2023, marca la incertidumbre en el pago de cuotas patronales

El 1o. de enero de 2023 terminan de entrar en vigor las modificaciones a la LSS publicadas el 16 de diciembre de 2020 en el DOF.

Esto trae como consecuencia que los patrones paguen más contribuciones de seguridad social, pero también, problemas jurídicos, ya que algunos no podrán identificar la cuota del ramo de Cesantía en Edad Avanzada y Vejez (CEAV) que les resulta aplicable.
Ello porque la reforma tiene errores de gran envergadura, que vulneran el principio constitucional de legalidad tributaria.

De ahí que el maestro José Juan Ríos Aguilar, coordinador editorial de las secciones de laboral y seguridad social de IDC, Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral aborda brevemente los cambios que ha sufrido el sistema pensionario en México, las inconsistencias en la reciente reforma pensionaria, cómo afecta a los empleadores y a los trabajadores, así como el efecto que podría darse en caso de que se opte por promover un juicio de amparo indirecto como medio de protección empresarial.

Transformación del sistema pensionario

En las últimas décadas se ha debatido en nuestro país que las pensiones que perciben los colaboradores son insuficientes para satisfacer las necesidades básicas de ellos en lo personal y su familia, así como también la deficiencia financiera existente para su otorgamiento.

Esto causó principalmente un cambio en el sistema de pensiones, ya que de un esquema de beneficio definido se pasó a uno de cuentas individuales de contribución definida, tal y como se detalla a continuación.

LSS de 1973

La LSS de 1973 (LSS 73) basada en el principio de solidaridad, contemplaba un régimen pensionario de reparto, a través del cual el IMSS cubría a los pensionados, previo cumplimiento de ciertos requisitos legales, las pensiones por cesantía en edad avanzada (CEA) o vejez, según el caso de que se tratara, con el dinero aportado por los subordinados activos y afiliados a dicho Instituto.

Dicho ordenamiento se modificó en 1992 para crear el Sistema de Ahorro para el Retiro (SAR), con la finalidad de tomar providencias para que los asegurados pudiesen mejorar su situación económica al retirarse; en tal virtud, se estableció un seguro complementario de capitalización individual administrado por instituciones de crédito. Consecuentemente:

• los patrones empezaron a aportar un 2 % del salario base de cotización (SBC) de sus trabajadores a una cuenta individual a nombre de estos y aperturada por los primeros en alguna institución bancaria, y
• el monto acumulado en dicha cuenta se retiraba en una sola exhibición cuando el subalterno se pensionaba. Es decir, este dinero era un complemento a la pensión que percibiría del Seguro Social

Esto fue la primera señal de que México se apartaría de la solidaridad y transitaría al individualismo, lo cual se consolidó el 1o. de julio de 1997 con la entrada en vigor de la “nueva” LSS (en adelante LSS 97) —divulgada en el DOF el 21 de diciembre de 1995— y la abrogación de la LSS 73.

Aunque la LSS 73 está abrogada, aún es aplicable, porque los asegurados inscritos hasta el 30 de junio de 1997 así como sus beneficiarios, pueden optar por acogerse a las gracias pensionarias de aquella ley o de la nueva (art. tercero transitorio, LSS 97).

LSS vigente

Con la entrada en vigor de la LSS 97, el SAR pasa a formar parte del Seguro de Retiro Cesantía en Edad Avanzada y Vejez (RCEAV), cuya finalidad es financiar la pensión de los trabajadores, no complementarla.

Por ello, los colaboradores, patrones y el gobierno federal aportan ciertas cuotas que se depositan en la cuenta individual del empleado de que trate, manejada por la Administradora de Fondos para el Retiro (Afore) elegida por el mismo, o asignada por la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro (Consar).

Así, cuando el subalterno cumple con los requisitos legales para pensionarse, los montos acumulados en su cuenta individual (previa contratación de un seguro de sobrevivencia) se utilizan por la administradora o aseguradora que este elija para cubrir su pensión, a través de la modalidad de retiros programados, o una renta vitalicia.

