En México los empleados del hogar representan uno de los grupos más vulnerables que a lo largo del tiempo han sido objeto de discriminación, viendo transgredidos tanto sus derechos laborales como de seguridad social.
Consecuentemente, el Estado a través del poder judicial, del Congreso de la Unión y el ejecutivo (mediante el IMSS), han protegido y mejorado las condiciones de vida y de empleo de estos trabajadores. Inclusive, México se adhirió al Convenio 189 sobre el Trabajo Decente para las Trabajadoras y los Trabajadores Domésticos (C189) de la Organización Internacional del Trabajo (promulgado el 2 de julio de 2021 en la versión vespertina del DOF).
Así las cosas, el 16 de noviembre de 2022 se dio a conocer en la versión vespertina del DOF el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la LSS, en materia de personas trabajadoras del hogar —Decreto—.
A través de este documento se incluyó en la LSS el “CAPITULO XI DE LAS PERSONAS TRABAJADORAS DEL HOGAR”, y se hicieron ajustes a dicho ordenamiento. Esto para garantizar el acceso a la seguridad social de los empleados domésticos, mediante su aseguramiento forzoso al Régimen Obligatorio del Seguro Social (ROSS).
Sin embargo, esta modificación no es del todo proteccionista, y tiene carencias en diferentes rubros, por lo que a continuación se da a conocer el contenido del Decreto, y se comentan sus deficiencias.
Empleados del hogar
Los dispositivos 331 de la LFT y 239-A de la LSS definen como colaborador del hogar a quien “de manera remunerada, realice actividades de cuidados, aseo, asistencia o cualquier otra actividad inherente al hogar en el marco de una relación laboral que no aporte para la persona empleadora beneficio económico directo”, mediante las siguientes modalidades: trabaje y resida en el domicilio de su patrón donde lleva a cabo sus actividades; solo labore para un empleador pero sin vivir en la casa de este; o brinde sus servicios a diferentes sujetos sin habitar en la vivienda de ninguno de ellos.
Se excluyen como subordinados domésticos, a quienes realicen “trabajo del hogar únicamente de forma ocasional o esporádica” y aquellos que presten servicios de aseo, asistencia, atención de clientes y otros semejantes, en hoteles, casas de asistencia, restaurantes, fondas, bares, hospitales, sanatorios, colegios, internados y otros establecimientos análogos (arts. 332, LFT y 239-B, LSS).
De lo anterior, se entiende que el trabajo del hogar no depende del tipo de tareas realizadas, sino que estas corresponden propiamente a las que se practiquen en una casa donde cohabitan un grupo de personas (ya sea porque están emparentados civilmente, tienen un vínculo sentimental, o bien comparten un techo sin que exista un lazo jurídico o afectivo, como los denominados roomies) y que por ellas el empleador no oferta al público un servicio a cambio de un pago. Lo anterior con independencia de la pluralidad de patrones que pudiese tener el subalterno o el lugar donde pernocte.
Por lo tanto, no es un colaborador del hogar aquel que plancha ropa:
- para que el empresario cobre determinada cantidad, según el número de prendas, a diversos clientes, o
- que le llevan a su casa la ropa, y con sus herramientas propias realiza y cobra una cantidad determinada a una o varias personas
Pero sí lo es, cuando esa actividad la desempeña para los sujetos en una residencia y a favor de los habitantes de esta.
Así, pues las labores de una morada pueden incluir: limpiar y vigilar la casa; cocinar; lavar y planchar la ropa; el cuidado de los niños, ancianos o enfermos de una familia e incluso animales caseros; jardinería; y ser chofer de la familia.
Por otro lado, llama la atención que, con la reforma al numeral 332, fracción I de la LFT del 2 de julio de 2019 y al añadirse mediante el Decreto el diverso 239-B a la LSS, el legislador no consideró como empleado doméstico a “quien realice trabajo del hogar únicamente de forma ocasional o esporádica”.
Esto porque no se entiende quiénes caen en ese supuesto, si el colaborador que:
- es contratado por una sola vez u ocasionalmente para efectuar ciertas actividades del hogar, o
- no se dedica a las tareas del hogar propiamente, pero suele realizarlas en determinadas circunstancias. Por ejemplo, una vendedora de zapatos, que desea obtener ciertos ingresos para comprarle a sus hijos útiles escolares, decide ir a planchar la ropa de una familia
Para resolver lo anterior es necesario analizar lo siguiente:
- según la Real Academia Española, se entiende por:
- ocasional: “que solo ocurre o actúa en alguna ocasión” (oportunidad que se ofrece para ejecutar o conseguir algo), y
- esporádico: “dicho de una cosa: ocasional, sin ostensible enlace con antecedentes ni consiguientes”
- el precepto 331 Ter, fracción III de la LFT, indica que las actividades domésticas deben fijarse mediante contrato por escrito, en el que incluya la fecha de inicio de la relación laboral y, cuando este se suscriba para un periodo específico, su duración.
Ello nos hace entender que estos subalternos pueden ser contratados por tiempo determinado (se conoce su inicio y su fin), y se utilizará para sustituir temporalmente a un colaborador, o cuando la naturaleza del trabajo así lo exija. Por ejemplo, para cubrir el lugar de una empleada que se encuentre dentro del periodo de incapacidad por maternidad, para ocupar el puesto de un subordinado que cuenta con permiso para faltar a su empleo, o realizar actividades extraordinarias que no sean normales y permanentes dentro del hogar (acudir a cocinar y limpiar para preparar una fiesta de la familia).
