¿Negociables las prestaciones de seguridad social?

La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) al resolver la contradicción de criterios número 360/2021, concluyó que cuando un asegurado reclame la devolución y el entero de las aportaciones de vivienda y los relativos al Sistema de Ahorro para el Retiro (SAR) o una pensión por cesantía en edad avanzada (CEA) o vejez, debe agotar la conciliación antes de iniciar un juicio ante los nuevos Tribunales Laborales.

Ello porque consideró que el legislador expresamente distinguió en la LFT cuáles son los conflictos de seguridad social exceptuados de la conciliación obligatoria; por ende, resulta indudable que aquellas deban concretarse de manera restrictiva, sin que exista la posibilidad de extenderlas a otras hipótesis.

Como el alcance de este criterio tiene un gran impacto para el sector obrero, a continuación se aborda qué es la conciliación; cuáles son las enmiendas en la normativa mexicana que han versado sobre la solución de conflictos por medios alternativos al juicio; qué conflictos pueden suscitarse entre el derechohabiente y los organismos de seguridad social; cuáles fueron los razonamientos de la SCJN y sus efectos.

Conciliación

Etimológicamente el vocablo conciliación proviene del latín conciliatio, que significa composición de ánimos en diferencia.

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) la define como la práctica por la cual se recurre a los servicios de un tercero neutral en un problema con el fin de ayudar a las partes contrapuestas a reducir el alcance de sus diferencias y llegar a un arreglo amistoso o a una solución negociada. Se trata de un proceso de discusión racional y ordenada de las discrepancias entre las partes de una controversia bajo la guía del conciliador.

Por su parte, los doctrinarios la conceptualizan como un método alterno de solución de controversias (MASC), que busca acercar a los interesados para atenuar sus desacuerdos, mediante la participación de un tercero imparcial, denominado conciliador, que propicia el diálogo, para buscar un arreglo a esas discordancias.

Es de precisar que el moderador no decide, solo se limita a señalar el posible camino de respuesta al conflicto, pues las partes se avendrán o no, al remedio que ellos mismos estimen conveniente para evitar el proceso judicial.

De ahí que este tipo MASC conlleva a una negociación; es decir, que los involucrados tendrán que ceder voluntariamente a sus pretensiones.

Contexto práctico de la conciliación laboral

En los juicios de esta naturaleza tramitados ante las Juntas de Conciliación y Arbitraje (JCA), se preveía una audiencia trifásica “Conciliación, demanda, excepciones, ofrecimiento y admisión de pruebas”, la cual se sustituyó en diciembre de 2012 por la de “Conciliación, demanda y excepciones”.

Sin embargo, en esa diligencia, al aperturarse la etapa conciliatoria, los involucrados, suelen manifestar “Por el momento no existe arreglo conciliatorio, por lo que continúese con la audiencia de ley”, sin que realmente hubiese existido un acercamiento previo, o bien señalan “Por encontrarnos en pláticas conciliatorias, las partes solicitan se suspenda la audiencia y se indique nueva fecha para su continuación” (antes de diciembre de 2012, solía posponerse hasta más de dos ocasiones). Aunque esto último, generalmente era porque los abogados no estaban preparados para defender a sus clientes (porque antes del 1o. de diciembre de 2012, en una audiencia se ratificaba y contestaba la demanda, pero además se ofrecían pruebas, y no solían tener estas).

Varias JCA, como las de la CDMX, tienen la medida de exhortar al trabajador y al patrón a pláticas conciliatorias, anticipadamente a la audiencia bifásica (conciliación, demanda y excepciones), con la finalidad de encontrar un arreglo amistoso, para evitar molestias, gastos y eventuales resultados del proceso jurisdiccional; las cuales se llevan ante un facilitador, en donde se ahondan en las distintas alternativas de acuerdo. Pero como no es forzoso acudir a esa cita, no se han obtenido los resultados deseados.