Lo anterior se retomó del sistema pensionario chileno, porque se consideró necesario:

• garantizar la viabilidad financiera del IMSS y con ello: mejorar la calidad y eficiencia de los servicios médicos; y la incorporación de un número mayor de personas a los seguros y prestaciones que aquel ofrecía
• amparar una vejez digna para los futuros pensionados mediante el ahorro forzoso
• crear un sistema de pensiones equitativo al modificar la base de cálculo, el régimen financiero y los criterios para incrementar el monto de aquellas, y
• fortalecer el ahorro interno como palanca de desarrollo

No obstante, según el informe de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) de 2015 sobre los sistemas de pensiones en México, si bien a través de las cuentas individuales de contribución definida se aumentó la capacidad para financiar las pensiones, las cuantías de estas no serán suficientes para dignificar la vida de quienes se retiren.

Reforma pensionaria de la 4T

El 29 de septiembre de 2020, el titular del Poder Ejecutivo presentó a la Cámara de Diputados una iniciativa de enmienda a la LSS 97, argumentando que:

• se buscaba elevar la calidad de vida de los subordinados sujetos al Régimen Obligatorio del Seguro Social (ROSS) “mediante el aumento de sus pensiones, un aumento del porcentaje de trabajadores que perciban una pensión garantizada y un entorno más eficiente y competitivo en la administración del ahorro de los trabajadores”; esto para contribuir a optimizar el beneficio de la población en la etapa de retiro
• los objetivos de la LSS vigente no se habían logrado porque preveía un elevado número de semanas de cotización para alcanzar una pensión y ello restringía obtenerla. Además de que existía un ahorro insuficiente en las cuentas individuales de los asegurados, lo que les impedía contratar una renta vitalicia o retiro programado que superara el valor de la pensión garantizada, y
• el proyecto de reforma proponía acciones que permitieran recuperar la esencia de un sistema de pensiones

En diciembre de 2020 la Comisión de Hacienda y Crédito Público de la Cámara de Diputados, dictaminó que coincidía con lo expresado por el presidente en su proyecto de enmienda, y por consiguiente era necesario, entre otras cosas: disminuir las semanas de cotización y aumentar la cuota patronal del ramo de CEAV; se precisa que dicha Comisión no agregó argumentos “de peso” que justificaran la reforma aprobada.

Llevado a cabo todo el proceso constitucional (sin modificación alguna), el 16 de diciembre de 2020 se publicó en el DOF el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social y de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro; siendo los puntos más importantes que afectan tanto a colaboradores como a empresarios, los siguientes:

• con aplicación a partir del 1o. de enero de 2023 en el ramo de CEAV:
  • reestructura de la aportación mensual del Estado (cuota social) , y
  • aumento gradual de las cuotas patronales, y
• disminución del número de semanas de cotización necesarias para acceder a la pensión por CEA o vejez, así como para recibir una pensión mínima garantizada (1,250). Desde el 1o. de enero de 2021 se requirieron 750 semanas, las cuales aumentan 25 semanas más cada año hasta llegar a 1,000 en 2031 (por lo que en 2022 se necesitan 775 y para 2023 serán 800 y así sucesivamente)

Crítica

La experiencia muestra que el hecho de que los trabajadores no puedan acceder a una pensión (retiro programado o renta vitalicia) suficiente para satisfacer sus necesidades, se debe principalmente a que no tienen los fondos necesarios en su cuenta individual para tal efecto, y por ende, solo se les otorgue un monto mínimo garantizado.

Entre las medidas que se han planteado para paliar esta situación se encuentran:

• que los patrones: aseguren a todos sus colaboradores al ROSS, y reporten el SBC real
• aumentar la edad para pensionarse de los subalternos, esto generará mayor tiempo de cotización y por tanto, una mayor aportación
• cotización forzosa de profesionistas independientes y comerciantes
• que los colaboradores ahorren voluntariamente en su cuenta individual, e
• incrementar las cuotas obrero-patronales del Seguro de RCEAV

Todo esto aunado a que el Estado debe propiciar que la economía nacional:

• permita a los empresarios contratar más empleados y remunerarlos mejor
• incentive el cumplimiento de las cargas de los patrones
• fiscalice en favor de los subalternos
• fomente y garantice la igualdad y la no discriminación para que se tenga un acceso real al trabajo y al salario digno, e
• incentive el estudio de conocimientos que se requerirán en un futuro para ocupar puestos laborales que serán necesarios en las compañías

Desafortunadamente el Congreso de la Unión no reparó en estos aspectos, y solo le trasladó al empresario la carga de contribuir con más dinero, y contradictoriamente brindó a los asegurados la oportunidad de cotizar menos tiempo para acceder a la pensión de CEA o vejez, y por consiguiente aportar menos numerario a su cuenta individual.

