Orden de pago de créditos del IMSS en concurso mercantil

Recientemente el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, al conocer los juicios de amparo directo 933/2019, 172/2020, 200/2020 y 224/2020, resolvió que en caso de un concurso mercantil, los créditos del IMSS son preferentes a los de cualquier otro adeudo fiscal, por lo que se cubren después de los alimenticios, de los salarios devengados en el último año o de las indemnizaciones a los trabajadores, y de los que tengan una garantía real (hipoteca y garantía prendaria).

Aunque esta interpretación puede estar ajustada a la Ley de Concursos Mercantiles (LCM) y a la propia LSS, tiene efectos negativos en la seguridad social de los colaboradores, afectando a estos y a sus familias.

De ahí que a continuación, se den a conocer los pormenores del concurso mercantil; se analice el orden del grado y la prelación de créditos bajo este supuesto; la protección que debe darse a los trabajadores si su patrón entra en dicho procedimiento judicial; el origen del criterio adoptado por la autoridad jurisdiccional; cómo esa postura vulnera los derechos de seguridad social y la importancia de darles un rango mayor a los débitos a favor del IMSS.

Concurso mercantil

Según el artículo 10 de la LCM, el concurso mercantil se puede solicitar, cuando el incumplimiento en las obligaciones de pago es con dos o más acreedores distintos y se reúnen las siguientes condiciones:

• tenga 30 días por lo menos de haber vencido la obligación de pago
• representen el 35 % o más de todas las deudas, y
• no tenga activos para hacer frente al 80 % de los deberes vencidos (efectivo en caja, depósitos a la vista, inversiones a un plazo de vencimiento no mayor a 90 días, cuentas por cobrar o títulos y valores)

Esta figura tiene la finalidad de conservar a las empresas y evitar que la inobservancia generalizada de las cargas de pago, ponga en riesgo su viabilidad, y garantizar los derechos de los acreedores frente al detrimento del patrimonio de las comerciantes que entraron en concurso (art. 1o., LCM).

Para ello, la LCM prevé dos escenarios: el patrón al entrar en estado de insolvencia llegue a un acuerdo con sus acreedores; es decir, celebre convenios concursales en los que se reestructuren las deudas. De no poder realizar lo anterior, se declare la quiebra de su negocio, y por consiguiente, se liquiden sus bienes y con el dinero obtenido, se paguen sus pasivos (art. 3o., LCM).

Cuando el comerciante requiere la declaración del concurso mercantil, debe anexar una relación de sus acreedores y deudores en donde indique sus nombres y domicilios, la fecha de vencimiento de los créditos de cada uno de ellos, el grado que estima se les tiene que reconocer, indicando las características particulares de dichos adeudos, así como de las garantías (reales o personales) otorgadas para asegurar deudas propias y de terceros (art. 20, fracc. III, LCM).

La sentencia de declaración de concurso mercantil se publica en el DOF, y los acreedores que así lo deseen, pueden solicitar el reconocimiento de sus débitos dentro de los 20 días naturales siguientes a la difusión, o durante los cinco días posteriores en que el juez les dé a conocer la lista provisional presentada por el conciliador, o durante el término de apelación de la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos (arts. 43; 121; 122, fracc. I; y 129, LCM).

Conforme al precepto 128 de la LCM, la lista provisional de las deudas del conciliador, incluye, entre otros aspectos: nombre completo y domicilio del acreedor; la cuantía de la deuda que estime debe reconocerse; las garantías, las condiciones, los términos y otras características del crédito, entre ellas el tipo de documento que evidencie el déficit, y el grado y la prelación que le corresponde.

Posterior al vencimiento de los cinco días para las objeciones por el comerciante o sus acreedores, el conciliador cuenta con 10 días para presentar la lista definitiva de reconocimiento de adeudos, y con base en esta, el juzgador emite la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de aquellos, la cual se notifica a los interesados (arts. 130 y 133, LCM).

Grado y prelación de créditos

Cuando participan varios débitos frente a un patrimonio en liquidación, se clasifican según su grado y prelación, previstos en la legislación mercantil, porque no se realizarán pagos a los acreedores de un nivel, sin que queden saldados los del anterior, según la preferencia definida para los mismos (art. 223, LCM).

El Diccionario de la Real Academia Española, da el concepto de grado: categoría que puede tener algo en relación de menor a mayor. En general, toda ordenación o escalonamiento. Hablando de concursos mercantiles, puede precisarse como el orden en que se paga un débito según la naturaleza de este frente a los deudores y conforme lo establezca la ley.

Por su parte, la prelación es la primacía o antelación que en el tiempo debe concederse a algo. Versando sobre créditos, es el orden de preferencia con que han de satisfacerse a los diversos deudores concurrentes; en materia de concursos, alude al orden en que tienen que pagarse los diversos débitos colocados dentro de un mismo grado.

Por tanto, se infiere que el grado va según el tipo de deuda a cubrir y la prelación según la persona (física o moral) adeudada.

Protección al salario y prestaciones laborales

Antes de abordar la graduación y prelación prevista en la LCM, es necesario analizar la tutela al salario, y su preferencia de pago.

El artículo primero del Convenio sobre la protección del salario, 1949 (núm. 95), prevé que este es la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato laboral, escrito o verbal, por los servicios efectuados o a realizar.

Por su parte, los numerales 82 y 85, primer párrafo de la LFT, indican que es la retribución pagada por el patrón al subordinado por sus servicios; este debe ser remunerador y nunca menor al fijado como mínimo, y para su otorgamiento, se tiene que considerar la cantidad y calidad de las labores.

Ningún empleado debe ganar menos del salario mínimo, y tiene que ser suficiente para satisfacer las necesidades normales de un jefe de familia en el orden material, social y cultural, y para proveer a la educación obligatoria de sus hijos (arts. 123, apartado A, fracc. VI, segundo párrafo, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos —CPEUM—y 90, primer párrafo, LFT).