Por otra parte, cuando los implicados tienen el interés de remediar su pleito amistosamente, en la etapa de conciliación, se acerca con ellos un auxiliar, y si bien, a pesar que con el transcurso del tiempo este servidor público se ha ido preparando cada vez más, por costumbre, las propuestas se limitan a parámetros no escritos en la práctica. Por ejemplo, pagar al empleado mes y medio por “indemnización” y el finiquito de las prestaciones correspondientes.

La dinámica en los conflictos de seguridad social tramitados ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje (JFCA), es similar en cuanto a la negativa de conciliar.

Enmiendas constitucional y laboral

Desde el 18 de junio de 2008, donde se reformó la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) en materia penal, su numeral 17 contempla que las leyes deben prever mecanismos alternativos de solución de controversias.

La conciliación laboral, empezó a tomar relevancia desde el 24 de febrero de 2017 cuando se publicó en el DOF el decreto por el que se reformaron y adicionaron disposiciones a los artículos 107 y 123 de la CPEUM, en materia de justicia laboral.

En esta enmienda, se introdujo la creación de un organismo descentralizado de la Administración Pública Federal y de los centros de conciliación laborales para atender y resolver los problemas de trabajo a través de la conciliación; además de la desaparición de las JCA y la creación de los tribunales en la materia (dependientes del Poder Judicial Federal y local) para la resolución de las diferencias entre los empleadores y los colaboradores.

Posteriormente, el 1o. de mayo de 2019 se ajustó la LFT reconociéndose y adoptándose los principios y las directrices establecidos en: el Capítulo 23 del Tratado Internacional de Libre Comercio celebrado entre México, Estados Unidos de América y Canadá (T-MEC), y en el Convenio 98 de la de la OIT en materia de protección a la libertad sindical y a la negociación colectiva. Además, se materializaron los cambios constitucionales en materia de justicia laboral.

La intención de las modificaciones a nuestra Carta Magna y a la LFT, tenían el objetivo de eliminar todo elemento que convirtiera a la justicia laboral en lenta, costosa, de difícil acceso y cuestionable, y para combatir la parcialidad, simulación, discrecionalidad y opacidad.

Por lo tanto, los numerales 123 apartado A, fracción XX, segundo párrafo de la CPEUM y 684-B de la LFT señalan que antes de acudir a los Tribunales Laborales, los colaboradores y patrones deben asistir a la instancia conciliatoria respectiva; es decir, tienen que acudir al Centro de Conciliación respectivo, para solicitar el inicio de este procedimiento.

Sin embargo, el dispositivo 685-Ter, excepciona concordar los conflictos en las siguientes hipótesis:

• discriminación en el empleo y la ocupación por embarazo, sexo, orientación sexual, raza, religión, origen étnico, condición social o acoso u hostigamiento sexual
• designación de beneficiarios por muerte del subordinado
• prerrogativas de seguridad social por riesgos de trabajo (RT), maternidad, enfermedades, invalidez, vida, guarderías y prestaciones en especie y accidentes de trabajo(sic), y
• tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, ambos de carácter laboral, entendidos en estos rubros:
  • libertad de asociación y sindical así como el reconocimiento efectivo de la negociación colectiva, y
  • trata laboral, trabajo forzoso, obligatorio o infantil.

En estos casos se debe acreditar la existencia de indicios que generen al Tribunal la razonable sospecha, apariencia o presunción de que se están vulnerando alguno de esos derechos

Conflictos de seguridad social

Puede considerarse al conflicto como un choque de intereses entre dos o más personas, en las que cada una tiene uno antagónico; en otras palabras, existe un enfrentamiento entre los derechos y las pretensiones de las partes.

