Una práctica frecuente de los empresarios es aplicar esquemas de asimilados al salario u honorarios con personas que “aparentemente” no son sus trabajadores, con el propósito de no afiliarlos al Régimen Obligatorio del Seguro Social —ROSS—, y consecuentemente no cubrir las contribuciones respectivas.
Con la finalidad de erradicar estas prácticas y determinar los créditos fiscales correspondientes (cuotas obrero-patronales, actualizaciones, recargos y multas), el Seguro Social lleva a cabo visitas domiciliarias o revisiones de gabinete.
Si bien eso es una práctica común, actualmente dentro de dichos procedimientos el Instituto se está acercando con aquellas personas que les expiden a las empresas CFDI por servicios profesionales, para solicitarles diversa información.
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Esto porque el IMSS puede hacerse de información sobre el cumplimiento de su normativa a través de requerimientos a terceros relacionados con los patrones (art. 251, fracc. XVIII, LSS).
De ahí que a continuación se defina quiénes son los “terceros relacionados”, las formalidades que debe revestir la solicitud de la autoridad, el tiempo con el que cuenta el Instituto para exigir dichos datos y si existen consecuencias para el particular por no atender la petición del organismo.
Terceros relacionados
Ni la LSS ni sus reglamentos definen qué debe entenderse por “terceros con ellos relacionados”, pero atendiendo lo que el SAT señaló en la Tercera Reunión de Síndicos del Contribuyente 2021, se trata de cualquier persona que tenga un vínculo con el contribuyente o responsable solidario, y que se requiere de su participación para conocer la situación en que se ubican cualquiera de estos últimos.
Por lo anterior, se infiere que los terceros relacionados con los patrones son las personas físicas o morales que en virtud de sus actividades u operaciones se vinculan con los empleadores. Por ejemplo, quienes prestan servicios profesionales —una persona llamada profesionista, se obliga a brindar determinadas tareas que requieren una preparación técnica o un título profesional a un cliente, quien por su parte debe pagar una determinada retribución llamada honorarios— (arts. 2606, 2607 y 2610, Código Civil Federal).
Requerimientos
Cuando el Seguro Social al efectuar una visita domiciliaria o revisión de gabinete observa que los empleadores reciben servicios por parte de un profesionista (quien emite un CFDI por sus tareas), puede exigirle a este último que exhiba en las oficinas de aquel su contabilidad o le proporcionen datos, otros documentos o informes que se les requieran, para establecer si los patrones cumplen o no con las disposiciones de la LSS y sus reglamentos; además de verificar que el sujeto requerido no tenga la calidad de trabajador (art. 251, fracc. XXVIII, segundo párrafo, LSS).
Requisitos del oficio
Al solicitar datos e informes a un tercero relacionado con el patrón, el Instituto debe garantizar la legalidad del acto. Para tales efectos tiene que atender lo previsto en los dispositivos 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) y 38 del CFF, a saber:
- constar por escrito en documento impreso o digital
- estar fundado, motivado y expresar la resolución, objeto o propósito de que se trate
- señalar la autoridad que lo formula
- citar lugar y fecha de emisión
- ostentar la firma del funcionario competente, y
- mencionar el nombre de la persona a quien está dirigido
Se precisa que también se deben colmar otros requisitos: el domicilio y el plazo en el cual se tienen que proporcionar los informes o papeles, documentación que se requiere; la categoría que se atribuye al gobernado a quien se dirige (tercero relacionado); y el porqué de la exigencia.
Esto para dotar de plena seguridad y certeza al requerido y evitar el ejercicio indebido o excesivo de la atribución de revisión, lo cual se sustenta en las jurisprudencias de rubros: REVISIÓN DE ESCRITORIO O GABINETE. LA ORDEN RELATIVA, QUE SE RIGE POR EL ARTÍCULO 16, PÁRRAFO PRIMERO, CONSTITUCIONAL, DEBE SEÑALAR NO SÓLO LA DOCUMENTACIÓN QUE REQUIERE, SINO TAMBIÉN LA CATEGORÍA DEL SUJETO (CONTRIBUYENTE, SOLIDARIO O TERCERO), LA CAUSA DEL REQUERIMIENTO Y, EN SU CASO, LOS TRIBUTOS A VERIFICAR, Registro digital: 191343 y VISITA DOMICILIARIA PARA VERIFICAR EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES FISCALES. AL PRECISAR EL PERIODO QUE DEBE SER REVISADO, LA ORDEN RESPECTIVA DEBE ESTABLECER CON CLARIDAD LAS FECHAS DE INICIACIÓN Y DE TERMINACIÓN DEL REFERIDO PERIODO, RESULTANDO VIOLATORIO DE LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL DEJAR LA DETERMINACIÓN DE LA ÚLTIMA FECHA AL ARBITRIO DEL VISITADOR, Registro digital: 187649.
