Aseguramiento retroactivo de trabajadoras del hogar

Empleado del hogar es la persona que de manera remunerada lleva a cabo actividades de cuidado, aseo, asistencia o cualquier otra inherente a la casa, en el marco de un vínculo laboral que no importe para el patrón un beneficio económico directo (art. 331, LFT).

El Convenio 189 sobre el Trabajo Decente para las Trabajadoras y los Trabajadores Domésticos, lo define como todo individuo, de género femenino o masculino, que realiza un servicio doméstico bajo una relación subalterna.

Estos colaboradores a lo largo de la historia han sido vapuleados en sus derechos humanos, por sus jefes y los poderes de la unión del Estado mexicano; porque los primeros no se los respetan, y los segundos, no llevan a cabo todas las acciones necesarias para garantizárselos.

Ejemplo de ello, es que si bien prestan un servicio personal y subordinado a cambio de un salario, no tienen derecho a ser sujetos de aseguramiento al Régimen Obligatorio del Seguro Social (ROSS), a pesar de las reformas a la LFT y a la LSS, publicadas en el DOF del 1o. de mayo y 2 de julio, ambas de 2019.

Recientemente se emitió la tesis aislada de rubro: DERECHO HUMANO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE LAS PERSONAS TRABAJADORAS DEL HOGAR. LOS LAUDOS QUE EMITAN LAS JUNTAS Y LAS SENTENCIAS DE AMPARO QUE DECLAREN LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 13, FRACCIÓN II, DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL QUE LAS EXCLUÍA DEL RÉGIMEN OBLIGATORIO, DEBEN PREVER COMO EFECTO LA CONDENA A LA INSCRIPCIÓN Y AL PAGO DE CUOTAS A CARGO DE LA PARTE PATRONAL ANTE EL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL (IMSS) DESDE LA ENTRADA EN VIGOR DEL DECRETO DE LAS REFORMAS LEGALES QUE REPARARON DICHA VIOLACIÓN, Registro digital: 2024524, donde se precisó que los laudos emitidos por las Juntas de Conciliación y Arbitraje (JCA) y las sentencias de amparo que declaren la inconstitucionalidad del artículo 13, fracción II de la LSS, con posterioridad a la regulación legal del derecho humano a la seguridad social de los empleados del hogar, deben prever como efecto la condena a su afiliación al ROSS y al pago de las “cuotas a cargo de la patronal” al IMSS, desde la entrada en vigor del Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la LFT y de la LSS, en materia de las personas trabajadoras del hogar (Decreto), publicado en el DOF el 2 de julio de 2019.
Sin duda lo anterior es polémico, por lo que el maestro José Juan Ríos Aguilar, coordinador editorial de las secciones de laboral y seguridad social de IDC, Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral, analiza la sentencia de la que derivó dicho criterio judicial.

Juicio de amparo

El Quinto Tribunal Colegiado en materia de Trabajo del Primer Circuito al conocer el juicio de amparo directo número DT-772/2021 del 4 de marzo de 2022, apuntó lo siguiente.

Los razonamientos del Quinto Tribunal Colegiado en materia de Trabajo del Primer Circuito para emitir sus puntos resolutivos fueron los siguientes:

• el aseguramiento de las empleadas del hogar consistía en dejar al consentimiento de las partes la incorporación de estas al ROSS.

Sin embargo, el precepto 123, apartado A, fracción XXIX de la CPEUM, vigente desde la presentación de la demanda, contempla el derecho humano a la seguridad social

• en la ejecutoria dictada el 5 de diciembre de 2018, por la Segunda Sala de la SCJN en el amparo directo 9/2018, se precisó que el numeral 13, fracción II de la LSS al excluir a las colaboradoras del ROSS conculca el acceso a la seguridad social en igualdad de condiciones; por tanto, declaró la inconstitucionalidad de dicho precepto
• existe un conflicto entre dos normas sobre derechos humanos: el de la seguridad jurídica del patrón de no resentir una condena económica imprevista en la ley desde el inicio de la relación laboral, y el de la subordinada a la seguridad social, vigente al menos desde la presentación de la demanda (20 de febrero de 2020 sic), reconocido por la SCJN desde el 2018, y por el legislador en julio de 2019
• el juez constitucional, en el ejercicio de sus atribuciones de control, debe realizar una ponderación de las normas sobre derechos humanos —generalmente estructuradas como principios— cuando son disconformes, para definir una relación proporcional entre ellas según las circunstancias de cada caso concreto, y así tengan eficacia todas ellas en cierta medida, aun cuando cedan parte de su contenido normativo en forma recíproca en función de la otra. Esto es así, pues la coexistencia de valores y principios que conforman la CPEUM exige que cada uno se asuma con carácter no absoluto, compatible con aquellos otros que también considerados por el constituyente, lo cual es conforme con el principio de unidad de nuestra Carta Magna y con la base pluralista que lo sustenta.