En seguridad social, existen dos tipos de controversias, las surgidas entre los:

• patrones y las instituciones de seguridad social —IMSS e Infonavit—, considerados de carácter fiscal (arts. 294 y 295, LSS; 52 y 54, Ley del Infonavit), y
• asegurados o sus beneficiarios contra el IMSS, Infonavit o Administradoras de Fondo para el Retiro (Afore). Aquí se está en controversias por el otorgamiento de los derechos sustantivos de seguridad social (arts. 294 y 295, LSS; 52 y 54, Ley del Infonavit, y 102, Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro —LSAR—)

Ante el IMSS

Los trabajadores cuando inician una relación laboral, deben ser inscritos por sus patrones en el Régimen Obligatorio del Seguro Social (ROSS), el cual se compone de cinco Seguros: RT; Enfermedades y Maternidad; Invalidez y Vida; Retiro, CEA y Vejez, y Guarderías y Prestaciones Sociales (arts. 11 y 12, LSS).

Cada uno de estos seguros se encuentra destinado a cubrir determinadas contingencias y protege tanto a los empleados como a sus beneficiarios, mediante el otorgamiento de prestaciones en especie y en dinero bajo las formas y condiciones previstas por la LSS y sus reglamentos (art. 7o., LSS).

Cabe precisar, que si los empresarios omiten asegurar a los subordinados a dicho Régimen, ello no exime al Seguro Social de otorgarles las prerrogativas, pues a este le corresponde brindarlas y en el ejercicio de sus facultades fiscalizadoras puede fincar el crédito fiscal respectivo —cuotas obrero-patronales, actualizaciones y recargos, multas y capitales constitutivos al patrón— (arts. 77, 88, y 287, LSS).

Esto se confirma con la tesis de rubro: SEGURIDAD SOCIAL. AL SER UN DERECHO HUMANO CUYO CUMPLIMIENTO NO QUEDA A LA VOLUNTAD DE LAS PARTES, EL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL (IMSS) DEBE SUBROGARSE Y OTORGAR LAS PRESTACIONES QUE CORRESPONDAN A LOS DERECHOHABIENTES DE UN TRABAJADOR FALLECIDO QUE NO FUE DADO DE ALTA EN EL RÉGIMEN OBLIGATORIO, ASÍ COMO DETERMINAR LOS CAPITALES CONSTITUTIVOS A CARGO DEL PATRÓN OMISO, Registro digital: 2023881.

Así, los conflictos que pueden suscitarse entre los derechohabientes y el Instituto, es por la negativa de este último de otorgar los siguientes beneficios:

Frente al Infonavit y la Afore

Según los dispositivos 159, fracción I, 167 y 168 de la LSS y 74 de la LSAR, los trabajadores afiliados al Seguro Social, tienen derecho a abrir una cuenta individual en una administradora, denominada Afore.

Ello implica el contratar con la Afore el manejo e inversión de sus recursos a cambio de una comisión. Dicha cuenta individual se conforma por los siguientes rubros:

• RCV. Se compone por las contribuciones obrero-patronales y de la cuota social del gobierno federal. El saldo se emplea para pagar la pensión por RT, invalidez, CEA y vejez
• vivienda. Se integra de la aportación patronal sobre el 5 % del salario base de aportación. Los fondos se utilizan para tramitar un crédito hipotecario, y de no haberlo hecho, se retiran al final de la vida laboral
• aportaciones voluntarias y complementarias. Son ingresos adicionales aportados por el empleado o la compañía y sirven para aumentar la cuantía de las pensiones o el saldo de vivienda
• SAR-92. Refiere a las aportaciones acumuladas por los trabajadores que cotizaron al IMSS entre el 1o. de mayo de 1992 y el 30 de junio de 1997, las cuales fueron depositadas en el banco que en su momento eligió el patrón de estos

Al ser recursos propiedad del asegurado, en caso de una negativa de pensión, por no cumplir con los requisitos legales, aquel puede retirar el saldo de su cuenta individual en una sola exhibición (arts. 154 y 162, LSS).

No obstante, en ocasiones el Infonavit y la Afore, se niegan a devolver el dinero, o pretenden regresar una cuantía menor a la que tiene derecho el empleado o los beneficiarios, lo que genera la disputa.