Sin embargo, esto genera incongruencia, pues si se contrata al sujeto ocasionalmente, como el cuidar de un enfermo por tiempo determinado, ello puede considerarse como esporádico, ya que por una parte no se reconoce al empleado doméstico cuando realiza circunstancialmente una tarea inherente a este, y por otro lado, se brinda la oportunidad de que se le contrate por un periodo específico, lo cual nuestra legislación, jurisprudencia y doctrina reconocen que ese supuesto es para algo extraordinario y que no se volverá a repetir (ocasional o esporádico), y
- el legislador al querer alinear la LFT al C189, la transposición del artículo 1.C quedó deficiente en la norma laboral interna, porque el citado precepto menciona que “una persona que realice trabajo doméstico únicamente de forma ocasional o esporádica, sin que este trabajo sea una ocupación profesional, no se considera trabajador doméstico”
Como se observa, el C189 prevé que no es empleado del hogar, aquel que tiene una profesión diferente, como el dedicarse al comercio, y de vez en cuando realiza actividades de aseo, asistencia, entre otras.
Por lo tanto, contratar al subordinado por tiempo determinado, no tendría que ser un factor para excluirlo como del hogar, sino realmente que no se dedique a ello.
Así las cosas, la LFT y la LSS debieron señalar: no se considera persona trabajadora del hogar a quien realice trabajo del hogar únicamente de forma ocasional o esporádica, sin que este trabajo sea su ocupación profesional.
Sujetos de afiliación
El dispositivo 12, fracción IV de la LSS contempla que son sujetos de aseguramiento al ROSS “las personas trabajadoras del hogar”. Esto guarda armonía con el artículo 337, fracción IV de la LFT, el cual dispone la obligación de inscribir al subordinado doméstico al IMSS y pagar las cuotas correspondientes conforme a las normas aplicables en la materia —de seguridad social—.
De esto se infiere que el Congreso de la Unión reforzó la carga de afiliar a estos sujetos al ROSS, al especificarlo tanto en la LFT como en la LSS.
En ese sentido, quienes realicen “actividades de cuidados, aseo, asistencia o cualquier otra actividad inherente al hogar en el marco de una relación laboral que no aporte para la persona empleadora beneficio económico directo” con independencia de si son de entrada por salida, viven en el domicilio del patrón o tienen diversos empleadores, se tienen que registrar en el IMSS.
Seguridad social de trabajadores ocasionales
El numeral 239-F de la LSS indica que “tratándose de las personas que realicen actividades de cuidados, aseo, asistencia o cualquier otra actividad inherente al hogar, de manera ocasional o esporádica, podrán optar por asegurarse como personas trabajadoras independientes”, conforme al diverso 13, fracción I de dicha ley.
Si bien el artículo 332, fracción I de la LFT no considera como subalterno del hogar a quien realice trabajos inherentes a una morada únicamente de forma ocasional o esporádica, también lo es, que el primer párrafo de dicho precepto indica que esas personas quedan sujetas a las disposiciones generales o particulares del ordenamiento laboral.
Esto conlleva a que no se van a regular por el capítulo especial “XIII Personas Trabajadoras del Hogar”, pero tienen los mismos derechos y obligaciones que los demás subordinados, como lo es el trabajo digno o decente, el cual incluye el respeto a la dignidad humana y el acceso a la seguridad social (arts. 123, apartado A, fracc. XXIX, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos —CPEUM— y 2o., segundo párrafo, LFT).
Además, el precepto 12, fracción I de la LSS prevé que son sujetos de aseguramiento al ROSS “las personas que de conformidad con los artículos 20 y 21 de la LFT, presten en forma permanente o eventual, a otras de carácter físico o moral o unidades económicas sin personalidad jurídica, un servicio remunerado, personal y subordinado, con independencia del acto que le dé origen y cualquiera que sea la personalidad jurídica o la naturaleza económica del patrón”.
De todo esto se infiere que si las personas que llevan a cabo de manera eventual tareas de cuidados, aseo, asistencia o cualquier otra actividad inherente al hogar, y que ello no es su ocupación profesional, deben ser inscritas al Seguro Social, siempre y cuando se configuren conjuntamente los siguientes requisitos:
- trabajo personal, la ley presume la existencia de la relación laboral como del contrato, entre el individuo que presta un servicio personal (empleado) y quien lo recibe (patrón); por tanto, se infiere que las labores únicamente pueden desarrollarse por el que fue contratado para ello y lo puede recibir la persona física que requirió dichas labores (art. 21, LFT)
- subordinación, implica por una parte el poder jurídico de mando del patrón para ordenar, supervisar y dirigir al colaborador dentro de su jornada de labores en lo referente al desarrollo del servicio contratado, y por otra la obligación del empleado de cumplir con las instrucciones recibidas, siempre y cuando se refieren al trabajo contractual, y
- pago de un salario, es el deber principal del empleador y se entiende como la retribución que se le cubre al subalterno por el servicio realizado, esto derivado de que este desarrolla una actividad humana en beneficio de su contratante y en contraprestación recibe tal remuneración (art. 82, LFT)
Sirven de soporte las tesis de rubro: RELACIÓN LABORAL. SI NO EXISTE EL ELEMENTO SUBORDINACIÓN DEL TRABAJADOR HACIA EL PATRÓN NO PUEDE EXISTIR LA, Registro digital: 203851; RELACIÓN OBRERO PATRONAL. ELEMENTOS QUE LA ACREDITAN, Registro digital: 212948, y SUBORDINACIÓN. ELEMENTO ESENCIAL DE LA RELACIÓN DE TRABAJO, Registro digital: 219011.
