En términos del dispositivo 12, fracción I de la LSS, los individuos que proporcionen permanente o eventualmente, a personas físicas o morales o unidades económicas sin personalidad jurídica, un servicio remunerado, personal y subordinado, cualquiera que sea el acto que le dé origen, son sujetos de aseguramiento al Régimen Obligatorio del Seguro Social —ROSS—.
Si los patrones se niegan a cumplir con lo anterior, los empleados pueden demandarles su afiliación al IMSS mediante un juicio laboral, inclusive sin que se reclame la reinstalación o indemnización; esto es, promover el medio de defensa cuando el vínculo de trabajo está vivo.
De no contestar los empresarios la demanda laboral, corren el riesgo de ser condenados a registrar en el ROSS a quien los demandó.
Ello conforme a la tesis aislada emitida por el Primer Tribunal Colegiado de Circuito del centro auxiliar de la cuarta región, con residencia en Xalapa, Veracruz de Ignacio de la Llave, de rubro: SEGURIDAD SOCIAL. CUANDO LA NATURALEZA DE LA RELACIÓN LABORAL IMPIDA AL TRABAJADOR ACREDITAR LA EXISTENCIA DEL VÍNCULO, BASTARÁ LA CONFESIÓN FICTA POR FALTA DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, SIN PRUEBA EN CONTRARIO, PARA QUE SE CONSIDERE ACTUALIZADA LA OBLIGACIÓN DEL PATRÓN DE INCORPORARLO AL RÉGIMEN RELATIVO, Registro digital: 2025937.
En dicho criterio jurisdiccional se determinó lo siguiente: cuando la naturaleza del servicio impida al colaborador acreditar la existencia del vínculo laboral, basta la confesión ficta por falta de contestación de la demanda, sin prueba en contrario, para tenerlo por demostrado; por ende, para que se considere actualizada la obligación del empresario de incorporar al afectado en el ROSS.
Esto porque por la omisión de contestar la demanda, configura la confesión ficta del empleador, y al no existir prueba que desvirtúe la relación de trabajo, no es necesario que el colaborador exhiba en el juicio un documento, como recibo de pago o algún otro indicio del vínculo laboral; sin embargo, debe señalarse en los hechos de la demanda: la actividad que realiza, el nombre del patrón, el lugar donde brinda sus servicios, el horario, su salario, y que se le atribuya al empresario la falta de aseguramiento.
En ese sentido para que la autoridad judicial obligue a la compañía a afiliar al empleado, se debe configurar lo siguiente:
- que por la naturaleza del trabajo, el subalterno esté impedido para acreditar la existencia del vínculo que lo une con el patrón
- el subordinado señale modo, tiempo y lugar de la prestación de sus labores, y
- la empresa no:
- conteste la demanda, y por tanto, se considere en sentido afirmativo, y
- exhiba prueba en contrario
Argumentos vertidos en la sentencia
El juicio consistió en que una mesera (con cinco hijos), quien tenía una relación laboral vigente, le demandó a su patrón el aseguramiento al ROSS; en su escrito inicial de demanda señaló su jornada y lugar de trabajo, fecha en que entró a laborar, salario, y las actividades que desempeñaba.
Toda vez que el empleador no acudió a la audiencia de Conciliación Demanda y Excepciones, la Junta de Conciliación Laboral lo condenó a inscribir ante el IMSS a su subalterna. Ante la inconformidad de aquel, promovió el juicio de amparo directo (número de expediente 309/2022), pues a su parecer no se debió acreditar la acción intentada por el hecho de que se tuvo por contestada la demanda en sentido afirmativo, en términos del artículo 879 de la LFT y por perdido el derecho a ofrecer pruebas y formular alegatos, según los diversos 880, 881, 882, 884 y 885 de la citada ley; ya que tal circunstancia no eximía a la Junta de la obligación de fundar y motivar la procedencia de la acción.