Conciliación en seguridad social

El precepto 685-Ter, fracción III de la LFT establece que quedan eximidos de agotar la instancia conciliatoria, cuando se trate de controversias inherentes a prestaciones de seguridad social por: RT; maternidad; enfermedades; invalidez; vida; guarderías y prestaciones en especie; y accidentes de trabajo (sic).

Al iniciar la vigencia de ese dispositivo, y por consiguiente su aplicación, diversos litigantes, Tribunales Laborales y Colegiados de Circuito, discreparon en determinar si debía o no agotarse la conciliación prejudicial en los problemas de otorgamiento de pensiones por CEA o vejez y en los que se reclamen la devolución de los recursos de la Afore o vivienda.

A continuación se detallan las posturas adoptadas por los diversos Tribunales Colegiados de Circuito.

Determinación de la SCJN

La Corte admitió a trámite y resolvió la denuncia de contradicción de tesis con el número de expediente 360/2021, a efectos de establecer la postura que debe prevalecer sobre la conciliación o no de los problemas señalados. Por lo que emitió la jurisprudencia titulada: PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL. PENSIÓN POR CESANTÍA EN EDAD AVANZADA Y VEJEZ, DEVOLUCIÓN Y PAGO DE APORTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL CORRESPONDIENTES AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DEL FONDO NACIONAL DE LA VIVIENDA PARA LOS TRABAJADORES Y DEL SISTEMA DE AHORRO PARA EL RETIRO, NO SE CONSIDERAN EXCEPCIONES EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 685 TER, FRACCIÓN III, DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO, Registro digital: 2024532.

En la sentencia que dio origen a dicho criterio jurisdiccional, dilucidó si los supuestos de excepción para agotar la instancia conciliatoria —por diferencias inherentes a prestaciones de seguridad social— establecidos en el artículo 685 Ter, fracción III de la LFT, deben concretizarse restrictivamente, o bien pueden extenderse a otras prestaciones que no se prevén en ese precepto, en específico, las concernientes a una pensión por CEA y vejez y la devolución y pago de los recursos de la cuenta individual de ahorro para el retiro.

Es así que en la contradicción de tesis 360/2021 se determinó lo siguiente:

• la conciliación es un acto que representa el cambio de puntos de vista, de pretensiones y propuestas de composición entre los interesados que discrepan; y es un procedimiento integrado por los límites y las formalidades de carácter convencional o de imposición legal para posibilitar una coincidencia entre los que tienen planteado un problema jurídico o un conflicto
• a nivel doctrinal, internacional y nacional, existe concordancia en considerar a la figura de conciliación como un mecanismo apto para la prevención o arreglo de discordancias, porque:
  • la Recomendación sobre la conciliación y el arbitraje voluntarios (1951), resalta establecer organismos de conciliación voluntaria, apropiados a las condiciones nacionales, con el objeto de contribuir a la precaución y remedio de los pleitos de trabajo entre las compañías empresarios y los subordinados
  • la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su precepto 48 numeral 1, inciso f) fija la facultad de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de buscar una respuesta amistosa, cuando se recibe una petición en la que se alegue la violación de cualquiera de los derechos consagrados en la Convención, y
  • el dispositivo 17, quinto párrafo de la CPEUM dispone que las leyes prevean MASC
• en la exposición de motivos del “Decreto por el que se declaran reformadas y adicionadas diversas disposiciones de los artículos 107 y 123 de la CPEUM, en materia de Justicia Laboral”, se puede extraer que uno de los ejes centrales de la reforma procesal laboral constitucional, es el establecimiento de la función conciliatoria, como una instancia prejudicial obligatoria a la que deben acudir los trabajadores y patrones, la cual se propuso estaría a cargo de los Centros de Conciliación especializados e imparciales, dotados de personalidad jurídica, patrimonio propios, plena autonomía técnica, operativa presupuestaria, de decisión y gestión, así como con el carácter de organismos descentralizados.