En otro orden de ideas, el dispositivo 1o. de la CPEUM prohíbe al legislador discriminar por género, edad, condición social, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra situación que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos de las personas.
Con ello se busca garantizar la igualdad de oportunidades para las personas que intervengan en la vida social y económica del país, sin distinción alguna.
Por su parte, el artículo 123, apartado A, fracción XXIX de la CPEUM tutela la potestad a la seguridad social y señala que es de utilidad pública la LSS, y debe comprender los seguros de invalidez, de vejez, de vida, de cesación involuntaria del trabajo, de enfermedades y accidentes, de servicios de guardería y cualquier otro encaminado a la protección y bienestar de los trabajadores, campesinos, no asalariados y otros sectores sociales y sus familiares.
Igualmente, el numeral 1o. de la CPEUM dispone que todas las personas gozan de los derechos humanos reconocidos en la Carta Magna y en los instrumentos internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, por lo tanto se deben reconocer y aplicar los preceptos:
- 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que establece que toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad, y
- 9o. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, contempla que los Estados parte de dicho pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social
Como se observa, los trabajadores “esporádicos u ocasionales” que presten un servicio personal y subordinado son sujetos de afiliación forzosa al ROSS; por ende, deben beneficiarse de las prestaciones respectivas, pues este es un derecho humano reconocido en la CPEUM y en los tratados internacionales que México ha firmado y ratificado.
También es necesario recordar que la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) al resolver el amparo directo 9/2018 tildó de ilegal que los empleados domésticos se excluyeran del aseguramiento obligatorio al IMSS, por estar considerados en el numeral 13 de la LSS como sujetos de afiliación voluntaria, determinando que:
- el hecho de que los patrones carezcan de la carga jurídica de inscribir a los trabajadores domésticos ante el IMSS constituye un trato discriminatorio proscrito por el dispositivo 1o. de nuestra Carta Magna, así como una violación al derecho humano a la seguridad social tutelado por el numeral 123, Apartado A, fracción XXIX de la CPEUM
- existe discriminación indirecta contra la fémina cuando las leyes, las políticas y los programas se basan en criterios que aparentemente son neutros desde el punto de vista del género pero que, de hecho, repercuten negativamente en la mujer
- a pesar de que el numeral 13, fracción II, de la LSS fue formulado por el legislador en términos neutrales, este conlleva a una asimetría jurídica que afecta preponderante y desproporcionalmente a las damas, desde el punto de vista del género, por lo que afecta a las trabajadoras
Siguiendo el criterio de la Segunda Sala de la SCJN no se encuentra justificación constitucional para excluir del ROSS a los subordinados que laboran esporádica u ocasionalmente; por ello, el dispositivo 239-F de la LSS es violatorio del derecho humano a la seguridad social en igualdad de condiciones.
Consecuentemente, el Congreso de la Unión al emitir una norma jurídica que deja de promover, respetar, proteger y garantizar la potestad a la seguridad social de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad, y progresividad, transgredió el precepto 1o., tercer párrafo de la CPEUM.
Situación que provocará problemáticas entre los empleadores y subordinados esporádicos u ocasionales, pues los primeros no inscribirán a los segundos al IMSS, y estos promoverán juicios de seguridad social.
Luego entonces, el juzgador tendrá que valorar la constitucionalidad del precepto 239-F de la LSS en cuanto a si existe o no una justificación objetiva o razonable para excluir del ROSS a quienes realicen tareas del hogar ocasional o esporádicamente, haciendo una interpretación más favorable a estos individuos en su protección, lo cual desencadenará condenas de aseguramiento retroactivo y pago de cuotas obrero-patronales con sus actualizaciones y recargos.
Esto conforme a los criterios jurisdiccionales de nombres: DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN. METODOLOGÍA PARA EL ESTUDIO DE CASOS QUE INVOLUCREN LA POSIBLE EXISTENCIA DE UN TRATAMIENTO NORMATIVO DIFERENCIADO, Registro digital: 2017423; DISCRIMINACIÓN INDIRECTA O POR RESULTADOS. ELEMENTOS QUE LA CONFIGURAN, Registro digital: 2015597; IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN POR CUESTIONES DE GÉNERO. PARA ANALIZAR SI UNA LEY CUMPLE CON ESTE DERECHO FUNDAMENTAL, DEBE TENERSE EN CUENTA QUE LA DISCRIMINACIÓN PUEDE SER DIRECTA E INDIRECTA, Registro digital: 2007338; y DERECHO HUMANO A LA SEGURDERECHO HUMANO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE LAS PERSONAS TRABAJADORAS DEL HOGAR. LOS LAUDOS QUE EMITAN LAS JUNTAS Y LAS SENTENCIAS DE AMPARO QUE DECLAREN LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 13, FRACCIÓN II, DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL QUE LAS EXCLUÍA DEL RÉGIMEN OBLIGATORIO, DEBEN PREVER COMO EFECTO LA CONDENA A LA INSCRIPCIÓN Y AL PAGO DE CUOTAS A CARGO DE LA PARTE PATRONAL ANTE EL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL (IMSS) DESDE LA ENTRADA EN VIGOR DEL DECRETO DE LAS REFORMAS LEGALES QUE REPARARON DICHA VIOLACIÓN, Registro digital: 2024524.
Plazo para el aseguramiento
Nuevas relaciones laborales
El precepto 239-C, fracción I de la LSS indica que se debe “registrar e inscribir” al trabajador a la fecha de inicio de la relación laboral, para salvaguardar sus derechos, por los días que labore durante el mes calendario.