Lo anterior, según las tesis de rubro: CONFLICTOS ENTRE NORMAS CONSTITUCIONALES. CORRESPONDE A LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN RESOLVERLOS EN CADA CASO CONCRETO, Registro digital: 162408 y
DERECHOS CONSTITUCIONALES. LA VINCULACIÓN DE SUS LÍMITES EN EL ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA SECUNDARIA, Registro digital: 182852

• condenar retroactivamente al empleador a la inscripción al ROSS y al entero de las contribuciones respectivas desde el inicio del vínculo laboral (12 de octubre de 2008) violaría el principio de seguridad jurídica, porque en esos tiempos no era previsible cumplir con la regulación legal del derecho humano a la seguridad social efectuada por el legislador en el 2019.

La Segunda Sala de la SCJN, en el amparo directo 9/2018, se abstuvo de condenar retroactivamente a la parte patronal y al IMSS a que enteraran las cuotas concernientes de seguridad social, así como al otorgamiento de prestaciones sociales, para evitar transgredir el citado principio.

Sin embargo, a diferencia de la situación que imperaba en 2018, cuando esa Sala emitió la sentencia, en el presente se derogó el dispositivo 338 de la LFT y la fracción II del numeral 13 de la LSS, y se agregó al ordinal 12 de esta última ley, la fracción IV.

Con ello, se dejó sin efectos que la afiliación al ROSS de las empleadas del hogar fuese a voluntad de las partes, para volverse obligatorio

• ese contexto normativo hace posible que el vicio de inconstitucionalidad detectado en la LSS aplicada en el laudo sí deba tener efectos prácticos, porque se debe dotar de eficacia la protección y el goce del derecho humano a la seguridad social, según el artículo 1o. de la CPEUM —todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, están constreñidos a promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, de acuerdo con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad, progresividad y no regresividad—
• aun cuando el Decreto no estaba vigente al presentarse la demanda, el numeral 1o. de la Carta Magna, debe considerarse como referente para dar eficacia a los efectos del amparo; esto es, para determinar el periodo por el cual se inscribirá a la colaboradora en el ROSS, atendiendo que la potestad a la seguridad social, estaba desde que se demandó al empleador ante la JCA.

Máxime, si se valora que en los preceptos segundo y tercero transitorios del Decreto, se indicó que en cumplimiento a la resolución del amparo directo 9/2018 de la Segunda Sala de la SCJN, y derivado de los resultados que arrojara la evaluación del denominado programa piloto que implementó el IMSS desde el 1o. de abril de 2019, este debió compartir al Poder Legislativo un informe preliminar, una vez transcurridos los 18 meses del referido esquema, en donde se detallara en términos generales los avances logrados y problemáticas encontradas.

Derivado de lo anterior, en esos transitorios se precisó que las disposiciones relativas a la incorporación formal de las personas trabajadoras del hogar al ROSS, iniciarían su vigencia una vez realizadas las adecuaciones y reservas legales necesarias para dar completa operatividad al reconocimiento del derecho referido en el Decreto, debiendo quedar totalmente concluida en un plazo no mayor a seis meses, contado a partir de la culminación del programa piloto y de la entrega del informe aludido.

En la ejecutoria de amparo, el órgano jurisdiccional indicó que la finalidad de los primeros lineamientos, estriba en que en un lapso no superior a 18 meses, a partir de la puesta en marcha del esquema, el Instituto, acorde con sus capacidades técnicas, operativas y presupuestales, se encuentre en aptitud de proponer al Congreso de la Unión las adecuaciones normativas necesarias para la incorporación formal del nuevo sistema especial de seguridad social para los empleados del hogar, en forma gradual, y así en un término que no excediera a tres años, se logre obtener la seguridad social, efectiva, robusta y suficiente a la totalidad de este personal.

El Instituto ejecutó el programa piloto, desde el 1o. de abril de 2019, en tanto que el Decreto de reforma se publicó el 2 de julio siguiente, lo que revela que de esta última fecha al dictado de la sentencia (del Tribunal Colegiado) han transcurrido dos años, ocho meses, y dos días, mientras que desde la emisión de la resolución de la Segunda Sala (5 de diciembre de 2018), tres años, dos meses, tres semanas, y seis días

• en el caso particular, la actora reclamó el pago de la indemnización constitucional, y de conformidad con el artículo 48 de la LFT, a los salarios vencidos por un periodo máximo de 12 meses, así como a los intereses generados sobre el importe de 15 meses de salario, a razón del 2 % mensual, capitalizable al momento del entero; beneficios que son otorgados a los trabajadores para brindarles protección integral, garantizando su subsistencia por determinado tiempo
• en un ejercicio de ponderación, con apoyo en lo anterior, se determina que la condena a la inscripción ante el Seguro Social, así como el pago de las cuotas respectivas, debe establecerse desde la publicación del Decreto; es decir, del 2 de julio de 2019 y a la fecha en que se dé cumplimiento al laudo, considerando que los intereses se siguen generando hasta en tanto la demandada liquide el importe total de lo adeudado y, dado que el objetivo es que la subalterna obtenga la gracia del estipendio y su subsistencia en un sentido amplio, de una manera prudente para evitar socavar la capacidad del patrón
• en suplencia de la queja deficiente, se advierte que la actora demandó la afiliación retroactiva ante el SAR; sin embargo, la JCA fue omisa al dictar el laudo, infringiendo así, lo establecido en el artículo 842 de la LFT —las resoluciones deben ser claras, precisas y congruentes con la demanda, contestación, y demás pretensiones deducidas en el juicio oportunamente—.