Esto significa que se buscó propiciar el establecimiento de una justicia laboral efectiva, pronta y expedita con la visión de dar certeza jurídica tanto a los trabajadores como empleadores, y ya no una justicia lenta, costosa, de difícil acceso y cuestionable.

En consecuencia, el 24 de febrero de 2017 se publicó en el DOF la enmienda en comento, elevando a rango constitucional la instancia de conciliación forzosa como requisito previo a la vía jurisdiccional

• la iniciativa con proyecto de decreto que reformaba, adicionaba y derogaba diversas disposiciones de la LFT, presentada por los integrantes de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unión (3 de enero de 2019), tenía redactado el precepto 685-Ter, fracción III de la siguiente manera: …Prestaciones de seguridad social por RT, maternidad, enfermedades, invalidez, vida, retiro, CEA y vejez, guarderías y prestaciones en especie, revalorización de enfermedades y accidentes de trabajo, y
• el dictamen en sentido positivo (11 de abril de 2019), previa aprobación de la Comisión de Trabajo y Previsión Social de la Cámara de Diputados, en el considerando Décimo Octavo donde se mostraba el comparativo final de las modificaciones y adiciones, aprobó el contenido siguiente: Prestaciones de seguridad social por RT, maternidad, enfermedades, invalidez, vida, guarderías y prestaciones en especie y accidentes de trabajo (sic).

Posteriormente se turnó a las comisiones correspondientes del Senado, donde se aprobó en los mismos términos el dictamen en comento (25 de abril de 2019).
Bajo la óptica del legislador federal, al suprimirse el supuesto de CEA y vejez del catálogo de trato, conlleva entender que tal situación particular la visualizó como un aspecto conciliable entre las partes, y esto también aplica a la devolución y pagos acumulados correspondientes al Seguro Social, Infonavit y SAR.

Considerar lo contrario, implicaría el riesgo de desnaturalizar la vía conciliatoria del poder reformador plasmado a nivel constitucional, como una de las piezas torales para hacer efectivo el derecho de acceso a la justicia laboral de forma ágil y gratuita

Efectos del criterio jurisprudencial

Conforme a la interpretación del dispositivo 685-Ter de la LFT se advierte que deben conciliarse los conflictos suscitados por:

• solicitar una cuantía mayor de pensión a la determinada por el Instituto a causa de que aquel no reconoce la totalidad de las semanas cotizadas o por no aplicar correctamente para casos de CEA, el porcentaje a que tenga derecho el interesado, según la tabla del precepto 171 de la LSS de 1973 (LSS 73); esto es, que se respete el aumento de un año, cuando la edad del interesado exceda en seis meses
• suspensión de la pensión por CEA o vejez por reingresar a trabajar (para pensionados bajo el amparo de la LSS 73)
• negativa de pensión por:
  • no reconocer las semanas cotizadas, por considerar el IMSS que no eran sujetos de aseguramiento al ROSS (ya que son socios, familiares del empleador, integrantes del consejo de administración)
  • estar fuera del periodo de conservación de derechos
  • no existir registro del interesado en el ROSS (lo que implica llevar las hojas rosas y solicitar una búsqueda manual de semanas), y
  • por el tipo de baja señalado por el empleador (principalmente en pensiones por CEA, cuando el motivo de baja del ROSS fue separación voluntaria), y
• el Seguro Social, el Infonavit o la Afore:
  • se niegan a devolver los recursos a que tiene derecho el asegurado por tratarse de un extranjero (quien pretende retornar a su país sin la pretensión de obtener una pensión con base a la normativa mexicana); o porque se “desconoce” en dónde se encuentran los recursos del SAR 92, e
  • intentar regresar una cuantía menor a la que tiene derecho el trabajador o los beneficiarios (por homonimias, o no haber registro de los recursos porque están en el fondo común del gobierno)
  • aguinaldo a los pensionados por CEA o vejez (LSS 73), u
  • omitir, en su caso, la concesión y pago de ayudas asistenciales o asignaciones familiares

