Recientemente se aprobó la reforma a la LSS, con el propósito de erradicar la discriminación, para que los esposos o concubinos se beneficien de una pensión de viudez por el fallecimiento de las aseguradas, y se les reconozcan los derechos de seguridad social a las parejas del mismo sexo; también, se adicionó a la legislación la figura de unión civil.
De ahí que a partir del 20 julio de 2023 entrará en vigor el Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social, y de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (Decreto), del 20 de enero de 2023.
La trascendencia de tal documento es que la seguridad social brindada por el IMSS sea inclusiva a través del otorgamiento de las prestaciones en dinero y en especie que protejan a los familiares de las personas afiliadas a dicho organismo.
Si bien esto en principio pudiese no impactar a los patrones, si les puede repercutir en la generación de capitales constitutivos, porque se amplían los posibles beneficiarios a causa de la muerte de los subordinados.
Por ejemplo, actualmente si un trabajador (que no está inscrito al Régimen Obligatorio del Seguro Social) fallece a causa de un riesgo laboral, y tiene una pareja en concubinato, para que esta pueda recibir una pensión de viudez por la vía administrativa, debe acreditar que vivió con aquel, como si hubiese sido su marido durante los cinco años que precedieron inmediatamente a la muerte (art. 65, LSS).
De no demostrarse esa convivencia, no se generan los capitales constitutivos porque el IMSS no concederá la pensión respectiva (art. 77, LSS).
No obstante, con la reforma a la LSS, se reconocerá el derecho de la pensión de viudez para las parejas en unión civil de los asegurados acaecidos sin importar el tiempo que hubiesen compartido “techo”, por lo que a diferencia del caso anterior, se generará el capital constitutivo para el empresario porque se otorgará dicha prestación en dinero.
Por otro lado, es recurrente que los familiares o quienes convivían con los empleados fenecidos se acerquen a los empresarios para consultarles si tienen o no derecho a un beneficio de seguridad social.
Por la importancia del tema, tanto para los empleadores como para los trabajadores, el maestro José Juan Ríos Aguilar, coordinador editorial de las secciones de laboral y seguridad social de IDC, Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral analiza las modificaciones trascendentales a la LSS.
Precedentes de la reforma
Uno de los cambios más relevantes en nuestro sistema jurídico fue la reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) del 10 de junio de 2011, porque a partir de ahí, se adoptó un método de interpretación:
- transformador: que pretende evolucionar la realidad social, dejando el pasado atrás, y se tiene una mirada hacia el futuro para garantizar condiciones mínimas de los individuos, e
- internacional: la validez de una norma jurídica se estudia a la luz de la Carta Magna y de los tratados internacionales de los que México es parte y que contengan derechos humanos, aunque sean comerciales, por lo que estos se ven como un bloque
Como el eje rector de lo anterior es la igualdad y la no discriminación, el numeral 1o., quinto párrafo de la Constitución se prevén las categorías sospechosas por las cuales se puede limitar el acceso a los derechos humanos, tales como el género, o las preferencias u orientaciones sexuales; es decir, en esa disposición se precisan las condiciones que identifican a los gobernados, y que por estas no se les puede hacer a un lado.
De ahí que, si en una legislación hay diferencias de trato en el acceso a los derechos por una cuestión de género u orientación, el juzgador sospechará que existe discriminación, y consecuentemente tendrá que analizar rigurosamente si ello tiene o no un fin legítimo e imperioso —pudiendo ser esto mediante el test de proporcionalidad—.
Además, en el precepto señalado, se obliga a todas las autoridades a que en el ámbito de sus competencias, promuevan, respeten, protejan y garanticen los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
LSS
El texto actual, tiende a usar expresiones como “el asegurado”, “la viuda del asegurado”, “a falta de esposa”, “la mujer con quien el asegurado vivió”, “del asegurado”, “la muerte del asegurado o del pensionado” “a la pensionada por viudez”, “fallecimiento de un asegurado”, “el trabajador fallecido”, “a los beneficiarios del pensionado” y “esposa o concubina del pensionado”, entre otras.
Las disposiciones que contienen estas estructuras gramaticales suelen considerarse violatorias de los derechos a la igualdad y no discriminación, a la familia y a la seguridad social, porque hacen referencia a un modelo de filiación restringido, que impiden el acceso a las prerrogativas que ofrece el Instituto, por las diferencias de sexo.