Quizá, esto último se aprobó para beneficiar a los afiliados de 65 o más años que no reunían las semanas de cotización suficientes para contratar la renta vitalicia o el retiro programado, y así pudieran percibir una pensión garantizada. Por lo que es loable que se disminuyera el tiempo de aseguramiento que se tenía contemplado en la ley (1,250 semanas).

Por otro lado, se tendrá que esperar si el aumento de la contribución patronal, aunado a otras políticas de gobierno no desincentiva la contratación formal, se reducen los salarios o se sustituye al personal por la inteligencia artificial —problemática que ya se analiza en otros países—.

Afectación patronal

Si bien el perjuicio más visible para el sector patronal es que tendrán que pagar más de la cuota del ramo de CEAV, eso “es lo de menos”.

La verdadera problemática es el contenido del artículo segundo transitorio de la reforma a la LSS del 16 de diciembre de 2020, porque deja en un estado de incertidumbre jurídica a los empleadores, ya que no detalla claramente uno de los elementos básicos para determinar las contribuciones: la aplicación de la tasa (prima). Esto es, existen imprecisiones en la tabla de los rangos de cotización o parámetros que contienen los porcentajes a aplicar para el cálculo de la cuota respectiva.

El dispositivo 168, fracción II, inciso a) de la LSS prevé que en el ramo de CEAV, las empresas deben cubrir la cuota patronal correspondiente sobre el SBC, calculada conforme a la tabla que ahí se reproduce.

Sin embargo, el artículo segundo transitorio de la reforma a la LSS establece que la contribución referida será aplicable gradualmente a partir del 1o. de enero de 2023 hasta el 2030, de conformidad con la tabla que se muestra a continuación:

Se precisa que hasta el 31 de diciembre de 2022 se tiene un mecanismo de tributación simple, cuyos elementos esenciales son el sujeto, el objeto, la base y la tasa (prima), y requiere de cálculos básicos que no necesitan una mayor pormenorización en la ley, pues basta con multiplicar la cuota (inmutable) del ramo de CEAV al SBC y por el número de días del bimestre de que se trate para determinar el monto a cubrir al concluir el bimestre en que se causaron.

A partir del 1o. de enero de 2023, se deberá aplicar la tabla reproducida, con lo que se advierte que la contribución se tornó compleja, porque se adicionaron mayores elementos a considerar al realizar su cálculo, pues se observan previsiones legales que son variables; es decir, que no se aplican a todos los patrones, sino solo a aquellos que se ubiquen en su hipótesis jurídica.

Ello hace necesario una mayor explicación del legislador sobre qué debe hacer el empleador para determinar la tasa a aplicar (elemento de las contribuciones de seguridad social, consistente en una unidad aritmética que se toma para la liquidación de las cuotas patronales del ramo de CEAV).

Por ejemplo: quienes tengan asegurados que coticen con un SBC mínimo les aplicará el porcentaje de 3.150 %; mientras que aquellos que tengan empleados con una base salarial superior al mínimo, para conocer el porcentaje de la cuota que tienen que considerar para determinar el monto a cubrir en el ramo de CEAV deben:

• multiplicar la UMA vigente al causarse las cuotas patronales por los rangos graduales que se establecen en la primera columna denominada SBC
• ubicar el monto de la base salarial reportada al Instituto del trabajador de que se trate, en el rango del SBC de la primera columna, y según del año en el que se causaron las cuotas, elegir el porcentaje aplicable, y
• multiplicar la cuota del ramo de CEAV al SBC y por el número de días del bimestre correspondiente

Es importante precisar, que otra forma de interpretar cómo determinar el porcentaje de la contribución de referencia es el siguiente:

• dividir el SBC del empleado entre el valor de la UMA, y
• ubicar el valor obtenido en el rango de la primera columna, y según del año en el que se causaron las cuotas, elegir el porcentaje aplicable

El indicarle al patrón el procedimiento a seguir, le hubiese dotado de certeza al empresario, pues conocerían la mecánica a utilizar para identificar en qué hipótesis se encuentra y así establecer su carga, y al no ser de esa forma, en nuestra opinión el precepto segundo transitorio de la enmienda transgrede el principio de legalidad tributaria, previsto en el artículo 31, fracción IV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), el cual consiste en que los tributos se prevean en la ley y, de manera específica sus elementos para que el sujeto obligado conozca claramente la forma en que debe cumplir con su obligación de contribuir y no quede margen para la arbitrariedad del IMSS.