Notificación
Tratándose de un oficio de requerimiento de información, el Seguro Social puede comunicar al tercero, personalmente, por correo certificado o por el Buzón IMSS (art. 134, fracc. I, CFF).
No obstante, el Instituto para exigir informes o documentación por medios de comunicación electrónica (Buzón IMSS), debe contar expresamente con la conformidad del particular (terceros relacionados) de recibir por dicha vía tal solicitud (arts. 286-M, LSS; 2o. fracc. XXII y 3.1, Lineamientos Generales para el uso del Buzón IMSS —Lineamientos— publicados en el DOF el 9 de julio de 2020).
Cuando la notificación se efectúe personalmente y no se encuentre al destinatario, se dejará citatorio con la persona que esté en el lugar, para que el interesado espere al servidor público a una hora determinada del día siguiente, con el apercibimiento de que si no lo hiciere, se notificará con quien se halle en el domicilio, y de ello, el notificador levantará una constancia (art. 137, primer párrafo, CFF).
Cabe señalar que la constancia respectiva debe indicar la persona que se busca y cuál es su domicilio; en su caso, por qué no pudo practicarse la diligencia; el sujeto que la entendió y con quién se dejó el citatorio. Lo anterior conforme a la jurisprudencia titulada: REVISIÓN DE ESCRITORIO O GABINETE. DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 48, FRACCIÓN I, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, NO ES REQUISITO DE LEGALIDAD DEL CITATORIO QUE SE ESPECIFIQUE QUE ES PARA LA ENTREGA DE LA SOLICITUD DE INFORMES, DE DATOS O DE DOCUMENTOS, Registro digital: 185063.
El día y hora señalada el notificador se constituirá en el domicilio del contribuyente, y se requerirá su presencia; si el citado no atiende la diligencia, esta se practicará con quien esté o en su defecto con un vecino (art. 137, segundo párrafo, CFF).
Se precisa que las notificaciones personales surten efectos legales el día hábil siguiente a aquel en que fueron realizadas y al practicarse, el Instituto debe proporcionarle al interesado una copia del acto administrativo notificado e indicar la fecha en que se efectuó, recabando el nombre y la firma de la persona con quien se entendió la diligencia y si se niega, se hará constar en el acta de notificación (art. 135, primer párrafo, CFF).
Las notificaciones igualmente podrán realizarse:
- en las oficinas del IMSS, si los destinatarios se presentan en las mismas (art. 136, CFF)
- por estrados, cuando el tercero a notificar:
- no sea localizable en el domicilio que hubiese señalado para efectos del RFC (art. 134, fracc. III, CFF)
- se ignore su domicilio o el de su representante legal (art. 134, fracc. III, CFF)
- desocupe o desaparezca del lugar en donde tenga su domicilio sin presentar el aviso respectivo al RFC (después de la notificación de la orden de visita domiciliaria o del requerimiento de la contabilidad, documentación o información) —arts. 110, fracc. V, y 134, fracc. III, CFF—, o
- se oponga a la diligencia de notificación (art. 134, fracc. III, CFF)
- por edictos, cuando la persona a quien deba notificarse hubiera fallecido y no se conozca al representante de la sucesión (art. 134, fracc. IV, CFF)
Contenido
A continuación se reproduce el texto de un oficio de requerimiento de información a un sujeto que presta servicios profesionales a un patrón (el cual puede variar según la subdelegación de que se trate):
“La Subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro Social ---------, Órgano Operativo del Órgano de Operación Administrativa Desconcentrada ---------- del Distrito Federal, establecido en la fracción XXXV del artículo 155, en relación con el artículo 2, fracción IV, inciso a), del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social, organismo fiscal autónomo, en ejercicio de sus facultades que le otorga la Ley del Seguro Social y sus Reglamentos, mediante oficio número -------- de fecha 31 de enero de 2023, solicitó a esta Subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro Social --------------, Órgano Operativo del Órgano de Operación Administrativa Desconcentrada ------- del Distrito Federal, establecido en la fracción XXXV del artículo 155, en relación con el artículo 2, fracción IV, inciso a), del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social, organismo fiscal autónomo, emitiera el presente oficio de solicitud de información y documentación al contribuyente ---------------------- en relación a las operaciones que en su carácter de tercero ha llevado a cabo con el patrón --------------.