Garantía salarial

El dispositivo 11 del Convenio 95 puntualiza que los adeudos con los colaboradores se consideran como créditos preferentes, en caso de quiebra o de liquidación judicial de una compañía. Principio reforzado a través de la adopción del Convenio 173 y su Recomendación 180, Sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador.

Estos documentos advierten que en caso de insolvencia de la compañía, los adeudos al subordinado por sus labores quedan protegidos por un privilegio, de modo que sean cubiertos antes de que los acreedores no privilegiados puedan cobrar su parte.

Esa preeminencia comprende al menos lo siguiente:

• salarios, horas extraordinarias, comisiones, vacaciones, primas de fin de año (aguinaldo), y otras modalidades de remuneración, correspondientes al trabajo efectuado durante un periodo determinado, inmediatamente anterior a la insolvencia o a la terminación del vínculo laboral en un lapso no menor a 12 meses
• adeudos en concepto de otras prestaciones retributivas, e
• indemnizaciones por: fin de servicios, despido injustificado y otros créditos con motivo de la terminación de la relación de trabajo, y por accidentes o enfermedades profesionales, cuando corran directamente a cargo del empleador

En la normativa mexicana, esa protección se materializa a través de los numerales 123, apartado A, fracción XXIII de la CPEUM y 113 de la LFT, en donde el legislador dispuso que los créditos en favor de los colaboradores por sueldos devengados en el último año, y por indemnizaciones, son preferentes sobre cualquier otro, incluidos los que disfruten de garantía real, los fiscales y los a favor del IMSS, sobre todos los bienes del empresario, en los casos de concurso o de quiebra.

Además, el dispositivo 114 de la LFT, garantiza que los asegurados no necesitan entrar a concurso, quiebra, suspensión de pagos o sucesión, por lo que la autoridad jurisdiccional laboral, procederá al embargo y remate de los bienes indispensables para el pago de los salarios e indemnizaciones.

Cabe precisar, que si bien, en la práctica el término salarios devengados se identifica con la definición referida en el precepto 82 de la LFT (la retribución a pagar por el patrón al trabajador por sus servicios), lo cierto es que se trata de una expresión con un sentido más amplio; esto es, abarca los salarios por las labores desempeñadas, como aquellos que tenga derecho a recibir el empleado por otro título (prestaciones laborales pactadas por contrato individual o colectivo de trabajo). Esto se sustenta con las jurisprudencias tituladas:

• CRÉDITOS PREFERENTES. SE CONSIDERAN ASÍ LOS PAGOS DE VACACIONES Y PRIMA DE ANTIGÜEDAD EN FAVOR DE LOS TRABAJADORES, EN TÉRMINOS DE LOS ARTÍCULOS 123, APARTADO A, FRACCIÓN XXIII, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL Y 113 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO, Registro digital 2021328, y
• CRÉDITOS PREFERENTES. LA FRACCIÓN XXIII DEL ARTÍCULO 123 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, COMPRENDE, EN FAVOR DE LOS TRABAJADORES, LOS SALARIOS VENCIDOS Y TODA CLASE DE INDEMNIZACIONES, Registro digital 915263

Orden de pago mercantil

De conformidad con el precepto 217 de la LCM, los acreedores del concurso mercantil se clasifican en grados, en atención a la naturaleza de los créditos, de la siguiente forma: singularmente privilegiados; con garantía real; con privilegio especial comunes, y subordinados.

Sin embargo, el numeral 224 de la LCM prevé que los débitos contra la masa se pagan con anterioridad a cualquiera de los que se refiere el dispositivo 217, siendo el orden siguiente, los:

• créditos en favor de los empleados por salario o sueldos devengados en el último año, y por indemnizaciones (art. 123, apartado A, fracc. XXIII, CPEUM)
• contraídos para la administración de la masa por el comerciante con autorización del conciliador o síndico o, en su caso, los adeudos indispensables para mantener la operación ordinaria de la empresa y la liquidez necesaria durante la tramitación del concurso mercantil (siempre y cuando no se contravenga lo resuelto por el juez o a lo autorizado por el conciliador, o que una resolución firme determine que los débitos fueron contratados en fraude de acreedores y en perjuicio de la masa).

Es pertinente señalar que conforme al precepto 69, tercer párrafo de la LCM, el pago de las contribuciones de seguridad social (ordinarias) no se interrumpen por ser esenciales para la operación ordinaria de la empresa; es decir, que si existen subordinados laborando para el empresario insolvente, con la finalidad de que se realicen sus operaciones, este tiene que pagar las cuotas patronales y las aportaciones de vivienda que cause durante el concurso mercantil

• adquiridos para atender los gastos normales para la seguridad de los bienes de la masa, su refacción, conservación y administración, y
• procedentes de diligencias judiciales o extrajudiciales en beneficio de la masa

Además, el artículo 225 de la LCM señala una regla específica, para el caso de los acreedores con garantía real o privilegio especial, porque el listado anterior no puede hacerse valer, sino que solo tienen privilegio, los:

• colaboradores, considerando los salarios de los dos años anteriores a la declaración de concurso mercantil
• gastos de litigio que se hubieren promovido para defensa o recuperación de los bienes objeto de garantía o sobre los que recae el privilegio, y
• costas necesarias para la refacción, conservación y enajenación de estos

Por su parte, el dispositivo 221 de la LCM, indica que los créditos laborales diferentes de los mencionados en el correlativo 224, fracción I (salarios e indemnización del último año) y los débitos fiscales se pagan después de cubrir los singularmente privilegiados y con garantía real, pero con antelación a los adeudos con privilegio especial.

No obstante, si los créditos fiscales cuentan con garantía real, para efectos de su pago se considerará en el grado de acreedores con garantía real, hasta por el importe de su aval, y el remanente se entera conforme al párrafo anterior.

Además, el fisco federal tiene preferencia para recibir el pago de adeudos provenientes de ingresos que la federación debió percibir, con excepción de débitos garantizados con prenda o hipoteca, de alimentos, de salarios o sueldos devengados en el último año o de indemnizaciones a los trabajadores, siempre y cuando con anterioridad a la fecha en que surta efectos la notificación de la deuda, las garantías se hubiesen inscrito en el registro público correspondiente (art. 149, CFF).