Asimismo, se entiende que no se agota la conciliación tratándose de los siguientes reclamos:

• del asegurado por: subsidios, pensiones por IPP o IPT, o invalidez, atención médica, medicamentos, acceso a guarderías, reconocimiento de RT (aparejado de una prestación en especie o económica) o de semanas cotizadas (asociado a una prestación), y
• de los beneficiarios por: pensiones derivadas de RT y vida (viudez, orfandad, ascendencia), medicamentos, atención médica, reconocimiento de semanas cotizadas (acompañados de una prestación económica)

Seguridad social innegociable

El artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, prevé que toda persona tiene la prerrogativa a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otra vía efectiva ante los jueces o tribunales competentes con el objetivo de ampararse contra los actos que violan sus derechos fundamentales.

Esto implica que para satisfacer esa necesidad social, además de existir el recurso formal (proceso jurisdiccional), este debe ser idóneo para combatir la transgresión de las garantías individuales y ser restituidas; en otras palabras, es preciso que el vehículo implementado por el Estado mexicano, responda a las peticiones de los afectados, para alcanzar la protección de justicia requerida.

Con esa finalidad, la de aminorar la carga procesal de los tribunales, y reducir el costo y la demora de la solución de los conflictos, se decidió crear un nuevo sistema de justicia para resolver las controversias del orden laboral, que contempla la conciliación (forzosa de carácter administrativa) y así dotar de certeza jurídica a los subordinados y empleadores.

Desafortunadamente, esta vía de remedio de disputas, tanto en el derecho laboral como en la seguridad social, no termina de “encajar”, a pesar de practicarse históricamente en las JCA. Ello, porque pudiese conculcar los derechos adquiridos por los asegurados, pues al implicar una negociación, deberá aceptarse lo que el empresario quiera pagar —aun en el caso de que este último hubiese cedido en su postura inicial—, o lo que las Afore, el IMSS e Infonavit quisieran otorgar, lo que conllevaría a una renuncia de derechos.

Si bien el conciliar es un mecanismo rápido para la restitución de los derechos, la decisión voluntaria de renunciar a estos para conciliar, podría caer en un “estire y afloje” o “regateos” totalmente alejados a la tutela de las prerrogativas laborales y de seguridad social, y que se aparta a la obligación del Estado de hacer cumplir la ley (justicia).

Respecto a esa irrenunciabilidad de derechos, del numeral 123, apartado A, fracción XXVII de la CPEUM, se advierte que existen cuestiones y condiciones laborales mínimas de los subordinados, y de establecerse de diferente forma, ello será nulo; por lo que ineludiblemente deben disfrutarse. Por ejemplo, percibir un salario remunerador (no inferior al mínimo), descanso pre y posnatal (seis semanas cada uno), indemnización (por RT o despido injustificado), entre otras.

Además, conforme al inciso h) de dicha fracción, también son inválidas las estipulaciones que impliquen la renuncia de algún derecho consagrado a favor del empleado en las leyes de protección y auxilio a estos, como lo es la LSS y la Ley del Infonavit. Siendo el caso, las prestaciones para la adquisición de una vivienda y de seguridad social.

Ahora bien, según el dispositivo 1o. de la CPEUM, todas las personas gozan de los derechos humanos reconocidos en ella y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, los cuales son universales, inalienables, irrenunciables, imprescriptibles e indivisibles, pues su origen es la propia naturaleza o dignidad del individuo; por lo que, al ser inseparables a este, no se pierden.

De ahí que si la seguridad social, conforme a los preceptos 123, apartado A, fracción XXIX de la CPEUM; 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 9o. del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 9o. del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; el Convenio sobre la seguridad social (102) y la Recomendación sobre los pisos de protección social (202) de la OIT, es un derecho humano, que tutela la vivienda y el disfrute de las prestaciones otorgadas por el IMSS, tiene el atributo de la irrenunciabilidad.