Por ende, la autoridad laboral inobservó los principios de congruencia y exhaustividad que debe tener toda resolución jurisdiccional, que de forma general entraña llevar a cabo el examen de todas las cuestiones o puntos litigiosos, sin omitir ninguno de ellos; esto es, que se decida clara y precisamente sobre el asunto sometido a su conocimiento valorando todos los argumentos aducidos y todas las pretensiones hechas valer oportunamente en el juicio, de tal forma que resuelva sobre todos y cada uno de los puntos litigiosos que hubiesen sido propuestos

Crítica

Atinadamente el Quinto Tribunal Colegiado en materia del Trabajo, advirtió el conflicto en la aplicación de dos normas sobre derechos fundamentales, el de la seguridad jurídica (del patrón) y el de la seguridad social (de la trabajadora).

Desde la óptica de la teoría conflictivista, para resolver esta problemática, se opta por un derecho sobre el otro, mediante una jerarquización (en sentido amplio) que lo justifique, como lo es la jerarquía (en sentido estricto) y la ponderación de derechos. En el primero se da una supremacía general y abstracta, según las normas establecidas para evaluar la situación y generalmente es por una cuestión ideológica; y el segundo consiste en analizar qué derecho o bienes jurídicos pesan más en el caso específico, pudiendo entenderse como una “jerarquización en concreto”.

Esto es criticable, porque únicamente se favorece una disposición constitucional en detrimento de otra, la cual pierde vigencia, desatendiéndose el Estado de promoverla y se afecta la dignidad del hombre.

La contraparte de ese postulado conflictivista es el principio de unidad de la Constitución, ya que no existen choques entre derechos fundamentales (realmente es una pugna entre los derechos de las personas), pues los dos son válidos y no pueden catalogarse como de primera o de segunda, sino de igual jerarquía. Esto se sustenta con las tesis aisladas tituladas: IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN. FUNCIONES Y CONSECUENCIAS EN EL USO DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD, Registro digital: 2007923 y COLISIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES. LIBERTAD DE TRABAJO Y LIBRE CIRCULACIÓN. SE VIOLAN DICHAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES SI LA AUTORIDAD COMPETENTE EN LA MATERIA DE MANERA OMISIVA TOLERA EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES POR UN TERCERO (PARTICULAR) QUE POR DISPOSICIÓN DE LA LEY LE SON EXCLUSIVAS DE ELLA, Registro digital: 160246.

En consecuencia, se debe realizar una interpretación sistemática y teleológica de los preceptos constitucionales para reconocer realidades jurídicas compatibles entre sí y perfectamente armonizables.
En la sentencia en comento, se planteó el enfrentamiento en la aplicación de dos derechos humanos; de ahí que fue pertinente hacer un ejercicio de ponderación (técnica argumentativa) para buscar la armonización entre los valores en juego, pero sin omitir el respeto a los derechos de alguno de los interesados, porque si se aceptara una posición contraria, el juzgador corría el riesgo de convertirse en un autócrata, que solo observa y cumple lo que subjetivamente considera conveniente y favorable para una de las partes, sin respetar las prerrogativas del contrario. Ello de conformidad con la tesis aislada denominada: CONFLICTOS ENTRE NORMAS CONSTITUCIONALES. CORRESPONDE A LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN RESOLVERLOS EN CADA CASO CONCRETO, Registro digital: 162408.
No obstante, en nuestra opinión los razonamientos del juzgador no son del todo válidos, en virtud de lo siguiente:

Obligatoriedad de asegurar a las empleadas del hogar

Es inadecuada la justificación de la autoridad jurisdiccional de que al momento de conocer el asunto, en nuestro sistema jurídico nacional ya estaba vigente el deber de asegurar a estas subalternas.

