Los empleadores deben proporcionar a sus colaboradores habitaciones cómodas e higiénicas, y para ello realizan aportaciones al Infonavit del 5 % sobre los salarios base de aportación —SBA— de sus trabajadores (arts. 123, apartado A, fracc. XII, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 136, LFT; y 29 fracc. II, Ley del Infonavit).
Con estos recursos los subordinados pueden obtener un crédito por parte del Instituto para comprar una vivienda nueva o usada; construir en un terreno propio; reparar, ampliar o mejorar su casa; o pagar un empréstito contratado con un banco.
Concedido el préstamo, los patrones tienen que retener del salario de los colaboradores la cantidad determinada por el organismo, para amortizar dicha deuda. Este deber inicia a partir del día siguiente a la notificación por parte del Instituto del Aviso para Retención de Descuentos o cuando en las cédulas de Emisión Bimestral Anticipada (EBA) se advierten los datos relativos al préstamo (arts. 29, fracc. III, Ley del Infonavit; y 44, Reglamento de Inscripción, Pago de Aportaciones y Entero de Descuentos al Infonavit —Ripaedi—).
Recientemente, el Infonavit anunció el trámite de confirmación de crédito (vivienda), el cual se conforma de los siguientes pasos consecutivos:
- el empleado inicia su gestión
- la compañía a través del Portal Empresarial del Infonavit, en el apartado “Servicio de confirmación de trámites de créditos” firma de enterado con su e.firma. Siendo esto un requisito para continuar el proceso de titulación
- aceptada la información y documentación, se signan las escrituras y anexos ante el notario público, y
- el empresario consulta y descarga el Aviso para Retención de Descuentos en el Portal Empresarial del organismo y comienzan las deducciones respectivas
Derivado de esto, surgen diversas inquietudes sobre la legalidad de dicho procedimiento; de ahí que IDC Asesor, Fiscal, Jurídico y Laboral reunió la opinión de connotados expertos, la licenciada Eda Patricia Zumárraga González, socia directora de la firma Innovación en Capacitación y Asesoría Profesional SC (ICAP); el licenciado Marco Rojas Ponce, quien es asociado senior de la firma Baker & McKenzie Abogados, SC; el licenciado David Leal González, socio en Littler México; y la licenciada Tania Ávila Morfín, socia de Ávila Morfín Abogados, SC; para plantearles las siguientes cuestiones.
Desde la óptica del trabajador, ¿es válido que el Infonavit requiera la confirmación electrónica de su patrón, para que continúe con el trámite de su crédito de vivienda?
¿Es legal exigirle al empleador esa confirmación electrónica, y en su caso, aquel puede ser sancionado por no llevar a cabo dicha gestión?
¿De negarse a firmar el empresario la confirmación electrónica, qué acciones podría realizar el colaborador para obligarlo?
Jurídicamente, ¿el patrón se tendrá por notificado del Aviso para Retención de Descuentos, si este documento se encuentra disponible en el Portal Empresarial?, o en ¿qué momento se dará por notificado de este, y así inicie su obligación de descuento?
Considero que no es válido requerir al patrón la confirmación electrónica, porque desde el momento en que el trabajador es afiliado al IMSS y de inmediato al Infonavit, al cumplir con los requisitos establecidos en la ley de dicho organismo y en las Reglas de Otorgamiento de Créditos, ya es merecedor a un préstamo habitacional, por lo que no debiera ser necesario involucrar al empresario en esta fase del proceso para obtener tal empréstito.
Por otra parte, hasta este momento no existe disposición legal que obligue al patrón a confirmar estar enterado de que sus empleados están haciendo un trámite de solicitud de un crédito de vivienda; en consecuencia, no hay sanción; por ende, el Infonavit no podría aplicar una multa.
Empero, es importante mencionar que el Instituto está vendiendo esa nueva carga patronal como un trámite a realizar dentro de un novedoso servicio, para que el colaborador obtenga su préstamo habitacional, cuyo objetivo, dice, es sustituir la firma y el sello que el empresario plasmaba en los Avisos de Retención de Amortizaciones.
Documento que por cierto, ya tiene muchos años que no se envía a las compañías, porque se sustituyó por la EBA —que proporciona el Seguro Social bimestralmente a los patrones—, en la cual se incluye el importe que debe retenerse a los subalternos que recién obtuvieron un crédito y hasta la terminación o suspensión de pagos de este, de acuerdo con el artículo 44, segundo párrafo del Ripaedi.
Consecuentemente, al convertir el Infonavit la confirmación en una forma de cumplir con un trámite dentro de su plataforma —apartado de Patrones—, más que sancionar al empleador por no realizarla, la gestión del subordinado será detenida, y es peor la presión de este último para obtener su hipoteca que el pago de una multa.