Por otro lado, tampoco se mencionó en dicho transitorio cuándo son aplicables los porcentajes de las columnas 2024, 2025, 2026, etc.

La Comisión dictaminadora en su consideración cuarta, solo señaló que: “considera adecuada la propuesta del Ejecutivo Federal consistente en que el incremento de la aportación patronal se realice gradualmente de 2023 a 2030, conforme a la tabla que se incorpora en el artículo Segundo Transitorio”.

Por su parte, la iniciativa presidencial destacó que la segunda propuesta de mérito es que la aportación patronal se eleve de 5.15 % a 13.87 %, y detalló que “el incremento de la aportación patronal se realizará gradualmente de 2023 a 2030, conforme a la tabla que se incorpora en el artículo Segundo Transitorio”.

Consecuentemente, de la exposición de motivos y del dictamen, se entiende que: el porcentaje de las cuotas del ramo de CEAV aumenta paulatinamente, por lo que a partir de cada 1o. de enero de los años mencionados en la tabla, se aplicarán los porcentajes de la columna correspondiente.

Validez de la UMA

Por otro lado, en la iniciativa de reforma se advirtió que “todos los cálculos que toman como base a la Unidad de Medida y Actualización se apegan a lo dispuesto en el artículo 123, Apartado A, fracción VI, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, toda vez que se toma como referencia del menor valor posible al salario mínimo, y a partir de esto se determinan los rangos sucesivos”. (énfasis añadido)

De esto se infiere que la UMA se emplea como una referencia de un rango inferior y el salario mínimo es el superior. Ejemplo: $ 96.22 (UMA 2022) a $ 172.87 (salario mínimo del resto del país —general— 2022).

Ello tiene lógica, pero nadie puede cotizar con una base salarial por debajo de un salario mínimo integrado (actualmente de $ 180.68 en el resto del país y $ 272.11 en la zona libre de la frontera norte —ZLFN—).

Lamentablemente la tabla del segundo transitorio quedó al revés, de un salario mínimo se va a la UMA, ni sus rangos son sucesivos.

En nuestra opinión, el razonamiento que hizo el ejecutivo de considerar la UMA es inexacto porque el precepto 123, apartado A, fracción VI de la CPEUM dice que: “el salario mínimo no podrá ser utilizado como índice, unidad, base, medida o referencia para fines ajenos a su naturaleza”.

Aplicando el método de interpretación a contrario sensu (en sentido contrario) el salario mínimo sí puede emplearse como índice, base o referencia para fines relacionados a su naturaleza, como lo es una contraprestación por los servicios prestados o una percepción a que tiene derecho el subordinado para garantizar su subsistencia. Por ejemplo, el acumular las cuotas del ramo de CEAV en su cuenta individual de ahorro para el retiro para obtener una pensión digna al momento de jubilarse.

Este discernimiento se confirma con lo dispuesto en el párrafo quinto de la exposición de motivos del Decreto por el que se expide la Ley para determinar el Valor de la Unidad de Medida y Actualización (Proyecto de la UMA), localizable en la Gaceta Parlamentaria del 27 de abril de 2016, anexo VII, en el que se establece que: “lo anterior no significa que el salario mínimo no pueda seguir siendo empleado como índice, unidad, base, medida o referencia para fines propios de su naturaleza, como ocurre en el caso de las disposiciones relativas a seguridad social y pensiones, en las que dicho salario se utiliza como índice en la determinación del límite máximo del salario base de cotización (artículo 28 de la Ley del Seguro Social, por ejemplo)”.

Por lo tanto, la primera columna de la tabla reproducida denominada “salario base de cotización” debió considerar rangos en salarios mínimos y no en UMA, pues ello genera más problemas, tal y como se muestra más adelante.

Salario mínimo

El primer rango de la columna SBC establece “1.0 SM*” y al pie de la tabla una nota “*Salario Mínimo”.

Esto es criticable porque de una interpretación literal se intuye que es el salario mínimo, pudiendo ser el general o profesional, ya sea de la ZLFN o el del resto del país, siempre tomando como referencia el publicado en el DOF por la Comisión Nacional de Salarios Mínimos (Conasami).