Si bien las reformas a la LFT y a la LSS del 2 de julio de 2019 prevén que es obligatorio inscribir a las personas trabajadoras domésticas en el ROSS, conforme a los artículos transitorios del Decreto, su vigencia inicia en los siguientes términos:

• transcurridos los 18 meses de la implementación del programa piloto, el IMSS enviaría un informe a los legisladores, comunicando en términos generales los avances logrados y las problemáticas encontradas. Situación que aconteció en noviembre de 2020 con la entrega del informe al Senado, y
• obtenido el informe, dentro de los seis meses siguientes, el legislativo definiría las disposiciones relativas con los aspectos de supervisión, inspección, salarios mínimos por oficio, así como las formalidades administrativas que se consideraran necesarias para lograr la certidumbre y plena efectividad requerida para la incorporación obligatoria de las colaboradoras del hogar, lo cual al cierre de esta edición no ha ocurrido

Como se observa, existe un vacío legal, a falta de las disposiciones relativas a la inscripción de este personal al ROSS; en consecuencia, a la fecha de cierre de esta edición, los patrones no están constreñidos a cumplir con la carga descrita; por ende, es voluntaria y mientras tanto tienen que garantizar la atención médica y los gastos por concepto de sepelio (arts. tercero y cuarto transitorios, Decreto).

Por otra parte, puede considerarse que el Tribunal Colegiado, al darle efectos retroactivos la reforma a la LFT y a la LSS del 2 de julio de 2019, contraviene el numeral 14 de la CPEUM, el cual dispone que a ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, y nadie puede ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.

Inclusive, viola dicho numeral al pretender de cierta forma darle efectos retroactivos a la sentencia del amparo directo 9/2018 de la Segunda Sala de la SCJN, porque la tesis de nombre: JURISPRUDENCIA. ALCANCE DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE AQUÉLLA TUTELADO EN EL ARTÍCULO 217, PÁRRAFO ÚLTIMO, DE LA LEY DE AMPARO, Registro digital: 2013494, prevé que la jurisprudencia puede aplicarse a los actos o hechos jurídicos ocurridos con anterioridad a que cobre vigencia, siempre y cuando no conlleve un perjuicio de las personas, como el impacto directo a su seguridad jurídica.

Además, el juzgador puede considerar la postura que en su momento tuvo la Segunda Sala al conocer del juicio citado: al tratarse de un amparo directo, no era posible condenar, ni a la parte patronal, ni al IMSS al pago retroactivo de las cuotas de seguridad social respectivas, ni otras prestaciones previstas en el ROSS.

Ello porque la norma impugnada gozaba de la plena presunción de constitucionalidad, y antes del juicio de amparo, el patrón no tenía que inscribir a la subordinada al Seguro Social, ni cubrir las cuotas obrero-patronales, y en virtud de que no era un juicio de amparo indirecto, no se le podían dar efectos específicos de protección respecto de la LSS, así como a vincular a las autoridades legislativas y administrativas responsables de su emisión y aplicación en el sistema jurídico.

No obstante, la Primera Sala de la SCJN al conocer el amparo en revisión 237/2014 sobre la constitucionalidad de los artículos 235, último párrafo, 237, 245, fracción I, 247, último párrafo, y 248, de la Ley General de Salud, en relación con la producción, uso y autoconsumo de la “marihuana”, puntualizó que la seguridad jurídica no es un derecho absoluto, de tal manera que puede ser limitado con la finalidad de perseguir algún objetivo constitucionalmente válido.
En ese orden de ideas, es viable que la autoridad jurisdiccional afecte al patrón con el propósito de velar por la seguridad social de la colaboradora.

Proporcionalidad de la medida adoptada

Debe reconocerse que el asunto planteado al Tribunal Colegiado tiene un relevante grado de complejidad, lo que probablemente dificultó su tarea al resolverlo.

El camino más simplista hubiese sido decantarse por proteger la seguridad jurídica del empleador, al igual que la Segunda Sala de la SCJN; esto es, no condenarlo al pago retroactivo de contribuciones de seguridad social.

O bien, conforme al principio pro persona o pro homine pudo dar una interpretación más favorable velando plenamente la seguridad social de la subordinada, por ser un derecho humano previsto en los tratados internacionales de los que México es parte, y que desde el 11 de junio de 2011 se incorporaron al bloque constitucional, restringiendo totalmente la seguridad jurídica del patrón; pero esto ya no era posible, porque en el ejercicio de sus funciones, no puede dejar de observar los demás principios que salvaguarda la Carta Magna, pues provocaría un estado de incertidumbre a las partes, tal y como dispuso la Segunda Sala de la SCJN en la jurisprudencia de título: PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE A LA PERSONA. SU CUMPLIMIENTO NO IMPLICA QUE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES NACIONALES, AL EJERCER SU FUNCIÓN, DEJEN DE OBSERVAR LOS DIVERSOS PRINCIPIOS Y RESTRICCIONES QUE PREVÉ LA NORMA FUNDAMENTAL, Registro digital: 2006485.

Así dicho Tribunal se apartó del criterio de la SCJN, aplicando el principio de unidad de la Constitución, concordancia o coherencia, plenitud, eficacia y coexistencia de los bienes jurídicos en tutela y con ello cuidar los dos derechos en colisión. Esto porque las prerrogativas constitucionales tienen límites internos de su cobertura y restricciones necesarias permitiendo la vigencia efectiva de otras, tal y como lo dispone la tesis de rubro: LIBERTAD DE TRABAJO Y SEGURIDAD JURÍDICA. SON DERECHOS FUNDAMENTALES QUE JUNTO CON EL DESARROLLO SUSTENTABLE, DEBEN CONCEBIRSE EN UNA RELACIÓN DE SINERGIA, EQUILIBRIO Y ARMONÍA, Registro digital: 179551.