Conforme a la consideración primera (noveno párrafo) del Dictamen de la Comisión de Seguridad Social de la Cámara de Diputados de proyecto del Decreto (Dictamen), lo anterior es un esquema de pospago que será obligatorio en los supuestos en los que se inicie con la cobertura del empleado; es decir, “que no hubiera tenido cobertura de seguridad social en el mes precedente a la entrada en vigor” de la reforma a la LSS, “bajo el esquema de la prueba piloto”.
Sin embargo, eso no quedó previsto en los artículos transitorios del Decreto, siendo lo idóneo que se hubiese establecido lo siguiente:
“A la entrada en vigor del presente Decreto, los trabajadores del hogar que se encuentren incorporados al Régimen Obligatorio del Seguro Social a través de la Prueba piloto fase II publicada en el DOF el 31 de agosto de 2020, permanecerán inscritos en el mismo hasta el término de su cobertura, y posteriormente los patrones tendrán que llevar a cabo lo previsto en el artículo 239-C, fracción V de la LSS”.
Al no hacerse de esa forma, se genera la incertidumbre respecto de si los empleadores tienen que “registrar e inscribir” a sus colaboradores del hogar al ROSS conforme a las nuevas disposiciones.
Otra crítica al numeral 239-C, fracción I de la LSS es que al formar parte de un capítulo especial referente a la seguridad social de los trabajadores del hogar, surge la duda si es aplicable o no lo dispuesto en el artículo 15, fracción I de dicha ley, esto es, comunicar el alta de los subordinados dentro del plazo no mayor de cinco días hábiles al inicio del vínculo laboral o se tiene que hacer al momento de la contratación.
Definir lo anterior es importante, porque los dispositivos 304-A, fracción II y 304-B, fracción IV de la LSS, prevén una multa de 20 a 350 veces la UMA (de $ 1,924.40 a $ 33,677.00) por cada subalterno afiliado extemporáneamente.
Así las cosas, si se contempla que jurídicamente el plazo para el aseguramiento es al inicio de la relación laboral, y no así dentro de los cinco días hábiles, eso daría lugar a la imposición de una sanción.
De ahí que resulte necesario que el IMSS emita un acuerdo en la que fije el criterio respectivo, en términos del precepto 239-H de la LSS; aunque lo conveniente, es que se agregue un capítulo especial sobre empleados del hogar en el Reglamento de la Ley del Seguro Social en materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización —RACERF—, para tener una codificación que permita la concentración de las disposiciones aplicables al acatamiento de las normas de seguridad social.
En nuestra opinión, sí tendría que aplicarse lo dispuesto en el arábigo 15, fracción I de la LSS, ya que la consideración primera (quinto párrafo) del Dictamen del Decreto, indica que se “atiende una de las principales demandas de las organizaciones de personas trabajadoras del hogar ya que se permitirá a la persona empleadora realizar la inscripción y pago de manera análoga al del régimen general de ley”.
Esto significa que si para los casos “normales” se le concede al empresario inscribir al ROSS a los subalternos dentro del término de cinco días hábiles al empezar la relación subordinada, ello es aplicable análogamente a los empleadores del hogar.
Por otro lado, resalta que el legislador utilizara los términos “registrar e inscribir” al trabajador; ya que se desconoce cuál es la diferencia entre uno y otro desde el punto jurídico y práctico.
Si se observa el numeral 15, fracción I de la LSS, ahí se utiliza el verbo “registrarse” para obligar al empleador a obtener su registro patronal ante el Instituto —esto es adherirse a un padrón de patrones—; y por lo que hace a “inscribir”, se hace referencia a afiliar al subordinado al ROSS.
Ahora bien, la consideración primera (sexto párrafo) del Dictamen de la reforma a la LSS, menciona que no es necesario contar con un registro patronal, luego entonces, la diferencia vislumbrada en el precepto citado no es aplicable al caso que se analiza.
Por lo tanto, se desconoce cuál es la distinción entre “registrar” e “inscribir” al empleado del hogar, dejando en una incertidumbre jurídica al patrón, porque se ignora qué debe hacer para cada acción. Pudiese ser que lo primero sea para “registrar” al subalterno en un padrón general y lo segundo para “inscribirlo” al ROSS.
Aseguramiento anticipado
El artículo 239-C, fracción V de la LSS contempla que el aseguramiento a los meses subsecuentes al mes de inicio de la relación laboral se debe hacer por anticipado, con la periodicidad por la que opte el patrón, ya sea mensual, bimestral, semestral o anual.
La consideración primera (último párrafo) del Dictamen, establece que “inmediatamente al pospago inicial, se modificará la forma de pago a prepago”, y con ello sea posible mantener “a partir del segundo mes de aseguramiento, un esquema simplificado” “similar al que opera la fase II de la prueba piloto”.
La crítica a esto es que la legislación no señala qué día del mes se debe hacer el “aseguramiento” anticipado. Por ejemplo, el programa piloto del IMSS, indica que se tiene hasta el día 20 del mes calendario para realizar el entero correspondiente, a efectos de iniciar la cobertura de los seguros que ampara el ROSS el primer día del mes inmediato siguiente al pago.
Esto genera desconcierto al patrón, pues desconoce cuándo cumplir con su deber, situación que tendrá que ser subsanada por el Instituto.