La tesis aislada (emitida en 1991 correspondiente a la octava época) de rubro: INTERPRETACIÓN DE LA LEY, INSTRUMENTOS AL ALCANCE DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL PARA LA, Registro digital: 223218, establece lo siguiente:

• la interpretación de una norma no puede realizarse atendiendo únicamente a la letra del precepto (método gramatical) o significado estrictamente técnico calificado de la expresión, pues no es inusual que el legislador emplee términos o palabras con el mismo sentido, alcance o significado por los cuales estas se utilizan en otras disposiciones legales atinentes a la misma materia, o a otras pero del mismo ordenamiento jurídico
• cuando se plantea un conflicto sobre la significación que deba asignarse a un término o palabra plasmada en alguna disposición legal, de la que no exista una interpretación auténtica —elaborada por el propio legislador—, es deber del tribunal servirse de todos los métodos gramatical, lógico, sistemático o histórico reconocidos en el sistema jurídico, en cuanto le puedan servir en su tarea, y
• lo anterior es utilizable a una norma de carácter fiscal, pues en todo caso para su aplicación es indispensable desentrañar el alcance o significado de las expresiones que componen su texto, con la única limitación de no introducir elementos normativos novedosos (interpretación extensiva), ni aplicar la norma a casos distintos de los previstos en ella (analogía), según lo prohíbe categóricamente el artículo 5o. del CFF

Si bien el criterio hace referencia al numeral 5o. del CFF, se puede considerar para el caso en concreto, ya que aborda el principio de interpretación estricta de las cargas de los contribuyentes, análogo al numeral 9o. de la LSS; de ahí que resulta viable retomarlo para analizar el alcance o sentido de la expresión salario mínimo.

Según el numeral 28 de la LSS, los empleados se inscriben con el SBC que perciban al afiliarlos, estableciéndose como límite inferior el SMG del área geográfica respectiva.
Considerando lo dispuesto en el numeral 27 de la LSS —la base salarial se compone con las prestaciones retributivas—, por lo que actualmente nadie puede cotizar por debajo de $ 180.68 (salario mínimo del resto del país en este caso, más el factor de integración).

En ese sentido para entender qué valor es el tocante al rango 1.0 salario mínimo, pertinente a la columna “salario base de cotización” puede considerarse el SMG (publicado por la Conasami) integrado con prestaciones mínimas de la LFT (prima vacacional y aguinaldo); de ahí que no es factible la utilización del salario mínimo profesional.

Sin embargo, quien tendría qué definir lo anterior es el Poder Judicial de la Federación, en caso de que los patrones decidan promover un juicio de amparo, por la incertidumbre que genera la expresión salario mínimo.

Rangos exactos

En la tabla reproducida en el dispositivo segundo transitorio de la reforma a la LSS, si bien prevé una tasa fija (porcentaje de la cuota) que deberá considerar el patrón para su autodeterminación, también lo es, que esta es de progresión por grados, pues la base salarial se divide en secciones supuestamente “sucesivas”, y a cada una se le aplica un tanto por ciento cada vez mayor.

No obstante, esa base salarial seccionada no es realmente sucesiva, porque si bien empieza con un rango 1.0 salario mínimo y de ahí se va 1.01, también lo es que el segundo rango comienza con una cuantía superior a una inferior, porque va de 1.01 salario mínimo ($ 182.49 en el resto del país y $ 274.83 en la ZLFN) a 1.50 UMA ($ 144.33).

También es de advertir (que en una forma de interpretarse la tabla), del segundo rango en adelante, la cuantía que representa la base salarial seccionada es con base en UMA, y tampoco son sucesivas, pues existen SBC que no se pueden ubicar, dificultando al empleador conocer en qué hipótesis normativa cae; en consecuencia, desconoce cómo determinar la cuota del ramo de CEAV, tal y como se muestra a continuación:

_Notas:

<sub>1. Se consideró el SMG del resto de la república vigente en 2022 con la integración de prestaciones mínimas de ley en el primer año de servicios
2. Se tomó en cuenta el SMG de la ZLFN vigente en 2022 con la integración de prestaciones mínimas de ley en el primer año de servicios
3. Se contempló el valor de la UMA de $ 96.22, la cual estará vigente en enero de 2023</sub>

El hecho que la norma no definiera cómo se determina el porcentaje de la cuota que deben utilizar los patrones, ni qué salario mínimo es el que debe considerarse (si el integrado, el general o el profesional), y el utilizar erróneamente la UMA, genera una incertidumbre jurídica a los patrones, pues desconocen el porcentaje que deben aplicarle al SBC de sus colaboradores para determinar y enterar las cuotas del ramo de CEAV, lo cual es uno de los elementos esenciales de la contribución (tasa o prima).