Conforme los numerales 218, 219, 220, 221, 222 y 222 Bis de la LCM, se puede determinar el orden de prelación, según el grado de que se trate, conforme al siguiente gráfico:

Seguridad social

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) indica que la seguridad social es la protección que una sociedad proporciona a los individuos y los hogares para asegurar el acceso a la asistencia médica y garantizar la seguridad del ingreso, en particular en caso de vejez, desempleo, enfermedad, invalidez, accidentes del trabajo, maternidad o pérdida del sostén de familia.

Según el numeral 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos toda persona, como miembro de la sociedad tiene acceso a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.

Por su parte, el precepto 9o. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce que toda persona tiene derecho a la seguridad social, incluso al seguro social.

A pesar de que la seguridad social es un derecho humano distinto al del trabajo, e inclusive desde el punto normativo está prevista en un cuerpo jurídico distinto, y desde la óptica doctrinaria y académica, se estudian por separado, históricamente en nuestro país se ha concebido como una prerrogativa laboral.

Esto debido a que se otorga únicamente a los colaboradores formales, a través de distintas dependencias públicas, tales como el IMSS, el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales para los Trabajadores del Estado (ISSSTE) o el Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas (ISSFAM).

Ello porque el dispositivo 123 de la CPEUM prevé que toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil; y el Congreso de la Unión, sin contravenir las bases que están en dicho precepto, debe expedir las leyes sobre el trabajo.

Asimismo, a este numeral lo rigen dos apartados A y B, siendo el primero aplicable a los obreros, jornaleros, empleados del hogar, artesanos y de forma general todo contrato laboral, y en su fracción XIX indica que es de utilidad pública la LSS, y ella comprenderá los seguros de invalidez, de vejez, de vida, de cesación involuntaria del trabajo, de enfermedades y accidentes, de servicios de guardería y cualquier otro encaminado a la protección y bienestar de los colaboradores.

Esto se refuerza con lo previsto en la LFT, específicamente en los numerales:

• 1o.: la LFT es de observancia general y rige las relaciones de trabajo; es decir, todo su contenido se relaciona con los derechos y las obligaciones laborales
• 2o., primer párrafo: debe propiciarse el trabajo digno o decente, en el cual se respeta la dignidad humana del empleado (se le garantizan todos sus derechos humanos), no existe discriminación, se tiene acceso a la seguridad social y se percibe un salario remunerador, entre otras cosas
• 5o., fracción XIV: no producen efecto legal ni impedirá el goce y el ejercicio de las prerrogativas, los actos que encubran un vínculo laboral para evitar el cumplimiento de las obligaciones de seguridad social,
• 28-A, fracción III: en el caso de subordinados mexicanos reclutados y seleccionados en México, para un puesto en el exterior en todo momento se salvaguardan sus derechos, estableciendo en el contrato las condiciones de vivienda y seguridad social y demás prestaciones acordadas
• 39-A, tercer párrafo, 39-B, segundo párrafo y 39-C: los empleados bajo una modalidad de periodo a prueba y con contrato de capacitación, disfrutan de la garantía de seguridad social
• 330-E, fracción VII: los patrones con colaboradores en la modalidad de teletrabajo, deben inscribirlos al Régimen Obligatorio del Seguro Social (ROSS), y
• 334 Bis, apartado d: los empleados del hogar tienen la prestación de acceso obligatorio a la seguridad social

Por su parte, los artículos 12, fracción I y 39 de la LSS, establecen que los empleadores están constreñidos a inscribir a sus colaboradores al ROSS, y con ello cumplir la obligación de determinar y enterar las cuotas obrero-patronales a más tardar el día 17 del mes o bimestre inmediato siguiente a su causación (art. 39, LSS).

Como se observa, la seguridad social es contributiva y está relacionada como un componente del trabajo digno o decente, por lo que no pueden disociarse, puesto que aquella nace como un derecho por la existencia de un servicio personal y subordinado a cambio de un salario.

ROSS

El IMSS es el ente con mayor presencia en la atención a la salud y en la protección social de los mexicanos desde su fundación en 1943, y es el instrumento básico de la seguridad social, establecido como un servicio público de carácter nacional compuesto de los regímenes obligatorio y voluntario —cumpliendo así con lo ordenado en el precepto 123, apartado A, fracción XIX de la CPEUM— (arts. 4o., y 6o., LSS).

En específico el ROSS es un sistema de aplicación forzosa el cual se compone de cinco Seguros: Riesgos de Trabajo; Enfermedades y Maternidad; Invalidez y Vida; Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez (RCV), y Guarderías y Prestaciones Sociales, por los cuales los patrones, los subordinados y el Estado pagan las cuotas señaladas en la LSS, sobre el salario base de cotización (SBC) percibidos por los asegurados (art. 11, LSS).

Para que funcione este régimen el Instituto tiene el carácter de organismo fiscal autónomo con facultades para recaudar las cuotas obrero-patronales (art. 5o., LSS).

Naturaleza de las cuotas obrero-patronales

El dispositivo 2o., fracción II del CFF dispone que las aportaciones de seguridad social son contribuciones establecidas en la ley a cargo de personas sustituidas por el Estado en el cumplimiento de los deberes fijados por la LSS o los sujetos beneficiados especialmente por los servicios de seguridad social promocionados por el gobierno.

Por lo tanto, las cuotas obrero-patronales son cargas fiscales que deben limitarse a los principios tributarios señalados en el numeral 31 fracción, IV de la CPEUM: proporcionalidad; equidad; legalidad y destino al gasto público.

Seguro de RCV

Cada uno de los seguros que comprende el ROSS tienen su propio régimen financiero, por lo que las cuotas se destinan a una reserva operativa específica, y el Instituto solo puede disponer de ellas para hacer frente al pago de prestaciones, gastos administrativos y constitución de las reservas financieras y actuariales del seguro y cobertura a que correspondan (art. 281, LSS).

