El Seguro Social publicó en el DOF del 12 de septiembre de 2022, el acuerdo ACDO.AS2.HCT.310822/230.P.DIR dictado por su Consejo Técnico en sesión ordinaria del 31 de agosto de 2022, por el que se refrenda que las personas mayores de 15 años y menores de 18 (personas trabajadoras menores de edad), que presten un servicio remunerado, personal y subordinado, es decir, que cuenten con una relación laboral, son sujetos del Régimen Obligatorio del Seguro Social, y por tanto, gozan de la cobertura más amplia de seguridad social (Acuerdo), el cual entró en vigor desde el 13 de septiembre del presente año.
Si bien la intención de este documento es loable, pues busca fomentar la protección a la seguridad social de los trabajadores de 15 a 17 años, también lo es que es discriminatorio, porque no está del todo alineado a los derechos humanos previstos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) y a las responsabilidades legales de quienes contratan a los infantes. En virtud de ello, a continuación, se hacen algunas precisiones.
Trabajo de menores de edad
El punto 3 del artículo 2o. del Convenio sobre la edad mínima, 1973 (núm. 138) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) —C138—, prevé que la edad mínima para laborar no debe ser inferior a la etapa en que cesa la obligación escolar, o en todo caso, a los 15 años.
Para que nuestro país pudiese suscribir y ratificar este instrumento internacional, se enmendó el 17 de junio de 2014 el precepto 123, apartado A, fracción III de la CPEUM, para prohibir la utilización del trabajo de los menores de 15 años.
Por su parte, los numerales 22, 22 Bis, 23, 174 y 175 de la LFT prohíben emplear los servicios de adolescentes de:
- una edad inferior a los 15 años
- 15 a 16 años, que no tengan autorización de sus padres o tutores, o a falta de estos del sindicato al que pertenezcan, del Tribunal Laboral, del inspector del trabajo o de la autoridad política
- 15 a 18 años, que no:
- hubiesen concluido su educación básica obligatoria (primaria y secundaria), salvo los casos que apruebe la autoridad laboral correspondiente en que a su juicio exista compatibilidad entre los estudios y el trabajo —art. 3o., CPEUM—, y
- tengan un certificado médico que acredite su aptitud para las labores y que no se sometan periódicamente a exámenes clínicos, y
- menos de 18 años:
- en: trabajos no industriales después de las 10 de la noche; expendios de bebidas embriagantes de consumo inmediato, cantinas o tabernas y centros de vicio; labores susceptibles de afectar su moralidad o buenas costumbres, peligrosas o insalubres que, por la naturaleza del servicio, por las condiciones físicas, químicas o biológicas del medio en que se presta, o por la composición de la materia prima que se utiliza, son capaces de actuar sobre la vida, el desarrollo y la salud física y mental del joven, o
- dentro del círculo familiar (parientes del menor, por consanguinidad, ascendientes o colaterales; hasta el segundo grado) en cualquier tipo de actividad que resulte peligrosa para su salud, su seguridad o su moralidad, o que afecte el ejercicio de sus derechos y, con ello, su desarrollo integral.
Cuando los menores de 18 años desempeñen alguna actividad productiva de autoconsumo, bajo la dirección de integrantes de su ambiente familiar o tutores, estos deben respetar y proteger los derechos humanos de aquellos y brindarles el apoyo y las facilidades necesarias para que concluyan, por lo menos, su educación básica obligatoria
Consecuencias de contratar menores de 15 años
Según el dispositivo 5o., fracciones I y XII de la LFT, no produce efecto legal todo acuerdo, sea escrito o verbal, respecto a los trabajos pactados con adolescentes menores de 15 años, ni los nocturnos industriales o los realizados después de las 10 de la noche por quienes tienen entre 15 a 16 años, pero esto no impide el goce y el ejercicio de sus derechos.
Esto implica que si un patrón celebra un contrato con cualquiera de los jóvenes referidos, estos tienen la prerrogativa a recibir un salario, las prestaciones de la LFT, y a ser sujetos de aseguramiento al Régimen Obligatorio del Seguro Social (ROSS), porque no deben vulnerarse sus derechos humanos laborales por el simple hecho de no tener la edad exigida por la Constitución y la LFT para laborar o llevar a cabo trabajos no permitidos; de considerarse lo contrario, se les estarían dando un trato diferenciado injustificado en relación con quienes si reúnen la edad y desarrollan sus actividades en condiciones permitidas por los ordenamientos jurídicos aplicables.