El Tribunal Colegiado consideró que los argumentos de la defensa patronal eran improcedentes porque:
- si la trabajadora carece de documentación relativa a la relación laboral, la única vía por la que puede optar es la judicial, y así la autoridad competente determine la existencia del nexo, y la consecuente obligación del patrón de darla de alta en el ROSS
- no puede atribuirse a la empleada la carga probatoria adicional a la confesión por falta de contestación, ya que el empresario ante su silencio acepta tácitamente los hechos narrados en la demanda, y sería imponerle a aquella una obligación difícil de cumplir, porque en la informalidad es claro que se carece de documentos que permitan acreditar la relación de trabajo
- es de explorado derecho que en los empleos informales como es el de mesera, muchas veces la contratación es verbal y no existe forma de avalar el pago o la relación que une a las personas con su empleador
- la afirmación de la existencia de la relación laboral y que no se reclamara la reinstalación o la indemnización constitucional, sino el aseguramiento al ROSS, arrojan sobre el empleador la carga de desvirtuar ese vínculo laboral y que no existe la fuente de trabajo en el lugar, o que quien lo demandó no es su subordinada, ya que deberá contar con las altas de quienes sí le prestan un servicio personal y colaborador
- debe prevalecer la presunción de certeza de los hechos narrados en el escrito inicial ante la omisión de contestar la demanda y tener por perdido el derecho de ofrecer pruebas, y
- tratándose del derecho a la salud es preponderante atender a las circunstancias específicas, y sobre todo el desequilibrio procesal entre las partes, pues, ante ese escenario, no debe existir el mismo grado de rigurosidad para demostrar un derecho constitucional; máxime que, no se está frente a un despido injustificado, sino ante la solicitud de que se garantice el acceso a la salud
Crítica
Es una realidad que en nuestro país existen empleos informales, siendo la contratación laboral de forma verbal y el pago del salario en efectivo, ello para evitar generar elementos que acrediten una relación de trabajo, y así no cumplir con los ordenamientos laborales y de seguridad social.
Confesión FICTA
El dispositivo 879, último párrafo de la LFT (actualmente derogado) —antes a la reforma del 1o., de mayo de 2019— preveía que si el patrón no concurría a juicio, la demanda se tendría por contestada en sentido afirmativo, sin perjuicio de que en la etapa de ofrecimiento y admisión de pruebas, se demostrara que el actor no era empleado o que no eran ciertos los hechos afirmados en la petición.
Esto configura una confesión ficta, la cual genera una presunción suficiente para acreditar la acción intentada por el subalterno (en este caso el aseguramiento en el ROSS) y su eficacia depende de cada caso en concreto, atendiendo: qué es lo que se quiere demostrar, a quién se le imputan los hechos y el tipo de acto que se intenta.
De ahí que, si a una empresa se le demanda el reconocimiento de la relación laboral y con ello la afiliación en el IMSS de un trabajador, para el goce de las prestaciones que brinda dicho ente, es indispensable que el demandado responda; de lo contrario, se configurará la confesión ficta y esta adquirirá eficacia suficiente para demostrar los hechos que se pretenden probar en el juicio, y será apta para acreditar la existencia del vínculo de trabajo. Esto se sustenta con la jurisprudencia titulada: CONFESIÓN FICTA DEL PATRÓN NO DESVIRTUADA CON PRUEBA EN CONTRARIO. ES APTA PARA ACREDITAR LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL, Registro digital: 2009869.
Por lo anterior, fue correcto que en el criterio judicial que se analiza, se presumiera la existencia del vínculo laboral y se le condenara al empresario a afiliar a la mesera en el ROSS.
Informalidad y principio de la realidad
En el contexto de la informalidad, el empleado se ubica en un entorno probatorio desfavorable, incluso hostil y en una posición económica y cultural vulnerable y de subordinación, no solo en la relación laboral, sino de inferioridad en el acceso a las fuentes probatorias.
Por ende, bajo las condiciones de precariedad e informalidad en el trabajo, el subalterno tiene únicamente la carga de aportar indicios objetivos que razonablemente permitan vincularlo laboralmente con el demandando, por lo que basta que ofrezca elementos de convicción que apunten a la demostración de la existencia material del nexo de trabajo para presumir la firma del contrato, y al patrón le corresponde ofrecer los medios probatorios para desvirtuar los hechos narrados por el solicitante.
Esto se sustenta en la aplicación por analogía de la tesis aislada de rubro: RELACIÓN DE TRABAJO. DEBE TENERSE POR ACREDITADA CUANDO EL PATRÓN LA NIEGA EN FORMA LISA Y LLANA, EN EL CONTEXTO DE CONDICIONES DE PRECARIEDAD E INFORMALIDAD LABORAL (CHOFER DE MICROBÚS) Y EL TRABAJADOR APORTA INDICIOS QUE APUNTAN A LA DEMOSTRACIÓN DE LA EXISTENCIA DEL VÍNCULO, SIN QUE EL PATRÓN LOGRE DESVIRTUAR ESA PRESUNCIÓN, Registro digital: 2025243.