Sin embargo, las contribuciones causadas por el Seguro de RCV tienen un tratamiento distinto, puesto que protege a los subordinados y a su familia cuando queden desempleados entre los 60 y 64 años (Cesantía en Edad Avanzada —CEA—), o al cumplir el proceso natural de la actividad laboral, que es la vejez (65 años), y puedan contar con un ingreso para vivir (arts. 154; 155; 161 y 162, LSS).

Según los dispositivos 159, fracción I, 167 y 168 de la LSS y 74 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro (LSAR), los trabajadores afiliados al Seguro Social tienen derecho a abrir una cuenta individual en una Administradora de Fondos para el Retiro (Afore), la cual se compone de las subcuentas de RCV, vivienda y aportaciones voluntarias.

Además, los preceptos 71, 106, 147, 168 y 211 de la LSS y 29, fracción II de la Ley del Infonavit, señalan que las compañías y los empleados deben cubrir los siguientes porcentajes:

Seguro	Prestaciones	Cuotas				Fecha de pago
	Retiro Cesantía edad avanzada y Vejez (CEAV)	Patrón	Trabajador	Total	Base salarial	A más tardar el día 17 de: enero, marzo, mayo, julio, septiembre y noviembre del año del que se trate
RCV		2.00 %	0.00 %	2.00 %	SBC
		3.150 %	1.125 %	4.275 %	SBC
Vivienda		5 %		5 %	SBC

De conformidad con los artículos 167 y 169 de la LSS, el importe enterado de las cuotas obrero-patronales y la aportación estatal del Seguro de RCV, se canalizan directamente en la cuenta individual de cada afiliado, administrada por la Afore de su preferencia, las cuales son propiedad de los asegurados, son inembargables y no pueden otorgarse como garantía.

Es importante precisar que las contribuciones de RCV y en general las de los cinco seguros que componen al ROSS, no son un derecho laboral; es decir, el empleador no las cubre porque el subordinado le preste sus servicios; por lo tanto no forman parte del salario de este último.

Esto significa que, las aportaciones a la cuenta individual por RCV no son una prestación laboral, pues el ordenamiento en dicha materia no lo prevé, como lo hace con el salario, la prima vacacional o el aguinaldo. En pocas palabras la LFT (regula las relaciones de trabajo) no ordena a los empleadores pagar dichas contribuciones.

Ello se refuerza con lo mencionado en la obra titulada Nueva Ley del Seguro Social Comentada, editada por el IMSS (tomo II, página 268): la naturaleza de la cuenta individual por lo que hace a RCV, es que es una relación jurídica tributaria originada por un mandato legal que deriva del artículo 123 de la CPEUM, cuya obligación sustancial es el pago de una aportación de seguridad social.

Pero, como se advierte de la tabla reproducida, las cuotas de CEAV también las cubre el subordinado de su salario. Ello porque una de las cargas primordiales del empresario, es la determinación, su retención del salario y el entero de estas, las cuales se causan por bimestre vencido, y tiene que cubrirse a más tardar el 17 del bimestre inmediato siguiente a su origen (arts. 15, fracc. III; 39 y Vigésimo séptimo transitorio, LSS).

De no hacerse el descuento de las cuotas en tiempo oportuno, la compañía solo puede descontarse al colaborador cuatro cotizaciones semanales acumuladas, quedando las restantes a su cargo, pues aquella tiene el carácter de retenedora (art. 38, segundo párrafo, LSS).

De ello se infiere, que parte de las contribuciones de seguridad social se cubren con el salario del asegurado, y si estas ya se le descontaron, propiamente no es dinero del empresario, sino del primero, e inclusive si no llevó a cabo la deducción las cubre como obligado solidario (art. 26, fracc. I, CFF).

En otro orden de ideas, es de considerarse que las cuotas de RCV constituyen una prerrogativa constitucional y legal a favor de los empleados, encaminadas a su protección y bienestar, cuyo propósito fundamental es gozar de la tutela de los riesgos de la cesantía o la vejez y así integrar un fondo o reserva para poder financiar su subsistencia (arts. 123, apartado A, fracc, XXIX, CPEUM; 12 fracción I, 15 fraccs. I y III; y 167, LSS).

Esto toma relevancia con las pensiones previstas en la LSS vigente, las cuales se basan en un sistema de cuentas individuales, aplicable a quienes empezaron a cotizar en el IMSS desde el 1o. de julio de 1997.

En este sistema, los recursos acumulados en la subcuenta de RCV del afiliado se les resta el costo de un seguro de sobrevivencia a favor de sus beneficiarios a efectos de poder concederles una pensión, las ayudas asistenciales y demás prestaciones en dinero a que tengan derecho, después de su deceso. Según los preceptos 157, 159, 164 y 192 de la LSS, con el remanente más las aportaciones voluntarias efectuadas en su caso, se puede elegir pensionarse por:

• un retiro programado. El subordinado celebra un contrato con la Afore, quien es la responsable de pagarle una pensión, fraccionando el saldo de la subcuenta del seguro de RCV, considerando su esperanza de vida, así como los rendimientos previsibles de dichos recursos, o
• una renta vitalicia. El interesado firma un contrato con la aseguradora autorizada de su preferencia, quien a cambio de recibir los recursos referidos se obliga a cubrirle periódicamente a aquel, una pensión durante toda su vida

Por ende, para obtener una pensión digna es necesario que existan recursos en la subcuenta de RCV; de lo contrario la cuantía que se obtenga puede que no garantice una subsistencia.

Como se apuntó, las aportaciones de RCV no son un derecho laboral, pero su finalidad, que es obtener una cuantía de pensión, ha sido equiparada, por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), al salario.