A pesar de la redacción legal, ello no debería afectar la concesión de los privilegios que otorga la norma jurídica, siempre y cuando se interprete conforme a los derechos humanos, como la igualdad y no discriminación, al libre desarrollo de la personalidad y a la protección de la familia; esto es, que las expresiones se entiendan en un sentido amplio y con un enfoque a la realidad social, a la luz de la CPEUM y de los tratados internacionales en estas materias.
Asimismo, se debe considerar que el dispositivo 5-A de la LSS, contempla varias definiciones que nos hacen entender que se trata de hombres y mujeres cuando la ley hace referencia a:
- trabajador: “persona física que la LFT define como tal” —persona física que presta a otra, física o moral, un servicio personal subordinado—. Aquí al señalarse “persona física” no se hace distinción de sexo (arts. 5-A, fracc. V, LSS y 8o., LFT)
- sujeto de aseguramiento: “los señalados en los preceptos 12, 13, 241 y 250-A de la LSS”; el primer numeral indica que deben afiliarse al Régimen Obligatorio del Seguro Social a las personas que de conformidad presten, en forma permanente o eventual, a otras de carácter físico o moral un servicio remunerado, personal y subordinado. Como se observa, tampoco se hace distinción de género (art. 5-A, fracc. IX, LSS)
- asegurado: “el trabajador o sujeto de aseguramiento inscrito ante el Instituto en los términos de la ley”. Igualmente, tales referencias no conllevan una distinción de sexo; por lo tanto, puede ser hombre o mujer (art. 5-A, fracc. XI, LSS)
- pensionado: “el asegurado que por resolución del IMSS tiene otorgada pensión por: incapacidad permanente total (IPT); incapacidad permanente parcial (IPP) superior al 50 % o en su caso IPP entre el 25 % y el 50 %; invalidez; cesantía en edad avanzada y vejez, así como los beneficiarios de aquel cuando por resolución de dicho organismo tengan otorgada pensión de viudez, orfandad, o de ascendencia”. Aquí se advierte que para ser “pensionado” primero hay que ser “asegurado” (lo cual no conlleva género), y al utilizarse beneficiarios, con la nueva redacción de esa figura, ya se incluyen a los varones y a las féminas (art. 5-A, fracc. XIV, LSS)
En la práctica, si bien el IMSS está imposibilitado para declarar la inconstitucionalidad de la LSS (porque es facultad del poder judicial), no la suele interpretar armónicamente o la inaplica para que todas las personas, sin distingo alguno, gocen de los beneficios de esa norma (art. 1o., CPEUM).
Además, el organismo público no ha sido del todo dinámico, porque al dictaminar la concesión de ciertas prerrogativas, ha tomado posturas conservadoras, contemplando la literalidad de la LSS (elaborada en una época “predominantemente machista o arcaica”, la cual actualmente no se ajusta a la realidad social, y que al legislador le tomó tiempo adaptarla), incumpliendo el mandato constitucional a su cargo.
Esto es, que el Instituto, concibe las figuras del matrimonio o del concubinato como en su origen, a pesar de que las legislaciones civiles de los estados y de la CDMX han considerado nuevas estructuras sociales.
Es así como con base en juicios de seguridad social y de amparo, los derechohabientes han hecho valer la igualdad y la no discriminación a que tienen derecho. Por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) al resolver los amparos en revisión números:
- 6043/2016, consideró que el Seguro Social debía reconocer a un hombre como beneficiario de la pensión por viudez sin considerar más requisitos que haber sido esposo o concubino de la mujer trabajadora (pues la ley señala que para la procedencia de ese beneficio debía depender económicamente de la fallecida)
- 485/2013, determinó que la LSS debe interpretarse y aplicarse no en su texto literal, sino en el sentido de permitir el acceso al Seguro de Enfermedades y Maternidad (SEyM) al cónyuge o concubino del asegurado con independencia de si se trata de matrimonios o concubinatos de diferente o del mismo sexo
- 750/2018, indicó que el artículo 130 de la LSS es inconstitucional, porque restringía el disfrute de la pensión de viudez a que el solicitante sea de un sexo diferente al del subordinado, lo cual es violatorio a los derechos de igualdad y no discriminación, de protección a la familia y a la seguridad social, referidos en los dispositivos 1o., 4o., y 123, apartado A, fracción XXIX de la CPEUM
- 59/2016, apuntó que cuando se condicionaba el servicio de guardería a solo a los hombres viudos, divorciados o que por resolución judicial ejercían la custodia o la patria potestad de sus menores hijos, se les daba un trato diferenciado con las mujeres, y que no tenía justificación objetiva, pues si los varones laboralmente activos solo obtenían este servicio para sus infantes en casos excepcionales, eso significaba que la LSS presuponía que en el hogar del asegurado exclusivamente la madre de sus pequeños tenía que dedicarse de tiempo completo a su cuidado, práctica que no favorecía la corresponsabilidad de los padres en la atención a sus descendientes, ni fomentaba la posibilidad de que la fémina compartiera su tiempo con otras actividades productivas
Se precisa que por la emisión de estos pronunciamientos el Instituto poco a poco ha adoptado medidas internas, o ha realizado interpretaciones para velar por los derechos fundamentales de la población; no obstante, también era indispensable que el Congreso de la Unión mirara las necesidades de un acceso a la seguridad social sin restricciones, situación que se dio con la modificación a la LSS, pero no se logró del todo, tal y como se aborda a continuación.