De ahí que el juzgador al realizar la ponderación de los principios constitucionales estableció una relación proporcional entre ellos, con el fin de que los dos tuvieran “eficacia”, en los que se hizo una cesión en cierto grado en función de otro, pues su coexistencia en la CPEUM exige que cada uno se asuma con carácter no absoluto, compatible con aquellos otros que también fueron considerados por el Constituyente; esto en atención a la tesis aislada denominada: DERECHOS CONSTITUCIONALES. LA VINCULACIÓN DE SUS LÍMITES EN EL ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA SECUNDARIA, Registro digital: 182852.

Con todo lo expuesto hasta aquí, se aprecia que fue correcta la intención del Tribunal Colegiado al cuidar los dos derechos humanos, pero surge la duda si ¿los lapsos que condena a la inscripción al ROSS; y por ende, al pago de las cuotas de correspondientes son acertados?, porque el parámetro de vigencia, como se comentó, no es adecuado.

Por ende, sería necesario que la intervención de esta autoridad judicial supere una “medida de proporcionalidad” en sentido amplio, la cual se dificulta por la falta de criterios en cuanto al enfrentamiento de los derechos de seguridad social y de seguridad jurídica (se tiene el de la Segunda Sala de la SCJN, pero el Tribunal se apartó de él).

Existen tesis aisladas sobre esa técnica cuando se impugnan leyes, como el citado amparo en revisión 237/2014 de la Primera Sala de la SCJN (consumo lúdico de marihuana); pero, en la medida de lo posible, pueden utilizarse para el caso que nos ocupa, por lo que desde una perspectiva general se realiza dicho ejercicio.
Lo primordial es determinar si optar por un derecho fundamental se limita a otro, lo cual sí acontece, porque al decantarse por la seguridad jurídica patronal, la empleada no contará con seguridad social, y viceversa.

Por ende, se pasa a otro nivel de escrutinio, revisando la existencia de una justificación constitucional para reducir o limitar la protección que otorga inicialmente un derecho fundamental; esto es, que al existir un choque de potestades, para que la resolución sea acorde con la CPEUM es indispensable auxiliarse del método denominado test de proporcionalidad, el cual se compone de cuatro fases, teniéndose que superar cada una.

Como se observa, es debatible la eficacia de la solución adoptada por el Tribunal Colegiado, en cuanto a si existe o no una protección real de la seguridad social de la empleada para que el daño al empleador sea justificado, y también si existen otras alternativas menos dañinas al empresario.

Protección a la seguridad social

El artículo 123, apartado A, fracción XXIX de la CPEUM determina la creación de la LSS como un ordenamiento jurídico de utilidad pública que debe comprender los seguros de invalidez, vejez, vida, de cesación involuntaria de las labores, enfermedades y accidentes, servicios de guardería, y cualquier otro, encaminado a la protección y bienestar de los trabajadores, campesinos, no asalariados y otros sectores sociales, y sus beneficiarios.

Por su parte, el numeral 2o. de la LSS prevé que la seguridad social tiene como fin garantizar el derecho a la salud, la asistencia médica, la protección de los medios de subsistencia, y los servicios sociales para el bienestar individual y colectivo, así como el otorgamiento de una pensión que, en su caso y previo cumplimiento de los requisitos legales, será garantizada por el Estado.

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) en su Recomendación sobre los pisos de protección social (2012) indicó que la seguridad social es un derecho humano; una necesidad económica y social para el desarrollo y el progreso; una herramienta importante para prevenir y reducir la pobreza, la desigualdad, la exclusión e inseguridad social para promover la igualdad de oportunidades, de género y la racial, y para apoyar la transición del empleo informal al formal.

Conforme a los puntos 4, 5 y 8 de ese documento, los países miembros de la OIT (como México) deben establecer y mantener bases de protección social propios que incluyan por lo menos una seguridad esencial del ingreso que permita vivir con dignidad para: los niños (asegurando la alimentación, la educación y los cuidados); los individuos en edad activa que no puedan obtener percepciones suficientes, en particular en caso de enfermedad, desempleo, maternidad e invalidez; y a las personas de edad (equivalente a un nivel mínimo definido en el plano nacional).

De esto se concluye que la seguridad social consiste en que las personas reciban una protección durante toda su vida, con énfasis a que tengan un ingreso y asistencia médica cuando están imposibilitados para laborar, ya sea porque sufrieron un riesgo profesional, padecen una enfermedad general, están en situación de maternidad, por haber sido cesados de su empleo y se les dificulta encontrar otro por su edad (60-64 años), o bien por tener 65 años y por las características naturales de esta etapa de la vida sea adverso prestar sus servicios.