En la tesis aislada del pleno de la SCJN de rubro: SEGURIDAD SOCIAL. LAS JUBILACIONES, PENSIONES U OTRAS FORMAS DE RETIRO GOZAN DE LAS MEDIDAS PROTECTORAS DEL SALARIO CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 123, APARTADOS A, FRACCIÓN VIII Y B, FRACCIÓN VI, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, Registro digital 2004106, se determinó que si bien sobre la pensión, la CPEUM no prevé medidas concretas de protección, lo cierto es que también gozan de aquellas establecidas para el salario que les resulten aplicables, porque los ingresos respectivos son asimilables al ser producto del trabajo.

Además, si la pensión sustituye al salario cuando el colaborador ya no está laboralmente activo, y el ingreso derivado de ese concepto busca satisfacer sus necesidades y las de su familia, por igualdad de razón —en tanto se trata de la protección de los derechos adquiridos por el empleado, quien posee también el derecho al mínimo vital inherente a todo ser humano—, la prestación de seguridad social debe resguardarse por ser equivalente en cuanto a su naturaleza al salario mínimo.

Por otro lado, de acuerdo con los artículos 154, penúltimo párrafo y 162, último párrafo de la LSS, así como el 400, fracción I de las Disposiciones de carácter general en materia de operaciones de los sistemas de ahorro para el retiro (DCGOSAR), si el asegurado no reúne los requisitos necesarios para obtener una pensión, el IMSS le emitirá una resolución de negativa de pensión, con la cual puede solicitar la devolución de los recursos de su cuenta individual. Esto se corrobora con la tesis titulada: CUENTA INDIVIDUAL DE AHORRO PARA EL RETIRO. PARA DETERMINAR SI PROCEDE LA DEVOLUCIÓN TOTAL O PARCIAL DE LAS APORTACIONES EXISTENTES EN LAS SUBCUENTAS QUE LA INTEGRAN, SOLICITADA POR EL TRABAJADOR, CUANDO EN AUTOS NO OBRE CONSTANCIA PARA DILUCIDAR CON QUÉ LEY COTIZÓ, ES NECESARIO CONTAR CON UNA RESOLUCIÓN DEL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL QUE LE OTORGUE O NIEGUE LA PENSIÓN RESPECTIVA, Registro digital 2017884.

Para tales efectos, el trabajador debe verificar que su expediente de identificación ante la Afore se encuentre actualizado o en su caso renovarlo para luego obtener la Clave Única de Servicio, la cual se obtiene en el portal e-SAR (https://www.e-sar.com.mx/PortalEsar/public/index.do) o conseguirla directamente en la sucursal de la Afore que administra la cuenta individual del colaborador.

Posteriormente, sacar una cita con la Afore y presentar la siguiente documentación:

• resolución por negativa de pensión del IMSS
• Clave Única de Servicio
• identificación oficial vigente con fotografía (credencial para votar, pasaporte, documento migratorio, cédula profesional o Cartilla del Servicio Militar Nacional)
• comprobante de domicilio con antigüedad no mayor a tres meses (luz, teléfono, gas o agua o impuesto de predial), y
• estado de cuenta bancario a nombre del solicitante (antigüedad no mayor a tres meses) o contrato bancario (no mayor a 30 días de su fecha de apertura), en donde se visualice nombre del titular, banco, cuenta CLABE, fecha de emisión o fecha de apertura

Una vez revisada la información y firmada la solicitud de disposición de recursos, el personal de la Afore dará una resolución al interesado, en un término de seis a 10 días hábiles.

Créditos fiscales

De los numerales 287 de la LSS y 4o. del CFF se entiende que las contribuciones de seguridad social, y los accesorios de estas, son créditos fiscales que el Instituto tiene derecho a recibir. Estos son:

• capitales constitutivos —erogaciones que el Instituto realiza cuando otorga las prestaciones en dinero y en especie a que tiene derecho un trabajador no afiliado por su patrón al IMSS, o lo está con un salario inferior al real—
• cuotas obrero-patronales
• gastos realizados por el Seguro Social por inscripciones improcedentes y los que tenga derecho a exigir de los no derechohabientes, y
• accesorios de los conceptos anteriores, es decir las actualizaciones, los recargos, los gastos de ejecución y las multas

Así las cosas, los créditos fiscales devienen ya sea de la autodeterminación de las cuotas obrero-patronales, causadas en cierto periodo o del cálculo de los posibles adeudos que se tengan, y son exigibles cuando no han sido cubiertos o garantizados dentro de los plazos establecidos en la legislación (arts. 39 y 39-C, LSS).

Protección en caso de concurso mercantil

Los numerales 288 y 289 de la LSS, señalan que en los casos de concurso u otros procedimientos, en los que se discuta la prelación de créditos, los del Instituto serán preferentes a cualquier otro, y solo se cobrarán después de los alimenticios, de salarios y sueldos devengados en el último año o de indemnizaciones a los trabajadores, los cuales están protegidos en la LFT.

Si bien como quedó expresado, los créditos fiscales sin garantía real ocupan el cuarto grado para el pago de acreedores del comerciante; por ende, se cubren después de los adeudos con garantía real. De la interpretación de los preceptos de la LSS se entendía que los pasivos frente al IMSS ocupaban el primer grado, pero después de los alimenticios y los salarios o las indemnizaciones de los trabajadores, interpretación que no compartió el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, situación que se analiza en el apartado siguiente.

Criterio de orden de créditos IMSS

El Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, al resolver los juicios de amparo directo 933/2019, 172/2020, 200/2020 y 224/2020 promovidos por el IMSS, emitió las jurisprudencias de rubro:

• CRÉDITOS A FAVOR DEL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL (IMSS). NO GOZAN DE UN PRIVILEGIO ESPECIAL CONFORME A LA LEY DE CONCURSOS MERCANTILES, Registro digital 2024032, y
• CRÉDITOS A FAVOR DEL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL (IMSS). SU PREFERENCIA SÓLO OPERA RESPECTO DE LOS DE NATURALEZA FISCAL, Registro digital 2024033

El juicio de amparo tiene como precedentes los siguientes:

• derivado de los problemas financieros de un ingenio azucarero, el gobierno federal, a través de un decreto presidencial publicado el 2 de septiembre de 2001 (sic), decidió expropiar: sus acciones, los cupones o los títulos representativos del capital o partes sociales de las empresas.