Beneficiarios
El precepto 5-A, fracción XII de la LSS prevé que son beneficiarios:
“La o el cónyuge del asegurado o asegurada o del pensionado o pensionada y a falta de éstos, a la concubina o el concubinario en su caso, a quien haya suscrito una unión civil con el asegurado o asegurada o el pensionado o pensionada, cualquiera que fuere su sexo, así como los ascendientes y descendientes de la o el asegurado o de la o el pensionado señalados en la ley”
Por otro lado, el numeral 5-A, último párrafo de la LSS determina que: “por lo que respecta a los matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo, esta ley reconoce tales uniones con las mismos derechos y obligaciones que los celebrados entre hombre y mujer.”
Independientemente del lenguaje incluyente —dando igual valor a las personas sin importar su género—, se observan tres figuras jurídicas provenientes del ámbito familiar, y que a continuación se abordan considerando la legislación civil de la CDMX:
- cónyuge. Deviene del latín coniux, coniugis que expresa unión.
Recurriendo a la Real Academia Española y a la tesis aislada de nombre: MATRIMONIO. EL TÉRMINO ™CÓNYUGE∫ COMPRENDE A LOS INTEGRANTES DE MATRIMONIOS HETEROSEXUALES Y A LOS DEL MISMO SEXO (REFORMA AL ARTÍCULO 146 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL PUBLICADA EN LA GACETA OFICIAL DE LA ENTIDAD EL 29 DE DICIEMBRE DE 2009), Registro digital: 161273, se entiende que cónyuge es la persona unida a otra en nupcias.
De ahí que resulte necesario conocer el concepto de matrimonio: unión libre de dos personas —que debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades legales— para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua (art. 146, Código Civil del Distrito Federal —CCDF—)
- concubino. Es la persona que está unida fácticamente a otra (unión de hecho) porque voluntariamente decidieron vivir en común de forma constante y permanente, y que lo han hecho por un periodo mínimo de dos años, o bien tienen un hijo en común, siempre y cuando no tengan impedimento legal para contraer matrimonio (art. 291-Bis, CCDF).
La consecuencia de esta unión es la generación de derechos y obligaciones recíprocos entre los concubinarios.
Una vía de generar la presunción de este tipo de vínculos es que los individuos realicen una declaración de existencia al Juez del Registro Civil, para que este lo haga constar por escrito
- unión civil. Esta denominación no está contemplada expresamente en las disposiciones civiles, pues en principio es un término amplio, porque puede referirse al matrimonio.
Con la reforma al artículo 5-A, fracción XX de la LSS, se define como: “el acto jurídico bilateral que se constituye cuando las personas físicas de diferente o del mismo sexo, mayores de edad y con capacidad jurídica plena, establecen un hogar común con voluntad de permanencia y ayuda mutua, por el que se deriven obligaciones alimentarias, de sucesión o semejantes y que esté reconocido en la legislación de los estados, cualquiera que sea la denominación que adquiera”.
Lo anterior está encaminado a reconocer la institución jurídica denominada “sociedad de convivencia”, la cual es “un acto jurídico bilateral que se constituye, cuando dos personas físicas, mayores de edad y con capacidad jurídica plena, establecen un hogar común, con voluntad de permanencia y de ayuda mutua” (art. 2o., Ley de Sociedad de Convivencia para la CDMX —LSCCDMX—).
Así como en el matrimonio o concubinato a sus integrantes se les denomina cónyuges o concubinarios, respectivamente, a los miembros de las sociedades se les llama convivientes (art. 8o., LSCCDMX).