Consecuentemente, no tienen la certeza de cómo cumplir con la obligación de contribuir a la seguridad social y se pone de manifiesto un margen para la arbitrariedad del Seguro Social al actualizar el Sistema Único de Autodeterminación (SUA), al emitir un acuerdo para tratar de subsanar las deficiencias legales o al fiscalizar; por ende, el artículo segundo transitorio de la reforma en comento viola el principio de legalidad tributaria previsto en el precepto 31, fracción IV de la CPEUM.

Esto de conformidad con la tesis aislada de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) titulada: LEGALIDAD TRIBUTARIA. ALCANCE DE ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL EN RELACIÓN CON LA BASE GRAVABLE DE LAS CONTRIBUCIONES, Registro digital: 2004260.

Además, el numeral 9o. de la LSS, indica que sus disposiciones fiscales que establecen cargas a los patrones, esto es, normas que se refieran a sujeto, objeto, base de cotización y tasa, son de aplicación estricta.

Por lo que el dispositivo segundo transitorio de la reforma únicamente puede ajustarse a aquellos hechos que coincidan con su contenido, sin que sea posible efectuar interpretaciones extensivas a supuestos que no previó el legislador.

Así las cosas, los salarios que no se encuentren en los rangos de la tabla, no sería correcto encasillarlos en algún porcentaje para determinar las cuotas del ramo de CEAV.
Por ejemplo, si se tiene pactado un salario mensual de $11,050.00; ocho días de vacaciones; prima vacacional del 25 %; y 15 días de aguinaldo. Esto representa a un colaborador en su segundo año de servicios, por lo que le corresponde un factor de integración de 1.0466.

Como se observa, el patrón tendrá la incertidumbre jurídica de cómo cumplir con su obligación fiscal, ya que vacilará si le aplica el porcentaje 4.016 o el de 4.241.

Pudiese elegir el porcentaje del rango inmediato inferior al SBC de su colaborador, y estar a la espera que el IMSS lo dé por bueno. Empero, esa solución impactará al asegurado, pues recibirá una aportación menor en su cuenta individual de ahorro para el retiro, por lo que su derecho a la pensión se verá afectado.

Lo anterior evidencia que la problemática también impacta a los empleados, y supuestamente la enmienda era para ayudarlos.

No es óbice señalar, que en el caso mencionado, el patrón pudiese convertir el SBC en veces UMA, dividiendo el SBC ($ 385.49) entre el valor de la UMA ($ 96.22), dando como resultado 3.82, y con ello ubicarse en el rango de 3.51 a 4.00 UMA y consecuentemente pagar la cuota con 4.016 %.

Defensa empresarial

El empresario puede promover un juicio de amparo indirecto en contra del artículo segundo transitorio de la reforma a la LSS, alegando su inconstitucionalidad por violar su derecho fundamental a la legalidad tributaria (arts. 31, fracc. IV, CPEUM; 1o., fracc. I, 5o., fracc. I, 6o., 107, fracc. I, inciso b), Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la CPEUM —Ley de Amparo—).

Para ello, tendrá que acreditar su calidad de patrón ante el IMSS y ubicarse en los supuestos donde el monto del SBC de alguno de sus colaboradores no se ajusta a ninguno de los rangos de la tabla prevista en el transitorio mencionado, y que ello le produce una afectación real y actual a su esfera jurídica (art. 5o., fracc. I, Ley de Amparo).

De lo contrario el juicio de amparo será improcedente en términos del dispositivo 61, fracción XII de la Ley de Amparo, porque si bien de la norma jurídica resulta inconstitucional, de concederse la protección, se aperturaría la posibilidad en el futuro de contratar colaboradores con ese tipo de salario, haciendo una planeación fiscal indebida, lo que es contrario a la naturaleza de aquel.

El plazo para interponer el juicio en comento es de 30 días hábiles a partir del 1o. de enero de 2023, que es cuando entra en vigor el artículo segundo transitorio de la enmienda a la LSS (arts. 17, fracc. I y 18, Ley de Amparo).