Forma de aseguramiento
El precepto 239-C, fracciones I y V de la LSS contempla que:
- el empleador debe “registrar e inscribir” al colaborador al empezar la relación laboral, así como presentar los documentos y datos que el Instituto solicite para tal efecto, y
- el aseguramiento subsecuente al mes de inicio del vínculo laboral es por anticipado, pudiendo ser mensual, bimestral, semestral o anualmente, según lo que decida el patrón
Lamentablemente, el Decreto no prevé los mecanismos que tienen los empleadores para efectuar la afiliación (ni al iniciar la relación laboral, ni subsecuente), ni qué papeles o información tienen que proporcionar al IMSS, a pesar de que están obligados a hacerlo desde el 17 de noviembre de 2022, por lo que se les deja en estado de incertidumbre jurídica de cómo cumplir con sus cargas (arts. primero y segundo transitorio, Decreto).
Sin embargo, el artículo:
- 239-H de la LSS, le otorga al Consejo Técnico del Seguro Social la facultad de expedir las reglas de carácter general que en su caso resulten aplicables para la afiliación de los trabajadores del hogar, y
- tercero transitorio del Decreto, prevé que el IMSS debe realizar las modificaciones para la debida operación de la reforma, y tiene un plazo de 180 días naturales, contados a partir del 17 de noviembre de 2022; es decir, hasta el 15 de mayo de 2023
Por tanto, si bien la reforma entró en vigor el 17 de noviembre de 2022, al no existir un Acuerdo del IMSS a la fecha de cierre de esta edición que indique cómo cumplir con las nuevas cargas de los patrones, existe un vacío legal, y se corre el peligro de que la reforma sea letra muerta, pero también que el patrón tenga el contingente de que le cobren créditos fiscales por conceptos de cuotas obrero-patronales, actualizaciones y recargos, capitales constitutivos y multas; de ahí que hasta que el Instituto se pronuncie al respecto, aquellos tienen las siguientes posibles salidas jurídicas:
- aplicar lo dispuesto en el Acuerdo del programa piloto
- presentar en la subdelegación del IMSS correspondiente al domicilio de su hogar, en el área de Afiliación—Vigencia de Derechos o en la que ahí le indiquen, el formato AFIL 02, “Aviso de Inscripción del Trabajador”, o
- exhibir en la subdelegación indicada en el punto anterior, un escrito en el que exprese los motivos en que funde su duda de cómo cumplir con sus obligaciones, sin que por ello se releve del entero de las cuotas correspondientes. Esto con la finalidad de que el Instituto, en un plazo de 45 días hábiles, notifique su resolución de cómo acatar con dicha carga (art. 17, LSS)
SBC por reportar
El artículo 239-G de la LSS dispone que el factor de integración del salario base de cotización (SBC) debe considerar los días de descanso y vacaciones a que tienen derecho los empleados del hogar en términos de la LFT, y señala que el Consejo Técnico del IMSS con base en dichas prestaciones, así como en lo establecido en el numeral 28 de la LSS, definirá mediante reglas de carácter general el factor de integración, con el objetivo de vigilar y promover el equilibrio financiero de todos los ramos de aseguramiento comprendidos en esa ley.
El legislador olvidó que el dispositivo 27, primer párrafo de la LSS prevé expresamente que la base salarial se conforma con los pagos hechos en efectivo por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, alimentación, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquier otra cantidad que se entregue al trabajador por su trabajo.
Por ende, si bien en los días de descanso y en las vacaciones los subalternos no acuden a laborar, estos devengan su salario; es decir, reciben la cuota diaria, por lo que el pago que obtienen por esos lapsos no tiene injerencia en el SBC; excepto cuando se trata de los periodos vacacionales y días de descanso (semanal y obligatorios) trabajados y pagados en donde los empleados reciben un ingreso adicional por la prestación de sus servicios; en cuyo caso forma parte de su SBC como variable, según el numeral 30, fracción II de la LSS.
Lo idóneo hubiese sido que el Congreso de la Unión previera que el factor de integración deberá comprender los conceptos mencionados en el artículo 27 de la LSS.
Por otro lado, lo referente a que el Consejo Técnico del IMSS debe considerar lo contemplado en el precepto 28 de la LSS; esto es, la inscripción debe quedar con un SBC considerando el salario mínimo general del área geográfica respectiva (más el factor de integración), y no rebasar las 25 veces la UMA ($ 2,405.50), es preciso advertir que ello es jurídicamente incorrecto.
Esto porque según la Resolución del Honorable Consejo de Representantes de la Comisión Nacional de los Salarios Mínimos que fija los salarios mínimos generales y profesionales que habrán de regir a partir del 1o. de enero de 2022, publicada en el DOF el 8 de diciembre de 2021, contempla un sueldo mínimo profesional para los empleados del hogar; actualmente, de $ 260.34 para la zona libre de la frontera norte (ZLFN) y de $ 187.92 para el resto del país, por lo que el mínimo a cotizar al ROSS tendrá que ser el siguiente:
Fórmula |
ZLFN |
Resto de la república |
|
| Salario mínimo profesional |
$ 260.34 |
$ 187.92 |
|
| Por: |
Factor de integración1 |
1.0452 |
1.0452 |
| Igual: |
SBC mínimo para los empleados del hogar2 |
$ 272.11 |
$ 196.41 |
Notas:
1. Se considera un factor de integración por el primer año de servicios, el cual consta de una prima vacacional del 25 % del salario correspondiente a seis días de vacaciones y 15 días de aguinaldo
2. Las cantidades pueden variar por cuestiones de redondeo
Pago de contribuciones y cobertura
Según el momento de afiliación, los días en que el colaborador doméstico brinde sus servicios (los cuales el empleador comunica), será el monto por cubrir y el tiempo a cotizar en el ROSS.