Esta Subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro Social ------- Órgano Operativo del Órgano de Operación Administrativa Desconcentrada ------- del Distrito Federal, establecido en la fracción XXXV del articulo 155, en relación con el artículo 2, fracción IV, inciso a), del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social organismo fiscal autónomo, con fundamento en los artículos 1, 14, segundo párrafo, 16, primer párrafo, 31, fracción IV, 90 y 123, apartado A, fracción XXIX de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3, fracción I y 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal; 1o., 5o., 14, primer párrafo, fracción III, de la Ley Federal de Entidades Paraestatales; 5, 9, segundo párrafo, 251, primer párrafo, fracciones VII, XXVIII, segundo párrafo, y XXXVII, 251-A, 270 y 271, de la Ley del Seguro Social; 2, fracción II, 10, 19, 28, 30, 38, 40 ,40-A, 42, primer párrafo, fracción II, segundo párrafo, 48, fracciones I, II, II, III del Código Fiscal de la Federación, de aplicación supletoria en términos del segundo párrafo del artículo 9 y 271 de la Ley del Seguro Social; 1, fracciones I y II, 33, 34 del Reglamento del Código Fiscal de la Federación; 2, 4, 12, 13 y 23 de la ley Federal de los Derechos del contribuyente; 1, 2, fracción VI, inciso b), 4, 8, último párrafo, 142, fracción II, 149, 150, primer párrafo, fracciones XXIII, misma que se transcribe “…requerir a los patrones, responsables solidarios o terceros con ellos relacionados, sin que medie visita domiciliaria, para que exhiban, a efecto de llevar a cabo su revisión, la contabilidad, así como que proporcionen los datos, otros documentos o informes que se les requieran...” y XXVII, 152, 153, y 155, primer párrafo, XXXV, inciso c) y Séptimo Transitorio, del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social, en relación con el acuerdo ACDO.SA2.HCT.270116/30.P.DJ, aprobado por el H. Consejo Técnico del Instituto Mexicano del Seguro Social en sesión celebrada el 27 de enero de 2016 y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 11 de febrero de ese mismo año, así como el Acuerdo ACDO.SA2.HCT.240216/55.P.DJ, aprobado por el H. Consejo Técnico del Instituto Mexicano del Seguro Social en sesión celebrada el 24 de febrero de 2016 y publicado en el referido Diario Oficial de la Federación el 1 de marzo de 2016, se dirige a usted para solicitarle la información y documentación de las operaciones que en su carácter de tercero ha llevado a cabo con el patrón ---------------------------, con domicilio en --------------------------------------, dentro del periodo comprendido del 01 de enero de 2019 al 31 de diciembre de 2019.
Lo anterior en relación con la Visita Domiciliaria que se practica al patrón --------------, al amparo de la orden de Visita Domiciliaria número -----------, contenida en el oficio número ---------------, de fecha 14 de octubre de 2022, girado por el C.P. --------------------- en su carácter de Titular de la Subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro Social ---------, Órgano Operativo del Órgano de Operación Administrativa Desconcentrada ------- del Distrito Federal, establecido en la fracción XXXV del articulo 155, en relación con el artículo 2, fracción IV, inciso a), del Reglamento interior del Instituto Mexicano del Seguro Social, organismo fiscal autónomo, la cual fue iniciada el 18 de octubre de 2022, y expedida con el objeto o propósito de comprobar el cumplimiento de las disposiciones y obligaciones contenidas en la Ley del Seguro Social y sus reglamentos, a que está afecto el citado patrón como sujeto directo y retenedor, en materia de aportaciones de seguridad social dentro del régimen obligatorio del Seguro Social que comprende los seguros de Riesgos de Trabajo, Enfermedades y Maternidad, Invalidez y Vida, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez, Guarderías y prestaciones sociales; por el periodo comprendido del 01 de enero de 2019 al 31 de diciembre de 2019.
La información y documentación que se solicita, con la cual se podrán sustentar las operaciones realizadas, se considera necesaria para el ejercicio de las facultades de comprobación fiscal, que las disposiciones legales anteriormente invocadas le otorgan a esta Autoridad, siendo la siguiente:
1. Contrato (s) de Prestación de Servicios Profesionales celebrados con el patrón ------------, debidamente firmados acompañados de sus anexos y/o adendums
2. Comprobantes fiscales Digitales por Internet (CFDI), de sueldos y salarios, de conceptos asimilados a sueldos y salarios, de gratificaciones, de prestaciones y otros comprobantes de retribuciones a servicios personales, derivados por la celebración del (os) Contrato (s) de Prestación de Servicios Profesionales celebrados con el patrón ----------------. (En papel y archivo electrónico .XML)
3. Estados de cuenta bancarios y/o la forma de pago de las operaciones realizadas; tales como transferencias electrónicas, fichas de depósito, pólizas de cheque, los números de cuentas bancarias y nombre de la institución bancaria de donde erogan los recursos económicos para el pago de la prestación del servicio mencionado.