Ello se sustenta en el artículo 22, último párrafo de la LFT, el cual prevé que “los menores trabajadores deben percibir el pago de sus salarios y ejercitar, en su caso, las acciones que les correspondan” —como se observa, el ordenamiento no distingue o especifica qué impúberes pueden exigir sus derechos laborales—.
Inclusive, el numeral 685 Ter, fracción IV, inciso c) de la LFT, exenta de conciliar los conflictos inherentes a la tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, ambos de carácter laboral, concernientes con el trabajo infantil.
Además, el dispositivo 23 de la LFT, indica que si la autoridad laboral detecta en servicio a un menor de 15 años fuera del círculo familiar, ordenará de inmediato el cese de sus actividades, y en consecuencia, el patrón será sancionado con la pena establecida en el diverso 995 Bis —pena de prisión de uno a cuatro años y multa de 250 a 5,000 veces la UMA, actualmente de $ 24,055.00 a $ 481,100.00 por trabajador—.
Interpretar lo contrario, conllevaría a que un empleador contrate a un subordinado menor de 15 años, y que al no surtir efectos el vínculo laboral, omita pagarle un salario remunerador, prima vacacional, aguinaldo, PTU, o no le otorgue vacaciones, quedando descubierto el infante de la tutela de la CPEUM y de la LFT, lo cual es contrario al derecho social, pues las normas de trabajo consisten en la protección que la sociedad les da a sus integrantes para una vida digna.
Se aclara que con el criterio sustentado no se busca validar la contratación de quienes tienen menos de 15 años, sino que atendiendo a la realidad social en la que se les contrata y se abusa de estos, no queden desamparados.
Cabe destacar que el artículo 4o. de la CPEUM contempla el principio del interés superior de la niñez, por lo que el Estado debe velar plenamente los derechos de los infantes; por ende, se recalca que la autoridad tendría que hacer las siguientes acciones: prevenir el empleo de menores de 15 años, y al detectar que fueron indebidamente contratados ordenar su separación, comprobar que le hubiesen pagado los salarios y prestaciones laborales devengadas, y se les garantice el acceso y disfrute al acceso a la seguridad social.
Por otro lado, no se omite considerar que el precepto 5o. de la LFT señala que las estipulaciones ahí enlistadas “no producirá efecto legal”.
Aunado a ello, que el menor de 15 años que no contó con la autorización de sus padres o tutores no tendría la capacidad jurídica para entablar un vínculo laboral.
Desde la óptica civilista, esto pudiese hacer pensar que si la contratación no surte efectos jurídicos, las cosas se retraen desde su celebración; es decir, que no existe un nexo de trabajo, y por ende, ni la obligación de pagar salarios y asegurar al subordinado al IMSS.
Sin embargo, es de recordarse que el derecho del trabajo se aleja de la teoría contractual civilista, para transitar hacia una realidad objetiva, que es la relación laboral, tal y como lo apuntó Néstor del Buen en su obra “Derecho del Trabajo”.
Esto tiene razón de ser, porque en el plano de los vínculos laborales los elementos de existencia del contrato: la voluntad de las partes (siendo que la patronal se obliga mediante sus colaboradores sin que sea un representante jurídico); y el objeto, consistente el deber de prestar un servicio personal y subordinado, a cambio de un salario.
Inclusive el derecho laboral se aleja de la corriente civil, porque a falta de disposición de actividad o sueldo, se realizarán las tareas de acuerdo con la compatibilidad de las fuerzas, aptitudes, estado o condición del subordinado y que sea del mismo género de los que formen el objeto de la empresa o establecimiento; y por lo que hace a la cuantía de la retribución, se cubrirá por lo menos el salario mínimo general o profesional, o bien el que perciba aquel empleado con mismas tareas (arts. 27, 86, 90 y 91, LFT).
Néstor de Buen en la obra citada, oportunamente indicó que sería discutible en “un rígido análisis de los elementos contractuales, si la idea tradicional de lo que es un contrato no choca con este instrumento tan particular del derecho del trabajo que, a falta de otro, sigue utilizando una denominación que, tal vez, ya no le toca”.
Esto hace reflexionar que el contrato individual de trabajo al ser especial y no compartir del todo la teoría civilista, no debería denominarse contrato.
También es oportuno transcribir lo precisado por este tratadista al analizar la capacidad como un elemento de validez del contrato laboral:
“En la celebración del contrato individual de trabajo juegan tanto la capacidad de goce como la capacidad de ejercicio. Respecto de la primera, en la frac. III del inciso “A” del art. 123 constitucional, se determina que está prohibida la utilización del trabajo de menores de catorce años. Ello significa que los menores de esa edad no pueden ser sujetos de una relación laboral. Los arts. 5o.-I y 22 de la ley, confirman la misma regla. El art. 22 la adiciona mencionando que los mayores de catorce años y menores de dieciséis que no hubieren terminado su educación obligatoria tampoco podrán trabajar por cuenta de terceros, salvo en los casos de excepción que apruebe la autoridad correspondiente en que a su juicio, haya compatibilidad entre los estudios y el trabajo.