Tipo de afiliación |
Normatividad |
| Inicial |
El numeral 239-C, fracción VII de la LSS advierte que tratándose del mes de inicio de la relación laboral, la cobertura se otorga a partir del primer día de aseguramiento y hasta el último día del mes calendario que corresponda, siempre y cuando se entere al menos el monto de las cuotas obrero-patronales equivalentes al valor del SBC mínimo integrado de la CDMX por los días comprendidos en la cobertura (entendiendo desde la contratación hasta el último día del mes). De lo contrario, el trabajador queda protegido por los días que el empleador informe. Por ende, las contribuciones se pueden cubrir de la siguiente forma:
|
| Subsecuente |
El dispositivo 239-C, fracción V de la LSS contempla que el aseguramiento y el entero de las contribuciones correspondientes a los meses subsecuentes al comienzo de las labores, se realiza anticipadamente, ya sea mensual, bimestral, semestral o anualmente. La afiliación empezará en el mes inmediato posterior al del entero, pudiendo ser por el mes completo, siempre y cuando se cubran al menos el importe de las contribuciones equivalentes al valor del SBC mínimo integrado mensual de la CDMX; de no ser así, la cobertura será por los días que el empleador reporte (art. 239-C, fraccs. VI y VIII, LSS). Para las periodicidades bimestrales, semestrales y anuales, el patrón tiene que cubrir al menos el monto de las cuotas obrero-patronales equivalentes al valor del SBC mínimo integrado mensual de la CDMX, por cada uno de los meses que abarque el lapso elegido (art. 239-C, último párrafo) |
Es necesario hacer notar, que la LSS no prevé que los días de cotización, también deben estimar la parte proporcional de los días de descanso semanal —día y medio ininterrumpido, preferiblemente en sábado y domingo conforme al precepto 336 de la LFT—, pues técnicamente en esos lapsos se devenga salario.
Por ejemplo, si se laboran los tres primeros días de cada semana de diciembre de 2022 (cuatro), el trabajador tendría derecho al siguiente tiempo de cotización:
Fórmula |
Sustitución |
|
| Días de descanso semanal |
1.5 |
|
| Entre: |
Días laborables en la semana |
5.5 |
| Igual: |
Proporción del tiempo de descanso por cada jornada de labores |
0.2727 |
| Por: |
Días efectivamente laborados en diciembre (tres días por cuatro semanas) |
12 |
| Igual: |
Días de descanso en diciembre |
3.2724 |
| Más: |
Días laborados en diciembre |
12 |
| Igual: |
Días totales por cotizar y de cobertura en diciembre |
15.2724 |
Por otro lado, al señalar la legislación que los trabajadores quedarán cubiertos por los días que los empleadores reportaron, se entiende que solo en estos cotizan a la seguridad social, por lo que aquellos no acumularan las semanas de cotización que se exigen para el otorgamiento de ciertas prestaciones que brinda el ROSS.
Por ejemplo, la empleada que labora un día a la semana, esto es, 52 días al año, solamente tendrá cotizadas 7.42 semanas —52 días entre siete—, ello le restringiría el acceso a un subsidio por maternidad (en donde se solicita tener 30 cotizaciones semanales en el periodo de 12 meses anteriores a la fecha en que tenga que comenzar el pago respectivo) —arts. 97, y 102, fracc. I, LSS—.
Asimismo, surge la duda de qué pasará cuando el trabajador que labora cuatro días a la semana se le expida una incapacidad por enfermedad general, y solamente tiene 16 días cotizados (laboró cuatro semanas), si tendrá o no derecho al subsidio. Ello porque el dispositivo 97 de la LSS exige para estos casos cuatro cotizaciones semanales inmediatas anteriores al padecimiento, y en el supuesto que se plantea técnicamente tendrá 2.28 semanas cotizadas (16 días entre siete).
Si se observa, el asegurado durante cuatro semanas cotizó cuatro días en cada una de ellas, pero el total de días no representan las cuatro semanas de cotización que exige la ley.
Otro dilema es qué sucederá si el subordinado sufre algún percance fuera de los días reportados como laborables (cubiertos), si podrá recibir o no la atención médica del IMSS, y en su caso los subsidios.
En nuestra opinión, para evitar una transgresión al acceso a la seguridad social y al derecho a la salud —entendido como un estado de completo bienestar general integrado por el estado físico, mental, emocional y social de la persona, sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social, cuyo pleno disfrute se encuentra tutelado en el artículo 4o. de la CPEUM—, el Instituto deberá proporcionarle al empleado la asistencia clínica y el beneficio económico correspondiente, independientemente de su forma de cotización.
Lo anterior se sustenta en las tesis tituladas: DERECHO HUMANO A LA SALUD. LA ASISTENCIA MÉDICA Y EL TRATAMIENTO A LOS PACIENTES USUARIOS DE ALGUNA INSTITUCIÓN QUE INTEGRE EL SISTEMA NACIONAL DE SALUD, DEBEN GARANTIZARSE DE FORMA OPORTUNA, PERMANENTE Y CONSTANTE, Registro digital: 2022890 y DERECHO HUMANO A LA SALUD. CRITERIOS QUE DEBEN VALORARSE PARA SU EFECTIVA GARANTÍA (OBJETIVO, SUBJETIVO, TEMPORAL E INSTITUCIONAL), Registro digital: 2022888.
No obstante, esto pondría en peligro las finanzas del Seguro Social porque solo recibiría las cuotas obrero-patronales por la fecha de cobertura y no por el mes completo, lo que implicaría un desequilibrio económico en sus reservas.