Esto porque el precepto segundo transitorio es una norma general autoaplicativa y con su entrada en vigor impone consecuencias automáticamente, en virtud de que:

• su contenido y alcances vinculan y trascienden al empresario en su cumplimiento desde el inicio de su vigencia, porque en ese momento cambia la forma de calcular la contribución; esto es, lo coloca en el supuesto legal de cómo determinar la cuota, lo cual es una situación concreta de derecho, y
• la naturaleza estricta de las normas fiscales le provoca al contribuyente que desde su entrada en vigor ya no podrá determinar la cuota del ramo de CEAV como lo venía haciendo; por lo que no es necesario esperar a que concluya febrero para esperar un acto concreto de aplicación de la norma cuando el Seguro Social le imponga un crédito fiscal por no cubrir dicha cuota o hacerlo incorrectamente

Sirven de apoyo la jurisprudencia de nombre: INTERÉS JURÍDICO PARA RECLAMAR EN EL JUICIO DE AMPARO, COMO AUTOAPLICATIVO, EL ARTÍCULO 25, FRACCIÓN VI, INCISOS A) Y B), DE LA LEY DE INGRESOS DE LA FEDERACIÓN PARA EL EJERCICIO FISCAL DE 2019. BASTA ACREDITAR ESTAR INSCRITO EN EL REGISTRO FEDERAL DE CONTRIBUYENTES, Registro digital: 2023723 y las tesis aisladas de rubros: LEYES AUTOAPLICATIVAS Y HETEROAPLICATIVAS. DISTINCIÓN BASADA EN EL CONCEPTO DE INDIVIDUALIZACIÓN INCONDICIONADA, Registro digital: 198200, INTERÉS JURÍDICO EN AMPARO CONTRA LEYES. DISTINTA EFICACIA PROCESAL DEL PRIMER ACTO DE APLICACIÓN DE UNA LEY AUTO-APLICATIVA DEL DE UNA NORMA HETEROAPLICATIVA, PARA EFECTOS DE ACREDITARLO, Registro digital: 179563, e INTERÉS LEGÍTIMO Y JURÍDICO. CRITERIO DE IDENTIFICACIÓN DE LAS LEYES HETEROAPLICATIVAS Y AUTOAPLICATIVAS EN UNO U OTRO CASO, Registro digital: 2006963.

Efectos del amparo

La interposición del juicio de amparo busca que no tenga efectos la vigencia del artículo segundo transitorio de la reforma a la LSS para así restituir al empresario el goce de su derecho transgredido.

Considerando que, el numeral 9o. de la LSS indica que las disposiciones fiscales de dicho ordenamiento que prevén cargas a los patrones son de aplicación estricta, y que el artículo segundo transitorio de la reforma únicamente puede ajustarse a aquellos hechos que coincidan con su contenido, sin que sea posible efectuar interpretaciones extensivas a supuestos que no previó el legislador, los patrones con trabajadores con SBC que no entren en los rangos de la tabla del transitorio mencionado, no tendrían por qué pagar la cuota del ramo de CEAV. Sin embargo, debe atenderse lo siguiente:

• la seguridad social es un derecho humano consagrado en los preceptos 123, apartado A, fracción XXIX de la CPEUM y en distintos instrumentos internacionales de los cuales México es parte: Declaración Universal de Derechos Humanos; Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; y el Convenio 102, sobre la seguridad social de la OIT
• la LSS es un ordenamiento jurídico de utilidad pública que comprende los seguros de invalidez, vejez, vida, de cesación involuntaria de las labores, enfermedades y accidentes, servicios de guardería, y cualquier otro, encaminado a la protección y bienestar de los trabajadores (art. 123, apartado A, fracc. XXIX, CPEUM)
• la seguridad social tiene como fin la protección de los medios de subsistencia, y así como el otorgamiento de una pensión que, en su caso y previo cumplimiento de los requisitos legales, será garantizada por el Estado, y
• no cubrir la cuota del ramo de CEAV implicaría no aportar a la cuenta individual de ahorro para el retiro del trabajador, por lo que su pensión será insuficiente para contratar una renta vitalicia o retiro programado, y por consiguiente, no tendrá un ingreso económico para una vida digna

Entonces, dejar sin efectos el pago de la cuota del ramo de CEAV afectaría el derecho humano a la seguridad social del subalterno, por lo que existe una pugna entre esa prerrogativa y la de legalidad tributaria del patrón, siendo las dos válidas y de igual jerarquía constitucional.

El numeral 1o. de la CPEUM mandata al Poder Judicial de la Federación proteger y garantizar los derechos humanos previstos en la Carta Magna y en los tratados internacionales de los que México es parte, por lo que debe valorar el derecho fundamental de la seguridad social a la luz de los diversos preceptos señalados de la Constitución y demás tratados internacionales.