De ahí que, el asegurado solo podrá exigir a su patrón llevar a cabo esta gestión (señalándole que de no hacerlo, no se beneficiará del crédito para su casa), lo cual “de verdad es terrible”.
Por lo anterior, es que el Infonavit no reguló esta obligación en la ley y solo la dejó como un trámite a realizar.
Ahora bien, según las presentaciones que hicieron los funcionarios del Infonavit en algunas cámaras empresariales, y en otros foros, al realizar la “Confirmación de Enterado” de que los trabajadores están solicitando su préstamo habitacional, al momento en que este sea otorgado definitivamente, dentro de las 24 horas siguientes el Aviso de Retención que se encuentra en la página web del Instituto —sección de Patrones— iniciarán las obligaciones de retención y entero (en el bimestre que corresponda pagar).
Cabe señalar, que esta es una nueva forma de recaudar por parte de esta entidad, las amortizaciones de los empréstitos de vivienda al reducir los tiempos, para que otorgado el préstamo, los empleadores realicen las retenciones correspondientes casi inmediatamente, sin dejar defensa para estos que:
- manifiestan no tener conocimiento de los descuentos que debían hacer por no recibir el aviso de retención, y
- no verifican el Portal Empresarial para saber si contratan colaboradores con crédito habitacional para no comprometerse a iniciar las reducciones (lo que tampoco es obligatorio), ya que hasta la fecha el organismo público no ha podido lograr que todas las compañías estén registradas y utilicen su plataforma para cumplir sus deberes, lo que conseguirá con este novedoso “servicio”
El derecho a la vivienda (contenido en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos), no tiene que estar condicionado a la “autorización, aprobación o confirmación” por parte de los patrones, ya que la relación jurídica ante el otorgamiento de un crédito de esta naturaleza es entre el derechohabiente y el Infonavit.
Dicho ente público puede y debe establecer los requisitos para que los derechohabientes se beneficien con la concesión de un préstamo, ya que es quien administra los recursos de vivienda para tales efectos. No obstante, ello no implica que el empleador tenga o no que confirmar el inicio de la gestión realizada por su subalterno.
Este organismo fiscal de acuerdo con su análisis financiero está facultado para determinar los lineamientos que los interesados deben cumplir para obtener un crédito; sin embargo, las exigencias tienen que atender estrictamente a la capacidad económica del trabajador y a las mejores prácticas para garantizar el pago del adeudo, no así a la “confirmación” del empresario, pues este solamente es un retenedor de las amortizaciones a favor del Instituto.
Por ende, condicionar el otorgamiento de un préstamo de vivienda a la confirmación electrónica por parte del patrón —implicando una discrecionalidad empresarial—, puede vulnerar los derechos de los colaboradores.
Ya que la concesión del empréstito por parte de la entidad pública exige estar ceñida a que el derechohabiente colme los requerimientos señalados para ello, estrictamente relacionados con su capacidad económica y con el objeto de garantizar la amortización del préstamo.
En este sentido, el empleador deberá ser notificado únicamente de la obligación de retener del salario del asegurado lo correspondiente a la amortización del empréstito de vivienda, toda vez que las partes en la relación contractual únicamente son el Infonavit y el derechohabiente.
Ahora bien, en principio no existe un plazo para que la compañía confirme en el Portal Empresarial el inicio de la gestión del trabajador, y por lo tanto, este último se encuentra en un estado de indefensión, pero, es importante recordar que los trámites de crédito ante el Infonavit (por regla general) tienen una vigencia de 35 días, de lo contrario, podrían ser cancelados en perjuicio del interesado.
Si bien considero que existen elementos de defensa para el empleado, en contra de la disposición que condiciona la concesión de su empréstito a la confirmación del empresario, como puede ser el juicio de amparo, también que la vía inmediata que tiene es quejarse ante el Infonavit, ya sea por medios electrónicos o mediante la línea telefónica de ese ente.
De acuerdo con el “Servicio de confirmación de trámites de créditos” (independientemente de si es legal o no), el empresario tiene conocimiento del inicio del proceso para el otorgamiento (por parte del Instituto) del préstamo de vivienda a uno de sus subordinados al generar el acuse de confirmación.
Por lo que hace a la carga de descontar del salario del empleado el importe para la amortización de su empréstito, esta iniciará de acuerdo con la fecha establecida en el Aviso de Retención descargado en el Portal Empresarial, después del proceso de titulación; es decir, posterior a la validación de información y documentos y firma de escrituras públicas ante el notario público respectivo.