Ahora bien, si un trabajador del hogar de 50 años que labora cinco días a la semana, para obtener una pensión garantizada en el 2032, necesitará 1,000 semanas de cotización.
Considerando que por primera vez será dado de alta al ROSS, durante los próximos diez años acumulará las siguientes semanas de cotización:
Fórmula |
Sustitución |
|
| Semanas por año |
52 |
|
| Por: |
Días de cotización semanal |
5 |
| Igual: |
Días cotizados anualmente |
260 |
| Por: |
Años que laborará (1o. de diciembre de 2022 al 1o. de diciembre 2032) |
10 |
| Igual: |
Días cotizados del 1o. de diciembre de 2022 al 1o. de diciembre 2032 |
2,600 |
| Entre: |
Días de la semana |
7 |
| Igual: |
Semanas de cotización del 1o. de diciembre de 2022 al 1o. de diciem-bre 2032 |
371.42 |
Como se observa, al contribuir el empleado del hogar por día no le alcanzarán las semanas de cotización que necesita para obtener la pensión garantizada, lo cual nos hace reflexionar, si realmente la reforma protege integralmente el derecho a la seguridad social para esta población, pues si bien aportarán al ROSS, al ser por día laborado, ello pudiese ser insuficiente para obtener la prerrogativa económica en comento.
Cálculo y entero de las contribuciones
El numeral 239-C, fracción II de la LSS contempla que con base en la información proporcionada por el empleador del trabajador del hogar, el Instituto calculará la propuesta de cédula de determinación de las cuotas obrero-patronales correspondientes, distinguiendo cada una de estas.
Se advierte que expresamente la LSS señala que el empleador no tiene la carga de cuantificar las contribuciones de seguridad social, porque la plataforma es la que genera las cédulas de determinación según los datos cargados, por lo que no se utilizará el Sistema Único de Autodeterminación –SUA–.
En cuanto a la determinación de la cuota patronal al Seguro de Riesgos de Trabajo, las nuevas disposiciones no hacen referencia alguna, si el empleado se clasifica, si la prima aumenta o disminuye según los accidentes o enfermedades de trabajo.
Sin embargo, la consideración primera (sexto párrafo) del Dictamen del Decreto, menciona que no será necesario llenar el “formato del Seguro de Riesgos de Trabajo; el sistema lo asignará automáticamente y la prima asociada se mantendrá constante, con lo que no se generarán incrementos de cuotas a los patrones por riesgos de trabajo acontecidos, a diferencia de lo que ocurre con los patrones del régimen general de ley”.
En ese orden de ideas, se presume que automáticamente se cotizará con la prima media del 0.54355 % correspondiente a la División 8, Servicios para empresas, personas y el hogar; Grupo 89, Servicios personales para el hogar y diversos; Fracción 8913, Servicios domésticos; Clase I (art. 196, RACERF).
Lo anterior puede representar un beneficio en caso de que acontezcan dichos siniestros, pero podrá ser una desventaja si no ocurren, pues no se podrá disminuir la prima.
Además, las finanzas del Seguro Social podrán correr peligro si la siniestralidad del empleador del hogar es alta, pues no recibirá las cuotas conforme a la fórmula actuarial prevista por la normatividad.
Retención y pago de las cuotas
El precepto 239-C, fracción II de la LSS prevé que el empleador está obligado a retenerle al subordinado la cuota obrera y enterarla junto con la patronal a su cargo.
La problemática de esto es que si el aseguramiento es de prepago, esto es, enterar las cuotas obreras antes del mes en que se devengará el salario, el patrón tendrá que poner de su dinero para tales efectos, y cuando realice la retribución al colaborador (semanalmente), tendrá que ir descontando lo tocante a dicha contribución.
Es menester señalar que si el subalterno percibe el salario mínimo (en este caso profesional), el empleador tendrá que absorber la parte obrera (art. 36, LSS).
En otro orden de ideas, según el dispositivo 239-C, fracción III de la LSS el empleador “está obligado a pagar los importes determinados de las cuotas obrero-patronales en los formatos impresos o usando el programa informático autorizado por el Instituto”.
Esto genera duda si el pago se hará a través de una página de internet del IMSS, capturando los datos de una tarjeta de débito o crédito; o bien si el legislador quiso decir, que se obtendrá la línea de pago mediante el portal de dicho organismo y con ella acudir a la institución financiera a cubrir el valor previamente determinado.
Por otro lado, el precepto 239-C, fracciones IV y V de la LSS dispone que el entero de las contribuciones tiene que efectuarse de la siguiente forma:
Tipo de afiliación |
Fecha de pago |
| Inicial |
En términos de la periodicidad establecida en el artículo 39 de la LSS; esto es, a más tardar el día 17 del mes inmediato siguiente a su causación, y en caso de que sea viernes o inhábil, hasta el día hábil siguiente (arts. 9, LSS; 3o., último párrafo, RACERF). |
| Subsecuente |
El entero de las cuotas obrero-patronales correspondientes a los meses subsecuentes al comienzo de las labores se realiza anticipadamente, con la periodicidad por la que opte el empleador (mensual, bimestral, semestral o anual). Lamentablemente, la legislación no establece la fecha en que se deben cubrir aquellas |
Incidencias
Conforme al dispositivo 31 de la LSS, si el subalterno se ausenta de sus labores y que por ello no se le pague su salario, pero subsiste la relación de trabajo, la cotización mensual se ajusta a lo siguiente, si las faltas son por:
- periodos menores de ocho días consecutivos o interrumpidos, se cotiza y paga por dichos periodos únicamente en el Seguro de Enfermedades y Maternidad, o
- incapacidades médicas expedidas por el Instituto, solo se cubren las cuotas del Ramo de Retiro del Seguro de Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez (2 % del SBC del asegurado), lo cual se confirma con el dispositivo 239-E de la LSS
No obstante, cuando se trata de pago por anticipado esto no será posible, por lo que si el subalterno faltó injustificadamente, por tener permisos sin goce de sueldo, o incapacidades, en el mes de aseguramiento, lo procedente es que los patrones soliciten la devolución de las contribuciones enteradas sin justificación legal (arts. 299, LSS y 131, RACERF).