Esto se sustenta con la tesis de nombre: SALDOS DE LA SUBCUENTA DE VIVIENDA E INSCRIPCIÓN AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. SON PRESTACIONES INMERSAS EN EL DERECHO HUMANO DE SEGURIDAD SOCIAL, CUYO EJERCICIO ES IMPRESCRIPTIBLE, Registro digital: 2006320.

Además, de los artículos 301 y 302 de la LSS, se entiende que es inextinguible la prerrogativa al otorgamiento de una pensión, al cumplirse los requisitos de dicho ordenamiento, y también es imprescriptible (no se pierde por el transcurso del tiempo), junto con los recursos de la subcuenta de RCV.

También es preciso señalar que la seguridad social pertenece a la rama del derecho social —normas jurídicas que protegen a las clases económicamente débiles, con la finalidad de abatir las desigualdades sociales—; consecuentemente al ser derechos humanos y sociales, tienen las características de inalienables, irrenunciables e inextinguibles.

Aunado a esto, los preceptos 1o. de la LSS, Ley del Infonavit y LSAR, apuntan que esas normas son de interés o utilidad social, y por esta cualidad, los derechos previstos en ellas, son irrenunciables e indivisibles. Igualmente al ser de aplicación general, las prerrogativas no podrían negociarse en la conciliación, pues no es posible “negociar con la observancia de la ley”.

Pero esa posibilidad de conciliar en materia de seguridad social, no solo tiene el obstáculo jurídico de la irrenunciabilidad, sino también de la postura de los derechohabientes, porque cualquier pleito que se suscite, es de facto un problema, porque se ven en la necesidad de subsistir ya sea mediante una pensión de CEA o vejez, o de los recursos acumulados en la Afore, consecuentemente de recibir una cuantía inferior a la prerrogativa adquirida (al actualizarse los supuestos del Seguro de RCV durante su cotización o en el periodo de conservación de derechos) no van a aceptar algo inferior a lo previsto en la normativa; y de hacerlo, seguirían en esa desventaja social, por lo que no se cumpliría la finalidad del derecho social.

Esto en la práctica implica acudir al Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral (Cefecorel) a solicitar la conciliación, y al desahogarse, se llegue a lo que pasaba en las JCA: las partes manifiesten la imposibilidad de convenir; por ende, los afectados perderán entre 20 a 45 días para poder acceder a un juicio.

Además, que al agotar ese MASC, se le impedirá a los afectados el acceso al recurso efectivo ante los Tribunales Laborales. Además, como se explicó, al celebrarse un acuerdo conciliatorio (que marque ceder en ciertos derechos adquiridos), no se restituirá plenamente la seguridad social transgredida por el Estado, las Afore, el IMSS o Infonavit.

No se soslaya que, según el dispositivo 33 de la LFT, el Cefecorel es la autoridad laboral obligada a vigilar que no exista renuncia de derechos del asegurado al celebrar un convenio, por ser la parte débil; por ende, la conciliación puede ser considerada como un recurso judicial, en sentido amplio, siempre y cuando existan las condiciones de defender adecuadamente las prerrogativas de seguridad social afectadas, ello en concordancia con lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el “Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá”.

Luego, quien debería ceder en su postura, respecto a los conflictos de seguridad social, invariablemente tendrá que ser el Seguro Social, el Infonavit o las Afore, lo cual en la experiencia práctica ante las JCA no se ha dado, e inclusive existen limitaciones operativas para ello.