Para configurar este tipo de lazo civil, es necesario que: los interesados estén libres de casamiento o no tengan formada una unión de hecho (concubinato); se haga constar por escrito y este se ratifique personalmente y se registre, ante la autoridad competente (arts. 4o., 6o., y 12, LSCCDMX)
Como se advierte, la LSS reconocerá otro tipo de vínculos sentimentales y de ayuda recíproca.
Pensión de viudez
Tras la muerte de un asegurado o pensionado, el Seguro Social está obligado a cubrir las prestaciones respectivas a los beneficiarios de estos, siempre que se cumplan con los requisitos previstos en la LSS para cada caso en concreto (riesgo de trabajo o causa ajena a este).
Riesgo de trabajo
Cuando el afiliado fenece por un accidente de trabajo o enfermedad profesional, se otorga una pensión de viudez equivalente al 40 % de la que le hubiese tocado a aquel, tratándose de una IPT. Conforme a la enmienda del numeral 64, fracción II de la LSS, los beneficiarios serán:
- la viuda o el viudo de la o el asegurado
- el concubinario o la concubina que le sobreviva, o
- quien hubiese suscrito una unión civil con la o el asegurado
De esto se observa que:
- legalmente, los viudos o concubinos no tendrán que acreditar haber dependido económicamente del sujeto de aseguramiento para acceder a la pensión, y
- tal y como quedó redactada la fracción, pareciera que basta con haber suscrito la unión civil (sociedad de convivencia), sin importar si esta o no se disolvió antes de la muerte del empleado, para que el conviviente exija la prerrogativa monetaria; de ahí, que lo correcto hubiese sido indicar “la persona con la que él o la asegurada tenía una unión civil vigente al fallecimiento de estos”
Es de precisar que la nueva redacción del numeral 65 de la LSS, prevé lo siguiente:
“Sólo a falta de la o el cónyuge, tendrá derecho a recibir la pensión señalada en la fracción II del artículo anterior, la persona con quien la o el asegurado vivió como si fueran matrimonio durante los cinco años que precedieron inmediatamente a su muerte o con quien procreó o registró hijos, siempre que ambos hubieran permanecido libres de matrimonio durante el concubinato o la persona con quien suscribió una unión civil. Si al morir la o el asegurado tenía varias o varios concubinas o concubinarios ninguno de ellos gozará la pensión”.
Lo anterior es de criticarse por varias razones.
No era del todo necesario la subsistencia de este artículo, porque anteriormente su razón de ser era señalar que a falta de viuda, la pensión la tendría la concubina; con la nueva redacción del dispositivo 64, fracción II ya se contemplan a los concubinarios e inclusive a los que conforman la unión civil.
Además, en nuestra opinión, prever que los concubinos solo pueden recibir la pensión siempre y cuando hubiesen vivido como si estuvieran en matrimonio durante los cinco años que precedieron inmediatamente a la muerte del asegurado o con quien se procreó o registró hijos (nueva hipótesis, que otorga un beneficio para aquellas parejas que adoptaron, o bien cuando una de ellas reconoció al hijo del otro), transgrede el precepto 4o., párrafo primero de la CPEUM, al constituir un estereotipo de género relacionado con el prejuicio del hogar extramarital. Esto conforme a la aplicación por analogía del criterio sustentado en la tesis aislada de rubro: BENEFICIARIOS DEL TRABAJADOR FALLECIDO. LA FRACCIÓN III DEL ARTÍCULO 501 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO, AL CONDICIONAR EL DERECHO DE LA CONCUBINA O EL CONCUBINARIO A UNA INDEMNIZACIÓN, A QUE DEMUESTRE HABER COHABITADO CON AQUÉL DURANTE LOS 5 AÑOS QUE PRECEDIERON INMEDIATAMENTE A SU MUERTE, VIOLA EL ARTÍCULO 4o., PÁRRAFO PRIMERO, DE LA CONSTITUCIÓN GENERAL, AL CONSTITUIR UN ESTEREOTIPO DE GÉNERO RELACIONADO CON EL PREJUICIO DEL HOGAR EXTRAMARITAL (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 1 DE MAYO DE 2019), Registro digital: 2024551, la cual señala lo siguiente:
- el reconocimiento jurídico de la figura del concubinato se deriva y tiene como fin la protección de la familia, porque se pretende no excluir a los miembros de una familia formada a partir de uniones de hecho, los derechos y las correlativas obligaciones, y que no se trastoquen derechos humanos como el de recibir alimentos u obtener y gozar de prestaciones de seguridad social en su carácter de beneficiarios
- la condición de temporalidad (cinco años) restringe la potestad de la concubina o concubinario de ser reconocido como beneficiario de su pareja, porque si no acredita haber cohabitado con esta durante los cinco años previos consecutivos a su muerte es inconstitucional, por discriminatoria, en tanto establece distinciones basadas en el estado marital e impone mayores y estrictos requisitos tratándose de uniones de hecho frente a matrimonios, y
- para la procedencia del derecho prevista en la norma, debe bastar demostrar que quien se ostenta como concubinario mantenía una relación afectiva, constante y estable con el extinto trabajador y cohabitaba con él, sin llegar al extremo de condicionar su potestad a que en el juicio, invariablemente se acredite la convivencia en esos términos por un preciso tiempo, porque la temporalidad no puede constituirse en una exigencia para el reconocimiento de los derechos de la concubina o concubinario, en tanto que tal figura no se materializa en función de ello, sino de la voluntad de las partes de unirse con esos fines y erigirse de esa manera, libre y consciente, en una familia
Aunado a lo anterior, para el caso de la unión civil, no se exige que esta se hubiese formalizado cinco años previos al fallecimiento del asegurado, ni tampoco que tuviesen o registrasen hijos; por lo tanto, se evidencia un trato diferenciado para quienes vivieron en concubinato.