Esto se corrobora con la tesis titulada: DEVOLUCIÓN DE LAS CUOTAS ENTERADAS SIN JUSTIFICACIÓN LEGAL AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. DEBE INCLUIR EL PAGO DE LOS INTERESES GENERADOS (APLICACIÓN SUPLETORIA DE LOS ARTÍCULOS 22 Y 22-A DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN), Registro digital: 2012338.
Baja ante el IMSS
El artículo 239-D de la LSS contempla que la afiliación del colaborador del hogar termina cuando:
- concluya la relación laboral que le dio origen. Un vínculo puede romperse por diversas circunstancias, las cuales se prevén en los numerales 47, 51, 53 y 434 de la LFT, entre los cuales destacan los siguientes: mutuo consentimiento (incluyendo la renuncia voluntaria); inhabilidad física o mental del colaborador que haga imposible la prestación del servicio pactado; defunción del trabajador o del empresario (que no permita seguir explotando la fuente de empleo); despido injustificado; rescisión justificada sin responsabilidad para el patrón o el subordinado; vencimiento del contrato de capacitación, por obra o tiempo determinado o terminación del periodo a prueba.
Sin embargo, las nuevas disposiciones no señalan el plazo que tiene el empleador para comunicar la baja, ni el medio para hacerlo.
De ahí que se tendría que considerar que el patrón deberá comunicar la baja, dentro del plazo de cinco días hábiles, contado a partir del día siguiente de la fecha en que se dé el supuesto correspondiente (arts. 15, fracc. I, LSS y 57, primer párrafo, RACERF).
Tampoco se menciona qué pasa con las cuotas que se enteraron por adelantado, y el vínculo de subordinación concluyó sin que se laboraran todos los días del mes, bimestre, semestre o año reportados previamente.
En nuestra opinión, se le tendría que devolver el dinero al patrón, por considerarse como injustificado, ya que no se trabajaron todos los días del periodo de que se trate y en consecuencia no se tendría derecho a cotizar por todos ellos
- por la falta del entero de las cuotas obrero-patronales, aunque el IMSS puede considerar que la omisión de pago implica que la relación laboral concluyó esto no necesariamente es correcto, porque el empleador puede olvidarse de esta carga y en consecuencia, él está obligado a subsanar su error, y el Instituto a facilitar el pago extemporáneo
- al finalizar los periodos cubiertos por adelantado, igualmente si el patrón no renovó la cobertura, pero la relación laboral subsiste, eso no impide que se sigan causando las cuotas
- por simulación de la relación laboral con independencia de las sanciones que correspondan. El Seguro Social como ente fiscalizador, puede dar la baja del ROSS al colaborador, por la inexistencia de la relación de trabajo, esto previo análisis de la información proporcionada por el empleador en el trámite de su registro, para verificar la existencia de los supuestos y requisitos establecidos en la LSS (arts. 12, fracc. I; 17, segundo párrafo; y 251 fracc. XI, LSS)
Además, el numeral 239-D de la LSS señala que el patrón debe presentar el aviso de baja en los medios que el Instituto disponga para tal efecto, pero en ningún momento precisa, si en el sistema puesto en funcionamiento permitirá llevar a cabo tal gestión o habrá que acudir presencialmente a la subdelegación con el formato AFIL-04, “Aviso de Baja del Trabajador”.
Libertad operativa del IMSS
En términos del precepto 239-H de la LSS, el Consejo Técnico del Seguro Social puede autorizar una periodicidad diferente para el aseguramiento y entero de las contribuciones, así como expedir las reglas de carácter general que en su caso resulten aplicables para el aseguramiento de los colaboradores del hogar.
Se puede advertir que ante las diversas omisiones del legislador, por no considerar la realidad de los retos y necesidades de los empleados del hogar, se le esté permitiendo al Instituto subsanar las deficiencias mediante disposiciones administrativas las cuales al momento de ser diseñadas deberán contener el cómo colmar los deberes definidos en la LSS para lograr garantizar eficazmente la seguridad social a esta población vulnerable.
Conclusión
De todo lo expuesto, es de resaltar que si bien los legisladores han buscado proteger y salvaguardar los derechos de seguridad social de este grupo propenso a la discriminación, lo cierto es que se están quedando cortos al momento de plasmar en la normativa la realidad social de este personal y de sus empleadores.
Consecuentemente, al omitirse el detalle de cómo acatar cabalmente los deberes patronales, los sujetos obligados tendrán que atender lo ya previsto por la norma, tal como en las sugerencias que se hacen a lo largo del presente trabajo.
Finalmente, se recomienda estar al pendiente de las publicaciones de los boletines y la plataforma de idconline.mx para conocer la mejor manera de atender las inobservancias del IMSS en esta enmienda y si durante el proceso se mejora la plataforma o se emiten acuerdos relativos al tema.
