarse, entre otros supuestos, por razón de su edad o condiciones de salud; consecuentemente, para que el IMSS tenga por asegurado a un subordinado solo puede ponderar la existencia de la relación laboral, en términos del precepto 12, fracción I de la LSS, sin que legalmente esté facultado para valorar cuestiones tales como la capacidad, experiencia, edad o salud del asegurado, a efectos de desvirtuar dicha relación y darlo de baja en el ROSS; y si a partir de tales supuestos se niega la posibilidad de laborar a una persona y de estar inscrita en dicho régimen, se le discrimina, privándola del derecho al trabajo y a la seguridad social, previsto los dispositivos 123, apartado A, fracción XXIX, de la CPEUM, 6o., punto 1 y 9o. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Emitiendo así dicha autoridad, la tesis de rubro: SEGURO SOCIAL. PARA DETERMINAR QUIÉNES SON SUJETOS DEL RÉGIMEN OBLIGATORIO, ÚNICAMENTE DEBE ATENDERSE A LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL, EN TÉRMINOS DE LA LEY RELATIVA, Y NO A OTRAS CUESTIONES QUE IMPLIQUEN DISCRIMINACIÓN, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 6, Tomo III, p. 2164, Materias Constitucional, Administrativa y Laboral, VI.1o.A.66 A (10a.), Tesis Aislada, Registro 2´006,421, de mayo de 2014.

Conclusión

El IMSS tiene que vigilar el régimen de seguridad social para que no se defraude, pues indudablemente existen afiliaciones sin que existan vínculos de trabajo, solo para obtener un beneficio como subsidio, pensión o asistencia clínica.

Sin embargo, al ejercerse esas facultades se deben respetar los derechos de los patrones y los trabajadores.

Asimismo, el Instituto debe desvirtuar plenamente la existencia de la relación laboral, no solo por indicios, sino que realmente valore todas las pruebas aportadas por el empleador.

Por otra parte, los empresarios deben reflexionar que se pueden enfrentar a este tipo de procedimiento, por lo que es necesario que cumplan con la LFT y la LSS, en cuanto a tener toda la documentación que acredite la relación laboral con sus subordinados, y poder lograr la restitución del derecho del trabajador; además, ello les permitirá demostrar el acatamiento de sus deberes ante la STPS, el Seguro Social y el Infonavit y así evitar multas.