Las instituciones del matrimonio, el concubinato y la sociedad de convivencia (unión civil), se consideran grupos familiares esencialmente iguales en los que se busca proteger las relaciones de pareja, basadas en la solidaridad, la procuración, el respeto y la colaboración, y si bien cada una tiene sus peculiaridades, no es permisible que cuando sus integrantes se encuentren en situaciones análogas o notablemente similares, se les dé un trato diferenciado, máxime si no existe una motivación y justificación por parte del legislador. Esto conforme a la tesis de aislada de la Primera Sala de la SCJN titulada: SOCIEDAD DE CONVIVENCIA, MATRIMONIO Y CONCUBINATO. EL HECHO DE QUE CONSTITUYAN INSTITUCIONES SIMILARES CUYA FINALIDAD ES PROTEGER A LA FAMILIA, NO IMPLICA QUE DEBAN REGULARSE IDÉNTICAMENTE, Registro digital: 2007804.
Es de precisar que la seguridad social es la protección que la sociedad le da a sus integrantes para que sus ingresos no sean afectados o disminuidos ante una contingencia por riesgo de trabajo, u otras cuestiones.
Al ser la pensión de viudez la vía para que los cónyuges, concubinarios o convivientes del siniestrado queden protegidos ante la falta del salario de este, todos ellos se encuentran en una situación notablemente similar, por tanto no es viable condicionar a los segundos a acreditar la convivencia del plazo de cinco años (que además excede el lapso civil y que la muerte es un hecho de la naturaleza ajeno a ellos, ya que su intención era formar ese tipo de lazo familiar), pues se les trastoca sus derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, y a la libertad de elegir la forma de organizarse y desarrollarse como familia.
Esto último toma relevancia, porque las parejas que no alcanzan a cohabitar cinco años o de procrear hijos antes de ese lapso, corren el riesgo de no beneficiarse de la seguridad social, y se les estaría orillando a contraer nupcias o conformarse como una sociedad de convivencia, violando así sus derechos humanos contenidos en los dispositivos 1o., 4o., y 123, apartado A, fracción XXIX de la CPEUM.
Extinción de la pensión
El numeral 66, último párrafo de la LSS señala que: “tratándose de la viuda o del viudo, o de la concubina o concubinario, o de quien haya suscrito una unión civil y que sobreviva, la pensión se pagará mientras éstos no contraigan matrimonio o suscriban una unión civil o vivan en concubinato. Al contraer matrimonio o al suscribir alguna unión civil, cualquiera de los beneficiarios mencionados recibirá una suma global equivalente a tres anualidades de la pensión otorgada”.
Es decir, si los beneficiarios de la pensión de viudez contraen matrimonio, suscriben una unión civil o configuran un concubinato, su pensión se les cancelará. Situación que pudiese ser lógica, el problema radica en que solo se va a indemnizar con el equivalente a tres anualidades de dicha prestación a quienes contraigan nupcias o firmen la unión civil, dejando de lado a quienes formen un concubinato.
Esto es, si el pensionado crea una pareja de hecho —que además aquí no se precisa si es en términos de la LSS (cinco años) o de la legislación civil (dos años, en algunos casos)— se le va a quitar su pensión, pero no se le indemnizará.