Es de precisarse que la Primera Sala de la SCJN al conocer el amparo en revisión 237/2014 sobre la constitucionalidad de los artículos 235, último párrafo; 237; 245, fracción I; 247, último párrafo, y 248, de la Ley General de Salud, en relación con la producción, uso y autoconsumo de la “marihuana”, puntualizó que la seguridad jurídica no es un derecho absoluto, de tal manera que puede ser limitado con la finalidad de perseguir algún objetivo constitucionalmente válido.

De ahí que, quien conozca del juicio de amparo tendrá que valorar diversos factores, como: el derecho o principio constitucional que se alegue violado; el tipo de intereses que se encuentran en juego; la intensidad de la violación alegada; y la naturaleza jurídica y regulatoria de la norma impugnada.

Para ello se podrá valer de diversos métodos de interpretación o herramientas argumentativas que le ayuden a resolver, eligiendo el más adecuado, en su opinión, como el test de proporcionalidad junto con la interpretación conforme, el escrutinio judicial y otros métodos interpretativos.

Lo anterior de conformidad con la jurisprudencia de la Segunda Sala de la SCJN de título: TEST DE PROPORCIONALIDAD. AL IGUAL QUE LA INTERPRETACIÓN CONFORME Y EL ESCRUTINIO JUDICIAL, CONSTITUYE TAN SÓLO UNA HERRAMIENTA INTERPRETATIVA Y ARGUMENTATIVA MÁS QUE EL JUZGADOR PUEDE EMPLEAR PARA VERIFICAR LA EXISTENCIA DE LIMITACIONES, RESTRICCIONES O VIOLACIONES A UN DERECHO FUNDAMENTAL, Registro digital: 2019276.

En nuestra opinión, al resolverse el amparo, también se tendría que considerar que:

• el efecto de la concesión del amparo es restablecer las cosas al estado que guardaban antes de la violación (art. 77, fracc. I, LSS), y
• cuando se impugna la inconstitucionalidad de normas tributarias que prevén variables que se aplican a elementos esenciales de las contribuciones, se tiene que remediar el vicio de la variable de que se trate para incluirla de una manera congruente con los elementos esenciales, sin que se afecte con ello al sistema contributivo. Esto según la jurisprudencia del Pleno de la SCJN de rubro:

CONTRIBUCIONES. EFECTOS QUE PRODUCE LA CONCESIÓN DEL AMPARO CUANDO SE RECLAMA UNA NORMA TRIBUTARIA, Registro digital: 195159

Por lo que se podrían adoptar distintas soluciones, tendientes a proteger el derecho humano a la seguridad social y a la legalidad tributaria. Por ejemplo, que:

• el patrón siga contribuyendo conforme a la LSS antes de la entrada en vigor del artículo segundo transitorio de la reforma, es decir, 3.150 %.

Desafortunadamente, esto conllevaría a que no se cumpla el fin de la enmienda de incrementar los recursos en la Afore del colaborador, por lo que la tutela a su derecho de seguridad social no sería progresiva; en virtud de ello, se tendría que tomar una medida adicional como ordenarle al Congreso de la Unión que subsane las deficiencias detectadas; esto es, que cree rangos sucesivos, para restablecer al empleador el pleno goce de su derecho violado, y la protección del trabajador sea próspera, o

• se determine que el rango aplicable sea el inferior inmediato

Conclusión

El comienzo de 2023 será un año complicado para los empresarios, pues además de que las reformas fiscales de 2022 se comenzarán a aplicar, tendrán que lidiar con la enmienda pensionaria inconsistente.

Esto provocará que destinen los recursos financieros suficientes para contratar abogados que tramiten el juicio de amparo indirecto, para que el poder judicial les brinde la certidumbre jurídica que necesitan para el cumplimiento exacto de su carga contributiva.

Además, de iniciar dicho juicio, es de recordar que eso no les libera de su carga contributiva, salvo que soliciten la suspensión de la aplicación del artículo segundo transitorio de la reforma a la LSS, y para ello tendrán que garantizar el interés fiscal.

Independientemente, es recomendable que antes de tomar una decisión sobre cómo determinar la cuota del ramo de CEAV, analicen qué opción les causa menos contingencia frente al IMSS, para que no se vean afectados por créditos fiscales por concepto de multas, diferencias, y actualizaciones y recargos.