Por errores humanos, descuidos administrativos o intencionalmente, se omite afiliar a los trabajadores al Régimen Obligatorio del Seguro Social (ROSS) o se reporta un salario base de cotización (SBC) inferior al real.
Lo anterior, además de conculcar el derecho al trabajo digno o decente y de acceso a la seguridad social de los empleados, afecta las finanzas del Instituto, por lo que en uso de sus facultades fiscalizadoras, puede determinar al empresario omiso, un crédito denominado capital constitutivo (arts. 2o., LFT; 12, fracc. I, 77, 88, 251, fracc. XII y 287, LSS).
Este tipo de acto administrativo no es del todo conocido por los empleadores, hasta que se enfrentan a su notificación; de ahí, que IDC, Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral, se acercara con el licenciado Alan Duclaud Ampudia, socio y codirector de la firma Monsalvo Duclaud, quien amablemente compartió los pormenores de la procedencia, cuantificación y defensa de los capitales constitutivos.
¿Qué es un capital constitutivo y cuándo se origina?
A diferencia de un seguro “privado” en donde la cobertura únicamente aplica a aquellos siniestros o padecimientos sufridos con posterioridad a la contratación de la póliza respectiva, el IMSS está obligado a otorgar prestaciones en especie y en dinero tanto a los asegurados como a sus beneficiarios cuando, por negligencia o descuido patronal, no hubiesen sido inscritos oportunamente al ROSS o se comunicó un SBC inferior al real. Esto es así, porque el empleador es el único responsable de efectuar los movimientos afiliatorios de sus colaboradores, en tiempo y forma legales.
Por otro lado, la estructura del Seguro de Riesgos de Trabajo (SRT) prevista en la LSS guarda un equilibrio financiero que encuentra soporte en el nivel de peligrosidad al que están expuestos los subordinados con motivo de la actividad que desempeñan y esto se materializa con el pago de las cuotas patronales calculadas con base en la determinación anual de la prima del SRT.
No obstante, en caso de un siniestro profesional provocado intencionalmente por el empresario o cuya consecuencia sea una falta inexcusable de este (a criterio de la autoridad jurisdiccional federal en materia laboral), el Instituto no puede ni debe absorber los costos derivados de estos, pues tales conductas atentan contra la naturaleza futura e incierta de los hechos que todo aseguramiento cubre.
Así, un capital constitutivo es una resolución administrativa emitida por el IMSS para recuperar las erogaciones en que incurrió como ente asegurador público, cuando se presenta alguno de los siguientes supuestos:
- el Instituto brinda prestaciones en especie o en dinero a empleados que no fueron afiliados por la empresa, lo cual aplica tanto para accidentes y enfermedades profesionales como no laborales (arts. 77, 88, 149 y 186, LSS).
Tratándose de riesgos de trabajo (RT), si el alta del colaborador se comunicó después de ocurrido el percance, el crédito fiscal aplica, aun si la afiliación se gestionó dentro de los cinco días hábiles siguientes a la contratación de aquel
- el empresario omite reportar los aumentos al SBC de sus colaboradores o cuando la base salarial informada es menor a la verdadera, y el IMSS otorga las prestaciones en especie o en dinero (arts. 54, 88, 149 y 186, LSS).
Igualmente, en caso de RT, se configura el capital constitutivo a pesar de haberse realizado la modificación al SBC dentro del término legal respectivo, siempre que esta fuese después de ocurrido el percance profesional, y
- si a criterio de la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje o Tribunal Laboral Federal, el accidente o la enfermedad laboral fue provocado por la empresa, o por una falta inexcusable de ella (arts. 48 y 49, LSS)
Los capitales constitutivos pueden resultar bastante onerosos; por ende, los empleadores deben tener especial cuidado en no caer en los supuestos mencionados.
En su expertis, ¿cuáles son los casos más comunes por los que el Seguro Social finca un capital constitutivo?
Sin duda, los más frecuentes son por la omisión de inscribir a los trabajadores al ROSS y no reportar los cambios al SBC.