Nuevamente la normatividad está dándoles un trato diferenciado a quienes configuren el concubinato, sin que exista razón alguna, porque están en la misma situación que aquellos que contraigan nupcias o formen sociedades de convivencia; por ende, se transgreden los numerales 1o., y 4o., constitucionales.
Muerte ajena al trabajo
Al fallecer la o el asegurado o el pensionado por invalidez, el artículo 130 de la LSS preverá quiénes tienen derecho a la pensión de viudez, tal y como se muestra a continuación:
“Tendrá derecho a la pensión de viudez la o el que fuera cónyuge de la o el asegurado o la o el pensionado por invalidez. A falta de cónyuge, tendrán derecho a recibir la pensión la concubina o el concubinario de la o el asegurado o pensionado por invalidez, que haya vivido durante al menos los cinco años que precedieron inmediatamente a la muerte de aquel, o la persona con la que hubiera tenido hijos, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato, o la persona que hubiera suscrito una unión civil con la o el asegurado o la o el pensionado. Si al morir el asegurado o pensionado por invalidez tenía varias o varios concubinas o concubinarios, ninguno de ellos tendrá derecho a recibir la pensión” (énfasis añadido).
Lo anterior resulta curioso por el uso de las “comas” y la conjunción “o”, específicamente en la siguiente parte: “que haya vivido durante al menos los cinco años que precedieron inmediatamente a la muerte de aquel, o la persona con la que hubiera tenido hijos, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato, o la persona que hubiera suscrito una unión civil”.
El hecho de que entre el supuesto del individuo que vivió por lo menos cinco años prontamente al deceso del asegurado o pensionado y la correspondiente a quien hubiera tenido hijos aparezca la letra “o”, se presume el efecto de conjunción disyuntiva, en el sentido de que la procedencia de la pensión de viudez se colma por haber cohabitado cinco años, o bien por haber tenido hijos.
Si se observa, también se utiliza la “coma” y la “o” para dar cabida a que el conviviente tenga la prerrogativa señalada.
Es de precisar que cuando se aborda en el artículo 65 de la LSS la pensión de viudez por un riesgo de trabajo se redactó así: “sólo a falta de la o el cónyuge, tendrá derecho a recibir la pensión señalada en la fracción II del artículo anterior, la persona con quien la o el asegurado vivió como si fueran matrimonio durante los cinco años que precedieron inmediatamente a su muerte o con quien procreó o registró hijos”.
Como se advierte, en dicho dispositivo no existe la “coma” antes de la “o” para referirse a la procreación de hijos.
Independientemente de ello, también resalta que para el supuesto de riesgos laborales, se dé la oportunidad el registrar un hijo, y para la pensión de viudez por muerte general, no.
Por otro lado, el dispositivo 130 de la LSS, en su parte final hace referencia que al fallecer “el asegurado o pensionado por invalidez tenía varias o varios concubinas o concubinarios, ninguno de ellos tendrá derecho a recibir la pensión”. Aquí no se hace distinción de géneros y se centra al hombre; esto es no se señaló “el o la asegurado” o “el o la pensionada”, lo único que implicó tanto hombres como a mujeres fue a los concubinos.
Por lo tanto, si una asegurada o pensionada tuvo varios concubinos o concubinas, estas personas tendrían derecho a recibir la pensión.
Otra crítica es la relativa a que para el concubinato se exigen cinco años de convivencia, situación que se analizó en el subtítulo “Riesgo de trabajo” de este trabajo (recomendando su lectura para obviar la repetición de ideas).
Restricciones
El numeral 132 de la LSS —no reformado—, indica que no se tendrá derecho a la pensión de viudez cuando: la muerte del asegurado acaeciera antes de cumplir seis meses de matrimonio; hubiese contraído nupcias con el asegurado después de haber cumplido este los 55 años, excepto que a la fecha de la defunción hubiese transcurrido un año desde la celebración del enlace, y al contraer casamiento el asegurado recibía una pensión de invalidez, vejez o cesantía en edad avanzada, a menos de que a la fecha del fallecimiento hubiese pasado un año desde la celebración del consorcio.
Lo anterior, siempre y cuando a la muerte del asegurado o pensionado, la viuda compruebe haber tenido hijos con él.
Ello es de criticarse porque esas restricciones solo son para cuestiones de matrimonio, y no para la unión civil, por lo que en principio se le dará un trato discriminatorio a quienes suscribieron el enlace conyugal pues su acceso a la pensión no será igual que el de los convivientes.