Dicha expropiación incluyó, entre otros, a las unidades industriales denominadas ingenios azucareros, con toda su maquinaria y equipo, terrenos, construcciones y estructuras, derechos, patentes, marcas, nombres comerciales, tanques de almacenamiento, bodegas, talleres, laboratorios y sus aparatos, plantas eléctricas, servicios de dotación de agua e infraestructura correlativa, equipos de transporte, inmuebles asignados para uso habitacional de los administradores, así como los almacenes de azúcar y su contenido, y todos los demás bienes muebles e inmuebles propiedad de la sociedad

• a cambio de ello se le entregó una indemnización al ingenio azucarero, con cargo al presupuesto de la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación (hoy Secretaría de Agricultura y Desarrollo Rural), además esta dependencia tuvo el encargo de designar a quienes administraron los bienes y a levantar un inventario de estos
• la empresa azucarera entró en concurso mercantil (2007) y posteriormente en quiebra (2012), y la masa concursal se integró únicamente por dicho bono
• se emitió la sentencia (2016) de reconocimiento, graduación y prelación de créditos, la cual se apeló, por lo que se dictó una nueva declaración (2017), y
• en contra de la determinación se promovió juicio de amparo, resolviéndose el reconocimiento del crédito para un acreedor con garantía real (préstamo hipotecario) sobre el bien inmueble desposeído

Derivado de lo anterior, se determinó que todo el dinero de la indemnización se tendría que destinar para cubrir la deuda con garantía real (puesto que el bien hipotecado se expropió), la cual no se alcanzó a pagar en su totalidad (el capital fue insuficiente); es decir, se fijó una preferencia sobre los créditos: fiscales; con privilegio especial; comunes; subordinados y contra la masa que no tuviesen relación con la defensa o cuidado del bien objeto de la garantía.

La problemática de esto fue que al ordenarse cubrir el pasivo referido, ya no se alcanzaba a saldar las deudas de los demás acreedores.

Por ello, el Seguro Social promovió un juicio de amparo, indicando que con fundamento en los artículos 287, 288 y 289 de la LSS, analizados de forma aislada o en relación con los dispositivos 217 y 220 de la LCM, sus débitos debían ser cubiertos preferentemente al resto de los acreedores reconocidos, en especial, respecto de los que tienen garantía real, de manera que al no haberse establecido así, la sentencia reclamada era incorrecta.

Al respecto, el Tribunal Colegiado determinó que dicho argumento es infundado, por las siguientes consideraciones:

• del artículo 220 de la LCM se entiende que un crédito goza de un privilegio especial, cuando existe un bien o bienes de la masa concursal, respecto de los cuales el Código de Comercio o la ley de su materia, conceda al acreedor un derecho de retención sobre los mismos (por ejemplo, los prendarios, al comisionista, al vendedor de cosas muebles, el porteador, el constructor de obra y al hospedero).

Así, los créditos del IMSS no pueden considerarse como un privilegio especial en atención al numeral mencionado

• de los dispositivos 287, 288 y 289 de la LSS no se advierte la previsión de un derecho de retención sobre algún bien determinado, si no que simplemente aluden de alguna forma genérica a la prelación que debe darse a los créditos del Seguro Social.

Inclusive, si los débitos del IMSS se llegarán a clasificar como un adeudo con privilegio especial, no los pondría por encima de los que tienen garantía real, porque el precepto 219 de la LCM señala que estos últimos se pagan con exclusión absoluta de los demás beneficiarios a que hace referencia el correlativo 217, fracciones III a V: privilegio especial, comunes y subordinados

• el numeral 221 de la LCM indica que los créditos laborales (diferentes a los salarios de trabajadores de más de un año) y los fiscales se cubren después de los singularmente privilegiados y con garantía real, pero con antelación a los de privilegio especial.
• Pero, el Instituto no hizo referencia de alguna garantía real, lo cual hubiese sido la única forma de ascender de grado
• es inoperante la petición del organismo porque si se acogiera y se le reclasificara como acreedor con privilegio especial, se le degradaría, lo cual no es factible, porque no es posible perjudicar su situación antes del juicio de amparo
• los artículos 288 y 289 de la LSS no establecen que los créditos del Seguro Social deban ser cubiertos antes de cualquier otro, sin importar su naturaleza, sino que dicha preferencia se circunscribe exclusivamente respecto de los demás fiscales, como los emitidos por el SAT o el Infonavit.

En específico, el dispositivo 288 de la LSS utiliza el término prelación, el cual en materia de concursos, se refiere al orden en que se cubren los adeudos que están en un mismo grado, en este caso los fiscales; por tanto, no tiene alcance para fijar un orden de pago entre deudas de la distinta naturaleza, porque ello se realiza a través de la graduación

• dada la vaguedad y generalidad de los preceptos 288 y 289 de la LSS, la pretensión del organismo público pudiese ser correcta y coherente, debido a que ordinariamente la masa concursal se encuentra integrada con diversos bienes muebles e inmuebles, de modo tal que algunos de estos pudiesen estar o no gravados con hipoteca.

La preferencia del acreedor hipotecario, solo opera respecto del producto del bien afecto a la garantía, pero no así en relación del producto obtenido con otros bienes. En consecuencia, pudiese ser que el IMSS tuviese preferencia sobre las cosas en donde no exista primacía.

No obstante, en el asunto que se ventila, no hay más bienes, más que el bono indemnizatorio que representa el producto del inmueble hipotecado

Crítica

Si bien la interpretación del Tribunal Colegiado, en apariencia es correcta, puesto que la LCM es clara al precisar la graduación de los créditos fiscales, también lo es que dejó de atender lo previsto por la CPEUM, la LFT y la LSS.