De ahí que probablemente el que la colaboradora hiciera valer en el amparo la protección de dicha prerrogativa, es porque el daño provocado al no cotizar en el ROSS es que no tendrá acceso a una pensión de cesantía en edad avanzada (CEA) o vejez, ni a una de invalidez, por no contar con las semanas requeridas por la legislación, por lo que al verse sin empleo y ser de la tercera edad, no tendrá un ingreso económico para garantizarle una vida digna.

Para determinar si realmente se da una protección a la seguridad social de la colaboradora, es necesario verificar si los efectos de la condena le son o no benéficos, y así tenga justificación la afectación patronal.

Sería necesario conocer más precedentes o la situación jurídica de la empleada frente al IMSS, su condición médica, si sufrió un riesgo profesional, e inclusive el estatus o poder económico del patrón —es de recordarse que es persona física y la relación laboral no tiene el fin de tener un beneficio financiero, como el caso de las empresas— .

Cuestiones que no investigó el órgano jurisdiccional. Si bien el numeral 75 de la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la CPEUM —Ley de Amparo—, establece como regla general que en las sentencias, el acto reclamado se apreciará tal y como aparezca probado ante la instancia responsable y no se admitirán ni se considerarán las pruebas que no se hubiesen rendido ante aquella, también lo es que los dispositivos 79 y 80 del Código Federal de Procedimientos Civiles (ordenamiento supletorio) autoriza al juzgador para ordenar la comparecencia de cualquier persona o la exhibición de documentos, independientemente de que sea parte o tercero en el juicio, para investigar la verdad.

Similar a lo previsto en el arábigo 782 de la LFT: la autoridad jurisdiccional puede practicar las diligencias que estime convenientes para el esclarecimiento de la verdad y podrá requerir a las partes la exhibición de papeles.

En ese tenor, se podrían hacer varias suposiciones, pero para este análisis se considerará que la subordinada nunca cotizó al IMSS, por lo que le es aplicable la LSS vigente y que el cumplimiento al laudo pudiese darse hasta agosto de 2022, ya que la sentencia de amparo fue del 4 de marzo de dicho año, lo que daría un estimado de 160 semanas de cotización (tres años y un mes).

En cuanto a la integración del salario base de cotización (SBC), se desconoce la cuota diaria porque la versión pública de la sentencia la oculta, de ahí que para efectos ejemplificativos, se tome en cuenta el mínimo profesional de $ 187.92, y se considere que tiene prestaciones mínimas de ley y que prestó sus servicios por ocho años (12 de octubre de 2008 al 19 de diciembre de 2016) correspondiendo un factor de integración de 1.0507; luego entonces la base salarial es de $ 197.44.

Se precisa, que los efectos de la sentencia es la condena a la inscripción al ROSS y el entero de las cuotas respectivas, pero no se fijó si el patrón se hace cargo de las patronales y las obreras, o estas últimas las cubre la trabajadora.

A continuación se muestra el importe principal de las cuotas obrero-patronales, desde el 2 de julio de 2019 al 26 de julio de 2022 (suponiendo que el laudo se cumpla en esa fecha) y se considera una prima del Seguro de Riesgos de Trabajo de 0.54355 %, por tratarse de una actividad de servicios domésticos.

1. Patronales

2. Obreras

Por lo que hace a las aportaciones de vivienda respecto al 5 % del salario base de aportación la cuantía a enterar por el empleador es de $ 11,056.64.

Observaciones

Como se manifestó, se estima una condena de aseguramiento al ROSS de 160 semanas de cotización, en función al cumplimiento del laudo que emita la JCA.
Ello no es suficiente para que la subalterna pueda disfrutar de una pensión de CEA o vejez, porque la LSS vigente exige al 2022 un mínimo de 775 semanas (arts. 154, y 162, LSS; cuarto transitorio, Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la LSS y de la Ley del SAR, publicado en el DOF el 16 de diciembre de 2020).

La consecuencia de esto es que la colaboradora solicite una pensión y al negársele, pueda solicitar los recursos de su cuenta individual de ahorro para el retiro, lo cual ascendería a $ 24,932.72 (considerando las aportaciones al Seguro de Retiro, CEA y Vejez —SRCV— y las de vivienda), y no tendrá derecho a los servicios médicos del IMSS (arts. 193, LSS; 79, último párrafo, LSAR; 1o., fracc. XCVIII y 400, Disposiciones de carácter general en materia de operaciones del SAR).