Entre esas restricciones, se encuentran que respecto a las pensiones de CEA o vejez, se deben considerar diversos aspectos, entre los cuales destacan los siguientes:

• aunque las personas mayores pueden gozar de buena salud física o mental, son más susceptibles a padecer varias afecciones al mismo tiempo, debido a que por el avance natural de la edad, la salud se va deteriorando, colocándolos en desventaja
• al ser de difícil acceso contar con un empleo, por las mencionadas condiciones, es indispensable tener un recurso que permita continuar con esa sostenibilidad, una vez que terminó la vida laboral de la persona que se encuentra en senectud, y
• las aportaciones obrero-patronales y estatal del Seguro de RCV se canalizan directamente en la cuenta individual de los afiliados, y tal peculio es propiedad de aquellos, por lo que no puede ser algo negociable ni regateable

De ahí que en armonía al principio de progresividad y al criterio de interpretación “conforme” previstos en el numeral 1o. de la CPEUM, la SCJN debió valorar el derecho fundamental de la seguridad social a la luz de los diversos preceptos señalados de la Carta Magna y demás tratados internacionales y con ello poder determinar si es forzoso agotar la conciliación tratándose de conflictos de seguridad social no eximidos en el dispositivo 685-Ter de la LFT.

En otro orden de ideas, se apunta que si bien en el proceso legislativo, se dejó fuera la dispensa de conciliar las diferencias por pensiones de CEA y vejez, y la devolución de los recursos de la Afore, también lo es, que en la exposición de motivos no se justificó esa razón, ni mucho menos se vertieron los razonamientos del porqué esas controversias sí son conciliables, por lo que realmente se desconoce si esa fue la intención del poder legislativo, o simplemente por el desconocimiento de la realidad social y la naturaleza de la seguridad social, omitieron salvaguardar las prestaciones aludidas.

Por otra parte, el Máximo Tribunal no tomó en cuenta que la conciliación administrativa previa al juicio, se originó por los problemas laborales, tan es así que los dispositivos 123 apartado A, fracción XX, segundo párrafo de la CPEUM y 684-B de la LFT señalan que antes de acudir a los Tribunales Laborales, los trabajadores y patrones deben asistir a la instancia conciliatoria correspondiente; es decir, la hipótesis normativa es que quienes presten un servicio personal y subordinado a cambio de un salario, arreglen sus disputas con aquel que recibe las labores.

En consecuencia, ningún conflicto de seguridad social debería conciliarse, porque la relación del colaborador (sujeto afiliable ante el Instituto) frente al IMSS (ente asegurador), no es laboral, sino en el plano derechohabiente-ente garantista de los derechos de seguridad social; o bien la relación podrá ser de servicios financieros, donde una parte es el titular de una cuenta individual de ahorro para el retiro y la otra una Afore, donde tampoco existe un nexo laboral.

Conclusión

Es desafortunado que los legisladores y la SCJN no atiendan la realidad social, en el ejercicio de sus atribuciones, y la naturaleza de la seguridad social, porque las pensiones o los recursos de la cuenta individual son un derecho fundamental, y estos no pueden regatearse, porque su propósito es que el asegurado y su familia puedan mantenerse, una vez que el primero ya no continúe con su vida laboral por las afectaciones físicas, psicológicas y sociales que implica llegar a la senectud.

Además, es necesario que el IMSS, el Infonavit y las Afore, cuenten con normativas internas, para llevar a cabo todos los actos tendientes para que se puedan conciliar los conflictos que se lleguen a suscitar con estos organismos fiscales y esta entidad financiera, sin que ello implique una renuncia de derechos, y así evitar que la conciliación sea un mero trámite administrativo, en el que se pierda tiempo y el afectado no obtenga la justicia necesaria sobre sus derechos.

Finalmente, si desea conocer más acerca del porqué la postura de la SCJN no es del todo viable, se recomienda consultar los comentarios del coordinador de las secciones de laboral y seguridad social de IDC, Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral, el maestro José Juan Ríos Aguilar, localizable en nuestra página web www.idconline.mx, en el video titulado “Conciliación de conflictos en seguridad social”.

Conozca más de la Conciliación de conflictos en Seguridad Social