De utilizarse esos argumentos por los demás juzgadores al conocer de los concursos mercantiles, pondría en riesgo los derechos pensionarios de los empleados, e inclusive el sistema de seguridad social que proporciona el IMSS, vulnerando así el derecho humano a la seguridad social.

Como se advirtió, los créditos fiscales del Instituto pueden comprender las cuotas obrero-patronales del Seguro de RCV, las cuales se destinan a la cuenta individual del empleado, para que al llegar a cierta edad, contrate una pensión en términos de la LSS vigente; es decir, de no recaudarse dichas contribuciones, el afiliado no tendrá los recursos suficientes para obtener una pensión que le garantice a él y su familia, una vida digna y decorosa.

Inclusive, para los asegurados que están en el régimen de transición, es de recordarse, que la Afore transfiere al gobierno federal sus recursos de RCV, para el financiamiento de las pensiones bajo el régimen de la LSS de 1973 (arts. Décimo tercero transitorio del Decreto de reforma a la LSS del 21 de diciembre de 1995, y 411 de las DCGOSAR).

Importancia de cuotas de RCV

Es vital que el IMSS recupere las cuotas obrero-patronales causadas por los empresarios y trabajadores, porque su destino es para estos últimos y al final de su vida laboral, tengan una pensión, pues con ello se les protegerá ante la contingencia de no poder procurarse un empleo, ya que este beneficio tiene la misma protección constitucional que la del salario.

De ahí que, por lo menos, las contribuciones de RCV deben tener un grado concursal, posterior a los créditos alimenticios y a los salarios y las indemnizaciones, pero superior a los acreedores con garantía real.

En ese orden de ideas, lo idóneo era que el Tribunal Colegiado, considerara lo dispuesto en el artículo 1o. de la CPEUM, inherente al principio de progresividad, del cual se entiende, que está obligado a ampliar el alcance y la protección de los derechos humanos en la mayor medida posible hasta lograr su plena efectividad, de acuerdo con las circunstancias fácticas y jurídicas.

Así la autoridad, debió interpretar además de los numerales 288 y 289 de la LSS, los 154, 155, 159, 161, 162, 167, 168, 169 de esa ley, en conjunto con el 123, apartado A, fracciones VIII y XXIX de la CPEUM, los cuales sustentan el destino de las cuotas de RCV para la obtención de una pensión, misma que forma parte del derecho fundamental a la seguridad social y que se equipara al salario, pues sirve para la subsistencia del trabajador que dejó de laborar.

Además, era necesario analizar el artículo 2o. de la LFT, el cual ordena que debe propiciarse un trabajo digno o decente, por el que se tiene acceso a la seguridad social. Carga que no solo corresponde al empresario, sino también al gobierno federal, pues esta figura nació como una política de la OIT destinada a sus miembros, en este caso México.

No es posible considerar que por el solo hecho de que los colaboradores estén inscritos en el ROSS, ya se cumplió con lo anterior, pues “el acceso” conlleva a que se disfrute plenamente de todas las prestaciones en dinero y en especie establecidas en la LSS, tal y como lo manda nuestra Carta Magna y los convenios internacionales suscritos ante la OIT, porque son un mínimo que el Estado mexicano debe respetar, inclusive, con ello acatar el principio de no regresividad.

Lo señalado se sustenta con las jurisprudencias tituladas:

• PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS. SU CONCEPTO Y EXIGENCIAS POSITIVAS Y NEGATIVAS, Registro digital 2015305, y
• PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD. ES APLICABLE A TODOS LOS DERECHOS HUMANOS Y NO SÓLO A LOS LLAMADOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Registro digital 2015306

Acceso a la seguridad social

En nuestra opinión, la resolución del Tribunal no solo debía encaminarse a atender el interés del acreedor con garantía real, sino también la protección a los derechos humanos de los trabajadores, quienes no están obligados a concurrir al concurso, pues se prevé que la autoridad vele por sus intereses.

Sobre todo, cuando la seguridad social ha sido concebida como un componente del trabajo, por lo que los colaboradores tienen derecho a que se les resguarde su acceso pleno, como el obtener una pensión para tener una vida digna y decorosa al final de su etapa laboral.

Cabe precisar, que la problemática analizada, no solo se debe a la decisión del juzgador, sino también a la falta de argumentos del Seguro Social, porque tuvo que advertirle a aquel el derecho fundamental a proteger, cómo y en dónde se tutela, y no solo su preferencia para cobrar sus créditos; es decir, precisar los motivos para que se prefieran estos en lugar de los que tienen garantía real.

Inclusive era prudente objetar que si bien la LCM prevé un derecho preferencial para el acreedor hipotecario, también lo es que, conforme el principio pro persona (adoptar una interpretación más favorable a la garantía constitucional de que se trate), se ejerciera un control de convencionalidad ex officio del orden jurídico, conforme al cual, se puede inaplicar la norma mercantil, por ser contraria a los derechos fundamentales de los empleados, y a los convenios internacionales de los que forma parte el Estado.

Al no suceder lo anterior, el Tribunal no advirtió oficiosamente la transgresión mencionada, ya que no puede llegar al extremo de comparar y analizar en abstracto en cada resolución, todos los derechos que forman parte de la normativa mexicana. Por ende, bastaba que el Instituto mencionara que el juez que conoció del concurso mercantil transgredió la tutela a las pensiones.

Es menester señalar, que si bien los razonamientos vertidos, pudiesen refutarse en cuanto a que la pensión es una expectativa de derecho, puesto que el empleado o sus familiares tendrían que cumplir determinados requisitos por la LSS, también lo es, que las cuotas de RCV forman parte de su subcuenta individual, y son de su propiedad; tan es así, que en caso de una negativa de pensión, las pueden retirar, con el fin de subsistir.

Igualmente se debe considerar que las contribuciones de RCV se componen por una parte obrera, que en primer instancia, se les retuvo a los subordinados y en consecuencia se tenían que enterar al Seguro Social, por lo que al ser parte de su salario, son de su propiedad; en tal virtud, el Tribunal Colegiado tuvo que advertir que si bien dichas cuotas son contribuciones y tienen el carácter de fiscal (por la necesidad de poder exigirse y cobrarse a través de un medio coactivo), también lo es, que es el sueldo del colaborador, y tiene una tutela constitucional, laboral y mercantil.