Otro escenario en que a la trabajadora con los datos del ejemplo, podría serle útil el aseguramiento de 160 semanas de cotización es en caso de que padeciera una enfermedad no profesional en donde tendría que demostrar un estado de invalidez (imposibilidad de procurarse, mediante una labor igual, una remuneración superior al 50 % de la habitual percibida durante el último año de servicios) dictaminada al 75 % o más y que la adquirió a partir desde:

• la fecha que represente la semana 150 de cotización y hasta la baja en el ROSS. Ello porque es inextinguible el derecho a una pensión cuando durante el aseguramiento se satisfagan los requisitos legales (150 semanas de cotización y la afectación y el porcentaje aludido) —arts. 119, 122 y 302, LSS—, o
• la baja en el ROSS y hasta que concluya el periodo de conservación de derechos (esto es la cuarta parte de 160 semanas; es decir, 40) —arts. 122 y 150, LSS—

Ahora bien, en caso de fallecer, desde el día que represente haber tenido 150 semanas de cotización, hasta que concluya el periodo de conservación de derechos, sus beneficiarios —esposo o concubino, e hijos, (si cubren los requisitos legales)— podrían obtener una pensión de viudez u orfandad (art. 128, fracc. I, LSS).
Como se aprecia, de toda la cobertura que se le pretende dar con la sentencia en comento, solo le serviría a la trabajadora para un futuro, ya que las prestaciones en especie del ROSS solo se disfrutan durante la vigencia de este; por ende, solo le serviría cotizar en el Seguro de Enfermedades y Maternidad (específicamente Gastos Médicos a Pensionados —GMP—), el Ramo de Vida, y en el Seguro de Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez (SRCV).

Por todo lo anterior, realmente no es tan benéfica la protección que otorgó el Tribunal Colegiado al derecho fundamental a la seguridad social, por lo que no se justifica el menoscabo al de seguridad jurídica.

Alternativas de solución

En el caso en concreto, es difícil una solución que proteja efectivamente el derecho humano a la seguridad social y que pase el escrutinio del test de proporcionalidad, porque inclusive condenando al empleador a la inscripción retroactiva al ROSS; y consecuentemente, al pago total de las contribuciones desde el 12 de octubre de 2008 al 19 de diciembre de 2016 —425 semanas de cotización—, sería insuficiente para la obtención de una pensión de CEA o Vejez.

En esta hipótesis, el estimado de las cuotas obrero-patronales es de $ 132,200.72; y al negarse la pensión, se podrían retirar $ 66,227.55 (RCV más vivienda).
Por ende, en esta situación sería ineficaz condenar al patrón asegurar al ROSS a la empleada, y su detrimento sería mayor.

Por otro lado, si se intenta una protección a la seguridad social, enfocada a tener mayor número de semanas de cotización para que la subordinada continúe laborando más tiempo, y con ello alcance la pensión de CEA o vejez, se podría sentenciar a un “aseguramiento y pago parciales” al empleador; esto es que cubra las cuotas de GMP; Ramo de Vida, y RCV abarcando el periodo del 12 de octubre de 2008 al 19 de diciembre de 2016. Aquí, el detrimento al derecho fundamental de la seguridad jurídica no sería tan gravoso (como si fuera un aseguramiento completo) y se estaría dando la máxima protección legalmente posible a la seguridad social de la subordinada.

Si bien ello no estaría armonizado con toda la LSS, porque la inscripción al ROSS implica cubrir las cuotas de los cinco seguros que lo componen, también lo es que no existiría un desequilibrio en las finanzas del Instituto, porque las contribuciones del SRCV, servirían para financiar el beneficio señalado, máxime que en el régimen de la ley vigente se contempla el sistema de cuentas individuales; esto es, que con los recursos de esta —la cual es manejada por la Administradora de Fondos para el Retiro (Afore)— y al cubrir las cuotas del ramo de GMP del Seguro de Enfermedades y Maternidad, se sufragarían las prestaciones médicas y el acceso a una pensión por CEA o vejez (arts. 154; 159, fracc. I; 162, 170, LSS).

Si lo descrito no es del todo convincente, se puede matizar, en cuanto a que se le ordene al IMSS permitir la inscripción de la subalterna a la continuación voluntaria al ROSS (modalidad 40), y que el empleador cubra las cuotas respectivas a RCV, Invalidez y Vida, y GMP. Ello porque:

• desde el inicio del vínculo laboral estaba vigente el derecho constitucional a la seguridad social de la empleada, inclusive desde la perspectiva convencional conforme al numeral 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
• el Instituto como ente garante de la seguridad social y en general el Estado Mexicano, están obligados en términos del artículo 1o. de la CPEUM a promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de:
  • universalidad, reconocimiento de la dignidad que tienen los individuos, sin distinción de nacionalidad, credo, edad, sexo, preferencias o cualquier otra
  • interdependencia, el respeto y garantía o bien, la transgresión de un derecho humano necesariamente impacta en otros
  • indivisibilidad, todos los derechos fundamentes son incrementables sin importar su naturaleza y conforma una totalidad, y
  • progresividad, el Estado debe generar en cada momento histórico una mayor y mejor protección y seguridad de los derechos fundamentales, de tal forma, que siempre estén en constante evolución y bajo ninguna justificación en retroceso, y
• el daño a la seguridad jurídica al patrón sería menos gravoso, y el beneficio a la subordinada mayor
• Otra alternativa, pudiese ser:
• condenar al empleador en términos de la sentencia, y ordenarle al Seguro Social el reconocimiento de las semanas de cotización desde el inicio de la relación laboral, ya que este organismo debía prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a las prerrogativas constitucionales, en los términos de la legislación correspondiente, situación que no ha acontecido, porque como se mencionó, el aseguramiento de las personas trabajadoras del hogar al ROSS sigue siendo voluntario, pues el legislador no ha ajustado la LSS, o
• el Instituto reconozca la cotización desde el comienzo del vínculo laboral, y el patrón pague retroactivamente, las cuotas de RCV