Desafortunadamente, en la práctica, el empleador decide esperar a que sus colaboradores tengan un siniestro para asegurarlos o para presentar las modificaciones salariales con efectos “retroactivos”. Sin embargo, esta situación no lo releva de cubrir los capitales constitutivos, e inclusive el Instituto podrá determinar y requerir el pago de otros conceptos; por ejemplo, actualizaciones y recargos, y multas, por el tiempo en que duró el incumplimiento.
¿Qué prestaciones conforman el capital constitutivo derivado de un RT y cómo se cuantifica el monto de este?
Como se indicó, este crédito fiscal es un instrumento administrativo utilizado por el IMSS para recuperar las erogaciones efectuadas al conceder las prestaciones en especie y en dinero, a los asegurados que: no fueron afiliados oportunamente; no tenían reportado un salario correcto, o; sufrieron un siniestro profesional provocado intencionalmente o por falta inexcusable del empresario. En ese sentido, de acuerdo con el numeral 79 de la LSS, los conceptos que pueden integrar un capital constitutivo son los siguientes:
- asistencia médica; hospitalización; medicamentos y material de curación; servicios auxiliares de diagnóstico y de tratamiento; intervenciones quirúrgicas; aparatos de prótesis y ortopedia; gastos de traslado del trabajador accidentado y pago de viáticos, en su caso
- subsidios; gastos de funeral; indemnizaciones globales en sustitución de la pensión, en los términos del precepto 58, fracción III, último párrafo de la LSS
- valor actual de la pensión, calculada a la fecha del siniestro y que, invertida a una tasa anual de interés compuesto del 5 %, sea suficiente (la cantidad enterada y sus intereses) para que el beneficiario disfrute la prerrogativa durante el tiempo a que tenga derecho a ella, en la cuantía y las condiciones previstas por la LSS, considerando las probabilidades de reactividad, de muerte y de reingreso al trabajo, así como la edad y sexo del pensionado, y
- gastos de administración, equivalente al 5 % sobre el importe de los conceptos que compongan el capital constitutivo
Conozca los costos de capitales constitutivos para 2022
La cuantificación y conceptos que integran un capital constitutivo, dependen del supuesto que lo origine, pues en caso de prestaciones en:
- especie, el empresario debe cubrir los gastos de hospitalización, asistencia médica, quirúrgica, traslados, etc., con base en los costos unitarios por nivel de atención aplicables a servicios para no derechohabientes que anualmente publica el Seguro Social en el DOF, y
- dinero, el Instituto considera los subsidios, las pensiones, los gastos funerarios, las indemnizaciones globales y, si procede, calcular el valor actual de la pensión conforme al dispositivo 79, fracción XI de la LSS
Por otra parte, los capitales constitutivos derivados de la falta inexcusable del patrón se calculan de acuerdo con lo resuelto por la autoridad jurisdiccional federal laboral en el juicio de que se trate.
Detectado el hecho generador del capital constitutivo, ¿cuáles son los pasos que sigue el IMSS hasta la notificación del crédito fiscal y cuánto tiempo tiene la empresa para cubrirlo?
Identificado el suceso, el organismo público tiene que brindar las prestaciones solicitadas por el trabajador y, acto seguido, efectuar los cálculos específicos sobre los gastos generados hasta el momento, los insumos inherentes al diagnóstico, la temporalidad del tratamiento, las prerrogativas económicas respectivas y demás condiciones que le permitan recuperar el total de las expensas realizadas para la atención del caso.
Todas estas situaciones de modo, tiempo y lugar deben detallarse en el capital constitutivo, en conjunto con la cuantificación del costo de ejecución respectivo, así como los preceptos legales en que se basó la autoridad para su proceder (fundamentación y motivación legal).