Además, la redacción quedó con el género masculino: “la muerte del asegurado”, “cuando hubiese contraído matrimonio con el asegurado”, “al morir el asegurado o pensionado”.
Por lo tanto, esas limitantes podrían interpretarse que no proceden si quien falleció es la asegurada, pues el legislador no tuvo la intención de cambiar eso, al reformar la LSS en aras de la igualdad y no discriminación.
En otro orden de ideas, conforme a la tesis aislada de nombre: PENSIÓN POR VIUDEZ. EL ARTÍCULO 154, FRACCIÓN III, DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL DEROGADA, AL LIMITAR SU OTORGAMIENTO A LA ESPOSA O CONCUBINA QUE NO HUBIESE TENIDO HIJOS CON EL DE CUJUS, A QUE EL FALLECIMIENTO SEA POSTERIOR AL PLAZO DE UN AÑO, VIOLA LOS NUMERALES 1o. Y 123, APARTADO A), FRACCIÓN XXIX, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, Registro digital: 2018172, y la jurisprudencia del pleno de la SCJN de voz: ISSSTE. EL ARTÍCULO 136 DE LA LEY RELATIVA, AL LIMITAR LA PENSIÓN DE VIUDEZ DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE, ES VIOLATORIO DE LOS ARTÍCULOS 1o. Y 123 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS (LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 1o. DE ABRIL DE 2007), Registro digital: 166402, se determinó que las hipótesis normativas que condicionan la concesión de la pensión de viudez a eventos ajenos al trabajador y a su deudo, como lo es que la muerte del primero suceda antes de cumplirse seis meses de las nupcias o un año de la celebración del matrimonio, son inconstitucionales.
Esto porque se vulneran los derechos fundamentales de igualdad y seguridad social tutelados en los artículos 1o. y 123, apartado A), fracción XXIX de la CPEUM, puesto que la limitante no tiene razón jurídica alguna, al no haberse expuesto en el proceso legislativo motivos que justifiquen la restricción señalada.
Como se observa, se pasó por alto que el artículo 132 de la LSS vulnera los derechos de igualdad y a la no discriminación, lo cual supuestamente se trataba de erradicar con la reforma objeto de estudio.
Suspensión de la pensión
El precepto 133 de la LSS, que tampoco se modificó, indica que el derecho al goce de la pensión de viudez cesará con la muerte del beneficiario, o cuando la viuda, viudo, concubina o concubinario contrajeran matrimonio o entraran en concubinato. Por lo tanto si los pensionados por viudez que tenían una unión civil con el sujeto de aseguramiento se casan o configuran un concubinato, no se les tendría por qué quitar su beneficio económico.
Por otro lado, el aludido dispositivo también menciona que la viuda, el viudo, la concubina o el concubinario pensionado que contraigan matrimonio recibirán tres anualidades de la cuantía de la pensión que disfrutaban; por lo que jurídicamente si configuran una unión civil, no habría fundamento jurídico para que les quitaran la prerrogativa en comento.
Nuevamente se advierte un trato diferenciado entre las diferentes formas de establecer una familia, por lo que el Congreso de la Unión en su omisión legislativa conculcó los numerales 1o. y 4o. de las CPEUM (igualdad y no discriminación, y libre desarrollo de la personalidad).
Servicios médicos
El artículo 84, fracciones III y IV de la LSS prevé que están amparados por el SEyM, respectivamente:
- “la o el cónyuge del asegurado o asegurada o, a falta de éstos, la concubina o el concubinario con quien ha hecho vida marital durante los cinco años anteriores a la enfermedad, con quien ha procreado o registrado hijos, siempre que ambos permanezcan libres de matrimonio, unión civil o concubinato, o la persona con quien haya suscrito una unión civil con el asegurado o asegurada. Si la o el asegurado tiene varias o varios concubinas o concubinarios ninguno de ellos tendrá derecho a la protección”.
- “la esposa o esposo del pensionado o pensionada en los términos de los incisos a), b) y c) de la fracción II, a falta de esposa o esposo, a la concubina o el concubinario si reúnen los requisitos de la fracción III, o a quien haya suscrito una unión civil con el asegurado o asegurada”
Nuevamente existen inconsistencias en cuanto a exigir a los concubinos cinco años de convivencia, pues para los cónyuges y los que están en una unión civil no se les requiere esa condicionante.