En rigor esta limitación agregada en la ley reglamentaria no constituye una forma de incapacidad de goce. En realidad pertenece a otra esfera, no solo jurídica sino de política educativa principalmente, semejante a las medidas de salud y de orden moral que se toman en cuenta, de manera general, a propósito del trabajo de los menores.
Lo claro que, a pesar de la limitación, de hecho se producen relaciones laborales con menores de catorce años. A ello contribu-yen por una parte, los agobiantes problemas económicos de las familias proletarias que exigen la colaboración económica de todos sus miembros y por la otra, la insuficiente vigilancia de la inspección de trabajo que, ni aun a nivel federal cuenta con elementos suficientes para el desempeño de una eficaz función de control. En este caso la relación laboral irregular de todas maneras genera responsabilidades a cargo del patrón, tanto frente al menor como frente a las autoridades (multas, v. gr.) pero habrá que cesar en el monto en que se advierta cuál es la edad del menor”. (énfasis añadido)
Sigue señalando el autor al referirse a la falta de autorización de los padres o tutores, que:
“La ley es omisa en cuanto a determinar las consecuencias de la falta de representación de los menores que celebran contratos de trabajo. No hemos encontrado tampoco antecedentes jurisprudenciales pero nos parece que en ningún caso esa omisión podría acarrear la nulidad de la relación en perjuicio del trabajador”.
Si bien lo transcrito obedece a disposiciones que permitían el trabajo de colaboradores de 14 años, los comentarios del doctrinario son valiosos, porque por la realidad social que impera en nuestro país, los menores de 15 años se ven obligados a trabajar; consecuentemente, al producirse un vínculo laboral irregular, aquellos tienen la capacidad de disfrutar de los derechos contemplados en las normas laborales.
El no considerarse de esta forma, los niños o adolescentes entrarían a una zona gris del derecho, ya que no habría una norma jurídica que les tutele el pago del salario que devengaron por un servicio personal y subordinado que prestaron, el cual es irrenunciable y no existe disposición jurídica que libre al empresario de entregarlo, por lo que su carga no se suspende (arts. 99 y 106, LFT).
Seguridad social para menores de edad
En términos generales la seguridad social es un derecho humano contemplado en distintos convenios internacionales y en el artículo 123, apartado A, fracción XXIX de la CPEUM, consistente el resguardo que le da la sociedad a sus integrantes para que reciban ciertas prestaciones cuando se enfrentan a una contingencia que les impide procurarse un ingreso económico.
El numeral 2o. de la LSS prevé que la seguridad social tiene como fin garantizar el derecho a la salud, la asistencia médica, la protección de los medios de subsistencia, y los servicios sociales para el bienestar individual y colectivo, así como el otorgamiento de una pensión que, en su caso y previo cumplimiento de los requisitos legales, será garantizada por el Estado.
Esto se materializa a través de la inscripción al IMSS de los subalternos, porque el dispositivo 12, fracción I de la LSS señala que son sujetos de aseguramiento al ROSS “las personas que de conformidad con los artículos 20 y 21 de la Ley Federal del Trabajo, presten, en forma permanente o eventual, a otras de carácter físico o moral o unidades económicas sin personalidad jurídica, un servicio remunerado, personal y subordinado, cualquiera que sea el acto que le dé origen y cualquiera que sea la personalidad jurídica o la naturaleza económica del patrón aun cuando éste, en virtud de alguna ley especial, esté exento del pago de contribuciones”.
De lo anterior se entiende que para ser afiliado al Instituto y en consecuencia, gozar de los beneficios de los cinco seguros que comprenden el ROSS, basta que en la relación jurídica entre el empresario y el individuo se configuren los siguientes elementos:
- trabajo personal, se presume la existencia del vínculo laboral y contractual, entre el colaborador que presta un trabajo personal y quien lo recibe (patrón), infiriéndose que las labores únicamente pueden desarrollarse por la persona que fue contratada para ello (art. 21, LFT)
- subordinación, es un poder jurídico de mando por parte del empresario hacia el empleado, quien tiene deber de obediencia en lo referente al desarrollo del servicio contratado durante su jornada de labores, y
- pago de un salario, es la retribución que se le cubre al subalterno por el trabajo realizado —actividad humana que efectuó en beneficio de la compañía— (art. 82, LFT)
Como se observa, la edad del trabajador o su condición de labor formal o informal, no son elementos para considerar si se le asegura o no al Seguro Social.