El Instituto está obligado a notificar el crédito fiscal personalmente al empleador en el centro de trabajo registrado ante él, previa entrega de citatorio (en caso de que no se encuentre al representante legal), y tiene que pagarse dentro de los 15 días hábiles siguientes al surtimiento de sus efectos o impugnarse mediante alguna de las formas previstas en la LSS.
De optar por combatir el capital constitutivo, el empresario puede realizar el entero de la cantidad fijada y solicitar su devolución al obtener un resultado favorable, o bien exhibir algún medio de garantía de los contemplados en el CFF, para solicitar la suspensión del cobro del organismo, hasta en tanto no exista una resolución definitiva.
Al recibir el empresario el capital constitutivo, ¿qué debe valorar para saber: si es o no procedente, si el monto es o no correcto, y que las prestaciones estimadas para el fincamiento de dicha contribución realmente hubiesen sido otorgadas?
Inicialmente, debe analizarse si los hechos considerados por el Instituto para emitir el crédito fiscal se presentaron de la forma en que se expresan y evaluar que este cumpla con los requisitos de fundamentación y motivación legal exigibles para todo acto de autoridad.
Posteriormente, revisar que los montos proporcionados por las prestaciones en especie resulten adecuados al diagnóstico y tratamiento definidos en el documento notificado, y que estos se hubiesen calculado conforme a los costos unitarios por nivel de atención aplicables a servicios para no derechohabientes vigentes al momento de su entrega.
El empleador, en cualquier momento puede revisar con el trabajador o sus familiares la veracidad del suministro de las prestaciones señaladas por el Seguro Social, al margen de que el capital constitutivo defina con claridad las fechas y cualidades de los conceptos otorgados.
Tratándose de prestaciones en dinero, verificar que las pensiones, los gastos funerarios, los subsidios e indemnizaciones que el organismo cubrió, resulten adecuadas al padecimiento indicado. Se tiene que poner especial atención en el factor denominado valor actual de la pensión, que deriva de un cálculo que, sumado al 5 % de interés compuesto anual, podría ser arbitrario pues debe soportarse en las probabilidades de reactividad, muerte y reingreso al trabajo, vinculadas al sexo y edad del empleado, lo cual es difícil definir con objetividad.
Tras realizar este análisis minucioso, el empresario estará en aptitud de precisar si debe o no el capital constitutivo, y si cuenta con elementos para defenderse.
De ser improcedente el capital constitutivo, ¿qué medios de defensa tiene a su alcance el patrón para impugnarlo, y qué argumentos y pruebas pueden hacer valer en estos?
La compañía optativamente puede promover:
- recurso de inconformidad ante el Consejo Consultivo Delegacional (CCD) del IMSS, correspondiente al domicilio del centro de trabajo del empleador. Se presenta dentro de los 15 días hábiles siguientes al surtimiento de efectos de la notificación (art. 294, LSS).
Es indispensable que este recurso cuente con los requisitos previstos en el Reglamento del Recurso de Inconformidad (RRI): nombre o razón social del solicitante; firma del promovente y la representación legal con la que se ostenta; el acto impugnado; los hechos que anteceden a la defensa; los agravios que definan las razones por las que el crédito fiscal refutado es ilegal, y la evidencia a ofrecer.
El recurrente puede aportar todo tipo de pruebas, como documentales, periciales, inspecciones, testimoniales e informes de las autoridades, a excepción de la confesional.
Es conveniente destacar que el artículo 8o. del RRI señala que cuando el empresario niegue lisa y llanamente la relación laboral con el empleado referido en el acto impugnado, el CCD podrá informar al sindicato de los trabajadores o al colaborador no sindicalizado de que se trate (en su domicilio personal), para que manifiesten lo que a su derecho convenga durante el procedimiento.
Tras agotarse todas las etapas procesales, el recurso de inconformidad culminará con una resolución definitiva, que podría: confirmar la validez del capital constitutivo; ordenar que se emita uno nuevo, con base en un cálculo o razonamientos distintos; dejar sin efectos legales el acto administrativo, en beneficio del patrón, o sobreseer el asunto y omitir su estudio por alguna causal particular.