Durante los últimos años existieron una gran cantidad de “fraudes” dentro del Infonavit al otorgarse numerosos créditos para la compra de viviendas mediante el robo de identidad; es decir, los préstamos no fueron iniciados o solicitados por los trabajadores y estos detectaban dicho ilícito en el momento en que sus patrones les realizaban las retenciones.
El proceso para reclamar este robo de identidad es largo y complicado. Bajo nuestra perspectiva, el nuevo candado implementado por el Instituto permite al colaborador y al empresario corroborar que el empréstito en efecto fue gestionado por el primero, evitando así posibles conductas delictivas.
Es importante agregar que desde hace un par de años dicho organismo público inició el proceso de conformación de identidad y trámite de crédito, en donde pide al empresario por escrito, que corrobore que el empleado en efecto está solicitando la hipoteca y la identidad de este.
Por otra parte, no existe una disposición expresa que obligue al patrón a realizar esta confirmación electrónica; no obstante, consideramos que la misma puede sustentarse con lo dispuesto en el artículo 29 fracción VI de la Ley del Infonavit, en donde se le impone al empleador atender los requerimientos de información requeridos por el Instituto a través de cualquier medio, incluyendo los electrónicos.
De igual forma no se contempla una disposición en concreto que permita sancionar al patrón por no realizar la verificación virtual; pero, siguiendo el posible sustento referido, podría ser viable la imposición de una multa de 251 a 300 veces la UMA (de $ 24,151.22 a $ 28,866.00), con fundamento en los artículos 6o., fracciones XI y XVIII y 8o., fracción IV del Reglamento para la Imposición de Multas por Incumplimiento de las Obligaciones que la Ley del Infonavit y sus Reglamentos establecen a cargo de los Patrones (RIM).
Adicionalmente, el trabajador podría presentar una demanda individual en donde requiera a la compañía el cumplimiento de sus obligaciones patronales y firmar la confirmación electrónica respectiva.
A la vez, bajo nuestra perspectiva no es suficiente que este ente público “suba” o “ponga” a disposición del empleador los avisos de retención de descuentos dentro del Portal Empresarial; además, ello no debería implicar que aquel tuvo conocimiento de ese papel.
Sin embargo, es importante precisar que conforme al artículo 44 del Ripaedi, con el simple hecho de que el Instituto incluya en la EBA los datos relativos al crédito, así como los porcentajes o cantidades a descontar del salario de los acreditados, es suficiente para obligar al patrón a realizar la deducción y el entero correspondiente, aun cuando no hubiese recibido el Aviso para Retención de Descuentos, pues dicha cédula de determinación hace las veces de este documento.
En una perspectiva práctica, si el patrón realiza la confirmación electrónica inmediatamente, puede ser beneficioso para el colaborador, ya que con ello evita retrasos e incluso descuentos improcedentes en caso de que no se ejerza el crédito.
A pesar de ello, podría considerarse que el proceso de validación por parte del empresario causa un perjuicio al empleado, ya que de no hacerlo en tiempo, estaría en riesgo el avance que se tiene en el otorgamiento del préstamo.
En ese sentido, no debería condicionarse el trámite del empréstito de vivienda a que la compañía realice la verificación correspondiente.
Además, el patrón no cuenta con un límite de tiempo para llevar a cabo la confirmación electrónica, por lo que no puede ser sujeto de sanciones.
No obstante, el hecho que el empleador tenga que constatar la gestión, brinda al trabajador certeza y seguridad jurídica, ya que así se evita el robo de identidad —siendo esto una de las razones por las que el Infonavit implementó este nuevo servicio—.
Cuando el empresario se niegue hacer la confirmación electrónica, el empleado se encuentra desprotegido, porque no se establece una sanción para el primero.
Aun así, el derechohabiente puede solicitarle al Infonavit que le requiera a la empresa llevar a cabo la validación; desafortunadamente, aun así, dicho organismo no tiene previsto este procedimiento, dejando al asegurado en total estado de indefensión, ya que depende de que su patrón realice las verificaciones correspondientes.
Ahora bien, jurídicamente el empleador debe estimarse como notificado al descargar el Aviso para Retención de Descuentos, el cual estará disponible una vez que el trabajador hubiese ejercido el crédito de vivienda.
Pero desafortunadamente, no está claro en qué momento tiene que considerarse como notificado, generando con ello incertidumbre jurídica.
Para que exista dicha certeza jurídica, tanto para los empleadores como para los subordinados, es necesario incluir en la Ley del Infonavit el momento en el cual el empresario se convierte en responsable solidario.
* Nota del editor: las opiniones vertidas por los especialistas no necesariamente reflejan la ideología de la publicación.