Pero llama la atención que contemple que accederán a los servicios “quien haya suscrito una unión civil con el asegurado o asegurada”, esto porque la fracción IV se refiere a los cónyuges o concubinos del pensionado (el que ya gozaba previamente de una pensión) y cuando se habla de las personas involucradas en una unión civil se hace referencia a que esta se celebró con el asegurado o asegurada; es decir, la norma jurídica debió señalar “quien haya suscrito una unión civil con el pensionado o la pensionada”.
Esto implica que si un pensionado tenía una unión civil, al fallecer, su conviviente correrá el riesgo de no tener derecho a los servicios del SEyM, vulnerando así los derechos humanos de igualdad y seguridad social.
Gastos de matrimonio
El nuevo numeral 165 de la LSS, indica que “la o el asegurado tiene derecho a retirar, como ayuda para gastos de matrimonio o unión civil, y proveniente de la cuota social aportada por el gobierno federal en su cuenta individual, una cantidad equivalente a treinta días de salario mínimo general” conforme a los requisitos que ahí se enlistan.
Esto es criticable porque solo existe dicha ayuda por haber celebrado el matrimonio y una sociedad de convivencia, dejando de lado al concubinato. Si esto pareciera lógico, porque al inicio de esta última institución jurídica no existe constancia, también lo es, que se debió prever que cuando los concubinos acreditaran conforme a la legislación civil su unión familiar, se les otorgara ese derecho, para así no dejarlos de lado.
Es de mencionar que con la reforma a la LSS del 16 de diciembre de 2020 se hizo el cambio de salario mínimo a UMA, y cuando entre la enmienda del artículo en comento, se regresará al primero.
Asimismo, en la reforma de 2023 se indicó que la ayuda por gastos de matrimonio se tomaría de la cuota social que aporte el Estado para los trabajadores que reciban esta, pero con la enmienda al dispositivo 168, fracción IV de la LSS de diciembre de 2020, lo tocante a la cuota social quedó de la siguiente forma:
- hasta el 31 de diciembre de 2022 solo la percibirían aquellos trabajadores con percepciones de hasta 15 veces el salario mínimo en la CDMX, y
- desde el 1o. de enero de 2023, comenzará la redistribución aplicable a derechohabientes que ganen hasta cuatro veces la UM
Por ello, con el ajuste del precepto 165 en diciembre de 2020 se había contemplado que la ayuda por gastos de matrimonio se tomaría de la Subcuenta de Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez para los trabajadores que no reciban cuota social en sus cuentas individuales.
Consecuentemente, al entrar en vigor la nueva enmienda al numeral 165 de la LSS, el beneficio por contraer nupcias o celebrar una unión civil, solo provendrá de la cuota social. Luego entonces, qué pasará con los trabajadores que sean asegurados en 2024 que no reciban cuota social, ¿de dónde saldrá el dinero de la prerrogativa en comento? o ¿se les negará el acceso a dicha prestación?.
En otro orden de ideas, de las fracciones I a la III del artículo mencionado, se advierten los requisitos para obtener la ayuda por gastos de matrimonio o unión civil, y señalan lo siguiente, que:
- se tenga acreditado un mínimo de 150 semanas de cotización en el Seguro de Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez en la fecha de la celebración del matrimonio
- compruebe con documentos fehacientes la muerte de la persona que registró como cónyuge en el Instituto, o que, en su caso, exhiba el acta de divorcio, y
- cualquiera de los cónyuges no hubiese sido registrado con anterioridad en el Instituto con esa calidad
Es evidente que las exigencias o limitantes únicamente se refieren al matrimonio, por lo que a quienes pidan la ayuda por la unión civil, no les aplicaran aquellas. Ello porque al legislador se le olvidó reformar las fracciones reproducidas.
Conclusiones
En apariencia la reforma a la LSS tiende a buscar la protección de los derechos humanos a la igualdad, a la no discriminación y a la seguridad social, porque “pretende” eliminar barreras gramaticales de género, y se reconoce una nueva forma para la creación de una familia, lo cual es bueno.
No obstante, el legislador dejó de considerar diversas circunstancias discriminatorias que están en la LSS, por lo que la enmienda no fue integral, e inclusive creó más conductas arbitrarias, por lo que pareciera que el cambio a la norma fue más una cuestión popular que realmente tutelar los derechos fundamentales de los gobernados.
Finalmente, habrá que esperar a que a más tardar el 17 de enero de 2024, el Seguro Social ajuste las disposiciones reglamentarias, normativas, administrativas y demás legislación de su régimen interno, conforme al Decreto analizado, y ver si se atreve o no, a subsanar las deficiencias del Congreso de la Unión para garantizar efectivamente el derecho a la seguridad social de forma inclusiva.