El fallo final emitido por el Instituto puede combatirse mediante juicio de nulidad ante el TFJA —que se describe a continuación —, o
- juicio contencioso administrativo (de nulidad) ante las Salas Regionales Metropolitanas del TFJA correspondientes al domicilio fiscal del empresario. El interesado tiene 30 días hábiles siguientes a aquel en que surtió efectos la notificación del acto fiscal.
La demanda de nulidad debe contener los mismos elementos que el recurso de inconformidad y también admite todas las pruebas, salvo la confesional.
Agotadas las etapas procesales —contestación de demanda, la ampliación y su contestación (en su caso), y los alegatos de las partes—, el TFJA emite la sentencia, pudiendo: declarar la nulidad lisa y llana del capital constitutivo; manifestar la nulidad para ciertos efectos nuevos; confirmar la validez del capital constitutivo, o sobreseer el asunto y omitir su estudio por algún motivo previsto en la ley de la materia.
La resolución puede impugnarse mediante juicio de amparo directo por el patrón o mediante recurso de revisión por parte del IMSS— ante los Tribunales Colegiados de Circuito Independientemente del camino seguido por el empresario, este puede solicitar durante la tramitación del procedimiento, la suspensión del cobro coactivo del Seguro Social. Tratándose del juicio de nulidad, tendrá que garantizar el interés fiscal mediante alguna de las formas previstas en el CFF; sin embargo, de optar por el recurso de inconformidad, el artículo 144 del CFF establece que el empleador no está obligado a garantizar el interés fiscal durante su tramitación, a pesar de que el numeral 32 del RRI dispone la carga de ofrecerlo.
La Procuraduría Federal de la Defensa del Contribuyente (Prodecon) ha manifestado que debe prevalecer el texto del CFF sobre el RRI, pero en la práctica aún se observan diferencias de criterios por parte del IMSS; de ahí, que se sugiera discreción por parte de la empresa al aplicar estas disposiciones.
Una alternativa distinta será realizar el pago del capital constitutivo, y al obtener la resolución favorable (que ponga fin al medio de defensa intentado), solicitar la devolución de la cuantía correspondiente, debidamente actualizada.
Posterior al entero del capital constitutivo derivado del RT, ¿es posible que el IMSS le siga notificando al patrón, créditos fiscales de esta naturaleza por el mismo asunto?
Sí. Conforme al artículo 79 de la LSS, dicho organismo puede fincar nuevos capitales constitutivos por las prestaciones otorgadas que no se hubiesen considerado en los créditos emitidos originalmente, pero el nuevo requerimiento tendrá que estar debidamente fundado y motivado, en específico, debe precisar las nuevas prerrogativas y su relación con el diagnóstico inicial.
Para concluir, ¿cuáles son las sugerencias que puede darle a los empresarios para evitar la imposición de estos créditos fiscales?
Es fundamental que el sector patronal conozca la regulación sobre los capitales constitutivos y que se acerquen a profesionales del derecho, especializados en seguridad social, para entender a cabalidad sus alcances y consecuencias legales.
También es de suma relevancia, que realicen la afiliación de sus trabajadores al ROSS, en lo posible, un día antes de iniciar el vínculo laboral, para estar cubiertos ante la eventualidad de cualquier siniestro que ocurra desde el primer día, y reporten los avisos de modificación salarial a más tardar en las primeras horas del día en que se realiza el cambio, aun cuando los asegurados se encuentren incapacitados.
Finalmente, en el caso de ser notificados de un crédito fiscal de esta naturaleza, revisen a conciencia la forma en la que se efectuó el cálculo de las prestaciones, y que se hubiesen presentado las condiciones de hecho y de derecho argumentadas por la autoridad, para confirmar si el acto se emitió con apego a ley. En caso de no ser así, defender sus intereses mediante alguna de las formas expuestas.
* Nota del editor: las opiniones vertidas por el especialista no necesariamente reflejan la ideología de la publicación