Todo lo anterior conforme a los criterios:

• DERECHOS HUMANOS. OBLIGACIÓN DE GARANTIZARLOS EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 1o., PÁRRAFO TERCERO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, Registro digital 2008515
• DERECHOS HUMANOS. OBLIGACIÓN DE RESPETARLOS EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 1o., PÁRRAFO TERCERO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, Registro digital 2008517, y
• PRINCIPIO PRO PERSONA COMO CRITERIO DE INTERPRETACIÓN DE DERECHOS HUMANOS. TEST DE ARGUMENTACIÓN MÍNIMA EXIGIDA POR EL JUEZ O TRIBUNAL DE AMPARO PARA LA EFICACIA DE LOS CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS, Registro digital 2010166

Sustentabilidad del ROSS

Por otra parte, en el juicio de amparo, el Instituto tuvo que hacer notar, que la graduación de sus créditos otorgada en el concurso, pone en riesgo la sostenibilidad de todo el sistema financiero de aseguramiento, puesto que al no recaudar las cuotas obrero-patronales, no se tendrán los suficientes recursos para otorgar las prestaciones en dinero y en especie que otorga a sus derechohabientes.

Ello porque la finalidad de esta prerrogativa es buscar el bienestar de la sociedad, lo cual se logra con el acceso a la asistencia médica y la seguridad del ingreso, cuando sus integrantes se enfrentan a una contingencia, en particular en caso de vejez, desempleo, enfermedad, invalidez, accidentes del trabajo, maternidad o pérdida del sostén de familia.

Con esto, se hubiese obligado al Tribunal Colegiado, a realizar una ponderación de derechos, el del acreedor con garantía real, frente al fundamental a la seguridad social de toda la sociedad; es decir, determinar si se pagaba primero a quien tenía el respaldo hipotecario, o el avalar la suficiencia de dinero para el pleno goce de la seguridad social por todos los trabajadores y sus familiares.

Lo anterior con fundamento en la jurisprudencia de la Primera Sala de la SCJN de nombre: SEGURO SOCIAL. EL ARTÍCULO 182 DE LA LEY RELATIVA, VIGENTE HASTA EL 30 DE JUNIO DE 1997, QUE PREVÉ UN PERIODO DE CONSERVACIÓN DE DERECHOS EN MATERIA DE PENSIONES, NO VIOLA EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, Registro digital 2013537 y la tesis aislada titulada: PENSIÓN POR VIUDEZ. EL PÁRRAFO PRIMERO DEL ARTÍCULO 129 DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL, AL PREVER COMO CONDICIÓN PARA SU OTORGAMIENTO QUE EL ASEGURADO FALLECIDO TENGA ACREDITADO EL PAGO DE CIENTO CINCUENTA SEMANAS COTIZADAS COMO MÍNIMO, NO VIOLA EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL CONTENIDO EN LA FRACCIÓN XXIX DEL APARTADO A DEL PRECEPTO 123 DE LA CONSTITUCIÓN GENERAL, Registro digital 2024286.

Garantía real en concurso mercantil

Vale la pena recordar que el origen del juicio de amparo es que el ingenio azucarero fue expropiado en sus acciones, y demás bienes; esto quiere decir, que fue en su conjunto, por lo que, el argumento del Cuarto Tribunal Colegiado, respecto a que el dinero de la indemnización correspondía al inmueble, es endeble.

Realmente, la cantidad rescisoria que formó parte de la masa de la quiebra contempla la unidad económica de producción del bien ofertado por el comerciante, por lo que es discutible que se le diera preferencia al acreedor con garantía real porque el inmueble sobre el que recaía la hipoteca fue expropiado.

Lo rescatable de la sentencia, es que la autoridad determinó que la preferencia del acreedor hipotecario, solo opera respecto del producto del bien afecto a la garantía, pero no así respecto del producto obtenido con otros bienes. Por lo que en casos futuros, el Instituto pudiese argumentar que sus créditos tienen preferencia respecto a las propiedades que no estén afectos, solamente por debajo de los alimenticios, los salarios y las indemnizaciones.

Inobservancia del mandato

Tanto el Seguro Social como el Tribunal omitieron advertir lo previsto por el decreto de expropiación (DOF 2 de septiembre de 2001), porque ese documento es de observancia obligatoria, y aquel estableció que los derechos de los empleados de las empresas expropiadas, serían respetados en todos sus términos conforme a la legislación laboral; de modo tal, que el Estado debe atribuir el principio por homine, el cual conlleva garantizar las prerrogativas laborales y de seguridad social, en este último caso, velando que las contribuciones del Seguro de RCV causadas, se enteren y se vean reflejadas en las cuentas individuales de los subordinados (art. 89, fracc. I, CPEUM).

Conclusión

La postura tomada por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito sobre los créditos a favor del IMSS respecto a que son de naturaleza fiscal y por ende, no gozan de privilegio especial, es correcta; no obstante, es desatinada en determinar que las cuotas obrero-patronales se tengan que cubrir posterior al acreedor con garantía real, pues como se evidenció, pone en riesgo el sustento de la seguridad social y la manutención de los trabajadores y sus familiares.

Por otra parte, es menester advertir que el concurso mercantil que se atendió en el juicio fue un tema de interés nacional, ya que versó sobre el riesgo en que se encontraban los ingenios azucareros; sin embargo, no es viable hacerlo equiparable a los demás procedimientos judiciales de esta naturaleza.

Asimismo, es necesario que en futuros juicios de concurso mercantil, el IMSS haga valer que la graduación que le den a los adeudos que tiene a su favor, debe colocarse posterior a los alimenticios y salariales, haciendo valer, que con ello se velará el derecho constitucional y convencional a la seguridad social, y así, el juzgador realice una exhaustiva valoración de este.