Es de precisar, que en términos de los numerales 813, fracción II y 814 de la LFT, es pertinente que además de la afirmación que hace el trabajador de prestar un servicio personal y subordinado a una persona física o moral, ofrezca:
- las testimoniales de compañeros de trabajo, proveedores o clientes que confirmen que laboraba para el demandado. De no querer comparecer dichos sujetos, es viable se le solicite a la autoridad jurisdiccional que se les tenga con el carácter de hostiles, a efectos de que se ordene citarlos para que rindan su testimonio en la hora y el día que al efecto se indique, con el apercibimiento de ser presentados por medio de la fuerza pública, y
- la inspección en el lugar laboral para entrevistar a los empleados e indiquen si el demandante labora o no para el patrón
Lo anterior de conformidad con la jurisprudencia de rubro: TESTIGOS HOSTILES. ES OBLIGACIÓN DE LA JUNTA RESPONSABLE AGOTAR LOS MEDIOS DE APREMIO SEÑALADOS EN LA LEY A FIN DE OBTENER LA COMPARECENCIA DE LOS, Registro digital: 220980 y la tesis aislada de nombre: PRUEBA DE INSPECCIÓN EN EL JUICIO LABORAL. SU FINALIDAD CUANDO EL DEMANDADO NIEGA LA RELACIÓN DE TRABAJO, PERO NO SU CALIDAD DE PATRÓN, ES QUE EL ACTUARIO DÉ FE QUE EN LA DOCUMENTACIÓN GENERAL APARECE EL NOMBRE DEL TRABAJADOR, Registro digital: 2021000.
De modo que, con el propósito de garantizar el principio de realidad —previsto en el numeral 685, segundo párrafo de la LFT—, al ser las mujeres víctimas de discriminación en ciertas actividades de la informalidad, como lo son los restaurantes, es atinado que el Tribunal Colegiado determinara el aseguramiento de la empleada, a pesar de no haber aportado papeles donde se reflejará la existencia del vínculo de trabajo, sino únicamente indicios de este; todo ello interpretado a la luz de los derechos humanos a la libertad de trabajo, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la estabilidad en el empleo, reconocidos en los dispositivos 1o., 5o., 14, 16, 17 y 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y en cumplimiento a los numerales 784 y 841 de la LFT.
Fundamentación y motivación
Cabe puntualizar que en la sentencia la autoridad señaló que “es de explorado derecho que en los empleos informales como es el de mesera, muchas veces la contratación es verbal y sin forma de acreditar el pago o la relación”; no obstante, la autoridad debió de atender la garantía de legalidad prevista en el artículo 16 de la CPEUM relativa a la fundamentación y motivación, cuyo propósito primordial es que el demandado conozca el ¿por qué de la actuación de la autoridad?
Es decir, se le tendría que haber dado a conocer al patrón en detalle y de manera completa la esencia de todas las circunstancias y condiciones que determinaron la postura del Tribunal; esto es, que no bastaba que apenas se indicara que es de “explorado derecho” porque esto es insuficiente o impreciso, y no explica, ni justifica o acredita el razonamiento del órgano jurisdiccional.
Lo anterior se sustenta con las jurisprudencias de nombre: FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. EL ASPECTO FORMAL DE LA GARANTÍA Y SU FINALIDAD SE TRADUCEN EN EXPLICAR, JUSTIFICAR, POSIBILITAR LA DEFENSA Y COMUNICAR LA DECISIÓN, Registro digital: 175082 y FUNDAMENTACION Y MOTIVACION, Registro digital: 394216.
Así pues, el órgano jurisdiccional tendría que haberse pronunciado en forma integral. Por ejemplo, argumentando que existe informalidad en los restaurantes, con base en el documento denominado “La industria restaurantera en México. Censos Económicos 2019” del Instituto Nacional de Estadística y Geografía (Inegi), el cual señala que en dicha industria durante 2018, el 72.40 % de las unidades económicas fueron catalogadas como negocios informales.
Garantía de derechos
Fue atinado que el Tribunal salvaguardara el derecho a la seguridad social, el cual tiene como fin garantizar el acceso a la salud, la asistencia médica, la protección de los medios de subsistencia, y los servicios sociales para el bienestar individual y colectivo, así como el otorgamiento de una pensión que, en su caso y previo cumplimiento de los requisitos legales, será garantizada por el Estado; este derecho está contemplado en el artículo 123, apartado A, fracción XXIX de la Carta Magna (art. 2o., LSS).
Ello partiendo del desequilibrio procesal entre las partes, porque, en el contexto de la informalidad y de la discriminación de género, no debe darse el mismo grado de rigurosidad a la carga de la prueba que tiene la trabajadora para demostrar un derecho constitucional, máxime cuando lo que reclama es la seguridad social para ella y sus beneficiarios.
Esto se sustenta en las jurisprudencias de nombre: DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD. DIMENSIONES INDIVIDUAL Y SOCIAL, Registro digital: 2019358 y SALUD. EL DERECHO A SU PROTECCIÓN CONFORME AL ARTÍCULO 4o., TERCER PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, ES UNA RESPONSABILIDAD SOCIAL, Registro digital: 168549.