Las problemáticas de esto, es que: se desequilibrarían las finanzas de dicha entidad pública, poniendo en riesgo la seguridad social de la colectividad, y siguiendo el criterio de la Segunda Sala de la SCJN, al tratarse de un amparo directo y no así indirecto, ello no es posible.

Inscripción al Infonavit y SAR

El órgano jurisdiccional ordenó que se condene al empleador a inscribir ante el Infonavit a la subalterna. Esto resulta relevante, porque el artículo 146 de la LFT señala expresamente que los patrones de las colaboradoras domésticas no están obligados a pagar las aportaciones de vivienda.

Esta situación ha sido constantemente criticada, porque el dispositivo 123, apartado A, fracción XII de la CPEUM, dispone a favor de las empleadas de empresas agrícolas, industriales o de cualquier otra clase de trabajo, la prerrogativa a la habitación, lo cual se logra a través de las aportaciones enteradas al Infonavit para la integración de un sistema de financiamiento que les permita obtener créditos baratos y suficientes destinados a la adquisición de una vivienda en propiedad.

No obstante, la SCJN solo analizó la afiliación de la empleada del hogar ante el Seguro Social y excluyó al Infonavit, por lo que el Tribunal Colegiado subsana esa deficiencia, evitando así la discriminación latente que sufren actualmente esas subordinadas, ya que no existe ninguna razón constitucionalmente válida ni razonable por la cual la LFT distinga a este tipo de empleadas, dejándolas sin el derecho de obtener un préstamo barato y accesible para adquirir una morada como el resto.

Cabe precisar que aunque uno de los argumentos del porqué a las personas trabajadoras del hogar no se les da vivienda, es debido a que llegan a residir en la casa donde laboran. Esto es incorrecto, ya que tienen familia que necesitan de una morada, por lo que se vulnera el derecho a la seguridad social.

Por otra parte, por lo que hace a que la JCA debe pronunciarse respecto del reclamo de la subordinada en la inscripción retroactiva ante el SAR, debe considerarse que este es un sistema regulado por la LSS, que prevé que las aportaciones de las subalternas, patrones y del Gobierno Federal en las cuentas individuales propiedad de los primeros, con el fin de acumular recursos para la obtención de pensiones o fines de previsión social (art. 3o., fracc. X, Ley de los SAR —LSAR—).

Sobre el particular, basta para el patrón demostrar fehacientemente que entera al ROSS las cuotas correspondientes al SRCV, al Infonavit las aportaciones de vivienda y que los primeros recursos se proveen a las Afore sin ningún adeudo, para que se estimen colmadas las obligaciones en materia de seguridad social previstas en la LSS, Ley del Infonavit y LSAR. Lo cual se corrobora con la jurisprudencia titulada: APORTACIONES AL INFONAVIT Y AL SAR. SI EN UN JUICIO SE RECLAMA DEL PATRÓN EL CUMPLIMIENTO DE ESA OBLIGACIÓN, BASTA QUE ESTE JUSTIFIQUE FEHACIENTEMENTE QUE EL TRABAJADOR ESTÁ INSCRITO Y ENTERA LAS CUOTAS SIN ADEUDO ANTE EL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL, PARA QUE AQUELLAS SE ENTIENDAN CUBIERTAS, Registro digital: 2019401.

Conclusiones

De aplicarse el criterio visible en el prefacio sería en detrimento de los empleadores, y según la casuística de cada afectada, podría ser insuficiente para garantizarle el disfrute pleno de su derecho a la seguridad social.

Como se observó, en el análisis de proporcionalidad, los razonamientos de la sentencia no fueron válidos para el caso en concreto, probablemente pudiese beneficiar si la trabajadora tuviese otras características; por ejemplo, que hubiese cotizado bajo el régimen de la LSS de 1973, pues esa disposición se exige 500 semanas de cotización para obtener una pensión de CEA o vejez; que tuviese más semanas de cotización y sumadas a las que se le condena al patrón alcance el beneficio económico, entre otras circunstancias.

En virtud de ello, las recomendaciones para quienes tienen empleadas del hogar, es que en la medida de lo posible comiencen a asegurarlas al ROSS, a los que se enfrenten a un litigio como el analizado, que hagan valer sus defensas, señalando que si bien se les va a limitar su derecho a la seguridad jurídica, también lo es que debe pasar por un escrutinio de proporcionalidad, para que ello sea válido.