Acuerdo del IMSS
El punto primero del Acuerdo señala que con el propósito de contribuir a la exacta observancia de la LSS, se refrenda que los colaboradores de 15 años y menores de 18, que presten un servicio remunerado, personal y subordinado (cuentan con una relación laboral), son afiliables al ROSS, y por tanto, gozan de la cobertura más amplia de seguridad social; esto, considerando los límites establecidos por la CPEUM, los tratados internacionales de los que México es parte y la LFT.
En nuestra opinión el Instituto está dejando fuera al personal menor de 15 años, lo cual es un acto discriminatorio, porque si bien está prohibido emplearlos, esta práctica se encuentra lejos de desaparecer en México. En consecuencia, la edad no debe ser un factor que contribuya a hacer alguna diferencia en el acceso a la seguridad social, lo cual se corrobora con la tesis aislada de rubro: SEGURO SOCIAL. PARA DETERMINAR QUIÉNES SON SUJETOS DEL RÉGIMEN OBLIGATORIO, ÚNICAMENTE DEBE ATENDERSE A LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL, EN TÉRMINOS DE LA LEY RELATIVA, Y NO A OTRAS CUESTIONES QUE IMPLIQUEN DISCRIMINACIÓN, Registro digital: 2006421.
Por otro lado, es curioso que el Acuerdo precise que el criterio adoptado es con base a los límites establecidos por la CPEUM, los tratados internacionales de los que México es parte y la LFT.
Si bien los convenios de la OIT 138 y 182 Peores formas de trabajo infantil y el artículo 123, apartado A, fracción III de la CPEUM, prohíben contratar a jóvenes con menos de 15 años, también lo es que la LFT busca proteger los derechos de estos, y que los siguientes instrumentos internacionales tutelan la seguridad social, sin distinción de edad u otra condición: Declaración Universal de Derechos Humanos; Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; y Convenio sobre la seguridad social (102).
Conforme al artículo 1o. de la Carta Magna, todos los individuos gozan de los derechos humanos reconocidos en ella y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, y que las normas relativas a los derechos fundamentales se interpretarán de conformidad con estos, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Prerrogativas que son universales, inalienables, irrenunciables, imprescriptibles e indivisibles, y son inherentes a las personas.
Por ende, al estar reconocida la seguridad social en el dispositivo 123, apartado A, fracción XXIX de la CPEUM y en los tratados internacionales de los que México es parte, los niños menores de 15 años conservan ese derecho humano durante la vigencia de la relación laboral que los une con sus patrones, aun cuando estos últimos tengan prohibido contratarlos.
Es de precisarse, que al tenor del numeral 1o. de la CPEUM, el IMSS está obligado en el ámbito de su competencia como ente asegurador y fiscalizador a promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, por lo que tiene que prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a estos.
Carga que se refuerza en el precepto 47, fracciones V y VI de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, ya que se ordena a las autoridades federales (como el Seguro Social), en su esfera de acción a tomar las medidas necesarias para prevenir, atender y sancionar el trabajo antes de la edad mínima de 15 años, prevista en la Carta Magna y demás disposiciones aplicables, y la labor de adolescentes mayores a esa edad que pueda perjudicar su salud, su educación o impedir su desarrollo físico o mental.
Esto implica que el Instituto en su Acuerdo debió señalar que todos los menores de edad que presten un servicio personal y subordinado a cambio de un salario, deben ser inscritos al ROSS, sin importar su edad, y si al ejercer sus facultades detecta que un patrón contrató a un menor de 15 años que no fue asegurado, con independencia de fijar los créditos fiscales correspondientes, informará a la autoridad laboral para que aquella: ordene de inmediato el cese en las labores, aplique una multa de 250 a 5,000 veces la UMA ($ 24,055.00 a $ 481,100.00) y dé vista a la autoridad en materia penal para que imponga la pena de prisión de uno a cuatro años referida.
Conclusión
Los patrones tienen prohibido utilizar los servicios de quienes estén por debajo de los 15 años, y al contratar menores de edad, deben observar que se cumplan con los requisitos legales, o serán sancionados.
Todos los individuos que tengan una relación laboral son sujetos de aseguramiento al ROSS sin importar su edad; de lo contrario, se les estaría vulnerando su derecho humano a la seguridad social.
El Acuerdo del IMSS, a pesar de no ser necesario, refuerza el aseguramiento para quienes tienen de 15 a 18 años; sin embargo, vulnera la CPEUM y la LSS.