Recomendaciones
Con el objetivo de que los empresarios eviten juicios laborales, y no afecten su patrimonio por el desembolso que ello implica así como no dar una mala imagen por no expresar preocupación por el bienestar de su personal al desatender sus deberes laborales y de seguridad social, se hacen las siguientes sugerencias:
- formalizar las relaciones con un contrato individual de trabajo (arts. 20, segundo párrafo; 21 y 24, LFT)
- brindar y cubrir las prestaciones mínimas de ley —aguinaldo; vacaciones y prima vacacional; prima dominical (en su caso); días de descanso semanal y obligatorio; licencia por maternidad, paternidad o de adopción; periodo de lactancia; PTU; prima de antigüedad (cuando proceda); finiquito o liquidaciones— (arts. 48; 50; 69; 71; 74; 76; 80; 87; 117; 170, fraccs. II, II-Bis, y IV; 132, fracc. XXVII- Bis; 162, LFT)
- afiliar a los subordinados en el ROSS, dentro de los cinco días hábiles siguientes al inicio de la relación laboral, o el día hábil anterior al comienzo de esta (arts. 15, fracc. I, LSS y 45, Reglamento de la LSS en materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización —RACERF—), y
- tener la documentación que soporte el acatamiento de sus deberes laborales y de seguridad social (arts. 784 y 804, LFT)
Lo anterior es indispensable pues en el juicio laboral la carga de la prueba recae en el patrón, porque es él quien cuenta con los elementos para acreditar las condiciones de trabajo otorgadas a sus colaboradores. Además, se evitará el fincamiento de créditos fiscales por concepto de capitales constitutivos, cuotas obrero-patronales, actualizaciones y recargos e incluso multas (art. 287, LSS y 784 primer párrafo, LFT).
Por lo expuesto, en nuestra opinión es correcto que el Tribunal Colegiado emitiera el siguiente criterio:
Hechos: En un juicio laboral la prestación re-clamada por la actora consistió en el derecho a gozar de la seguridad social en su calidad de mesera; la Junta de Conciliación y Arbitraje, ante el silencio de las demandadas, al tener por contestada la demanda en sentido afirmativo, determinó condenarlas. Contra esa resolución, éstas promovieron juicio de amparo directo.
Criterio jurídico: Este Tribunal Colegiado de Circuito determina que cuando la naturaleza de la relación laboral impida al trabajador acreditar la existencia del vínculo, bastará la confesión ficta por falta de contestación de la demanda, sin prueba en contrario, para tenerlo por demostrado y, por ende, para que se considere actualizada la obligación del patrón de incorporarlo al régimen de seguridad social.
Justificación: Ello es así, ya que tratándose del derecho fundamental a la salud, es preponderante que se atienda a las circunstancias específicas y, sobre todo, al desequilibrio procesal entre las partes, pues aun cuando la autoridad laboral tenga por contestada la demanda en sentido afirmativo en términos del
artículo 879 de la Ley Federal del Trabajo, y por perdido el derecho a ofrecer pruebas y formular alegatos conforme a los artículos 880, 881, 882, 884 y 885 de la citada ley, debe analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto y ponderar la garantía al derecho constitucionalmente reconocido en los artículos 1o., 4o. y 123 constitucionales, así como en los diversos 6, numeral 1 y 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 1981. Así, de la lectura concatenada de los citados preceptos se advierten los derechos a la salud y a la seguridad social como parte de la protección constitucional, así como la obligación del Estado de garantizar su observancia, mientras que se establece la Ley del Seguro Social como de utilidad pública, la cual prevé un régimen obligatorio de seguridad social que se integra con aportaciones tripartitas del Estado, patrón y trabajador, que impone a la parte patronal la obligación de incorporar a sus trabajadores a aquél y pagar las cuotas respectivas. Sin embargo, cuando el patrón no lleva a cabo la incorporación del trabajador, este puede hacerlo, pero si carece de la documentación relativa al contrato y recibos de pago, es evidente que estará en imposibilidad para ello y la única vía por la que puede optar es la judicial, precisamente para que sea el órgano jurisdiccional el que determine la existencia del nexo laboral y la consecuente obligación del patrón de inscribirlo. En ese sentido, la confesión ficta por falta de contestación de la demanda, sin prueba en contrario que la desvirtúe, es idónea y suficiente para acreditar el vínculo laboral y, por ende, la obligación del patrón de incorporar al trabajador al indicado régimen, aunque no haya exhibido un documento, como recibo de pago o algún otro indicio de la relación de trabajo, porque es atribuirle la prueba de un hecho positivo, y basta que en los hechos de su demanda señale la actividad que realiza, el nombre del patrón, el lugar donde presta sus servicios, el horario, así como su salario, y que le atribuye la omisión de darlo de alta para que, atendiendo a la tutela laboral que pretende, la Junta, conforme al caso concreto y en específico a la situación de desventaja en que se encuentra el actor (la naturaleza informal del empleo) y la ponderación constitucional del derecho a la salud, garantice su incorporación a la seguridad social.
Registro digital: 2025937.