4. Declaración Anual del Ejercicio de Personas Físicas (formato 13), normal y complementarias presentadas para el impuesto sobre la renta con todos sus anexos y acuses de presentación de las mismas ante el Servicio de Administración Tributaria por el ejercicio 2019.
5. Documento que contenga las políticas, normas en la cual se haga del conocimiento, honorario y condiciones de trabajo, así como las actividades o tareas designadas y de los lugares o domicilio donde se prestara el servicio, celebrado con el patrón ---------------
6. Constancia de situación fiscal
7. Copia de identificación oficial con fotografía y firma
8. Acta testimonial documento legal y forma en que se hace constar la información proporcionada por el contribuyente mediante entrevista directa que le fue realizada, con el propósito de obtener irregularidades referentes a su afiliación, las cuales serán cotejadas con la documentación e información presentada por el patrón o sujeto obligado realizando los siguientes cuestionamientos:
a) ¿A partir de qué fecha usted presta servicios profesionales para el patrón ----------?
b) ¿Es usted trabajador del patrón ------------?
c) ¿En qué domicilio prestó sus servicios y a qué empresa corresponde?
d) ¿Qué tipo de comprobante expide y a nombre de quién lo expide cuando recibe su remuneración?
e) ¿Qué actividades realiza?, describa brevemente el proceso de las actividades que desempeña y ¿Qué equipo y/o herramienta utiliza?
f) ¿A quién presta dichas actividades?
g) ¿Tiene horario de trabajo para desempeñar sus funciones, menciónelo?
h) ¿Cuánto tiempo tiene prestando el mismo servicio en dicha empresa?
i) ¿De quién recibe órdenes para el ejercicio de sus actividades?
j) ¿Para quién trabaja la persona que le da órdenes y qué cargo tiene en la empresa?
k) ¿Quién le indica en nombre del patrón las instrucciones para realizar sus actividades?
l) ¿Siempre ha recibido instrucciones de dicha persona moral?
m) ¿Quién le proporciona las herramientas o los insumos para realizar sus actividades?
n) ¿Quién le estableció el horario el mismo se encuentra estipulado en un contrato?
o) ¿Cómo controla su asistencia?
p) ¿Cómo le pagan los servicios prestados?
q) ¿Quién le paga los servicios prestados?
r) ¿Por qué concepto recibe su remuneración?
s) ¿Con qué periodicidad recibe su retribución?
t) ¿A cuánto asciende dicha remuneración?
u) ¿Dónde cobra dicha remuneración?
v) ¿Por la cantidad que le pagan por los servicios que presta le realizan alguna retención?
w) ¿Anteriormente, quién y cómo le pagaba los mismos servicios que da ahora la empresa?
x) ¿Actualmente sigue prestando servicios a la empresa?
Y en general todas aquellas operaciones que como tercero llevó a cabo con el patrón ------- por el periodo indicado.
El detalle de las operaciones anteriores debe elaborarse por escrito firmado por el usted, el contribuyente ----------------------, en original y dos tantos, haciendo referencia al número de este oficio anexando la información y forma completa, correcta y oportuna en esta subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro Social -------, con domicilio en -----------------, dentro del plazo de quince días, contados a partir del día siguiente a que en que surta efectos la notificación del presente oficio, de conformidad con lo previsto en el artículo 53, inciso c) del Código Fiscal de la Federación.
Se hace de su conocimiento que el no proporcionar en forma completa correcta y oportuna, los informes, datos y documentos solicitados para el ejercicio de las facultades de comprobación de conformidad con los dispuesto en los artículos 9, segundo párrafo, 251, primer párrafo, fracción XXVIII, 271 de la Ley del Seguro Social y 42, fracción II, 48, primer párrafo, fracciones II y II y segundo párrafo del Código Fiscal de la Federación, dentro del plazo otorgado para tal efecto, constituye una infracción en términos del artículo 85, fracción I, la cual se sancionará de conformidad con los señalado en el artículo 86, fracción I ambos preceptos del referido ordenamiento legal, en cuyo caso la autoridad podrá proceder en términos de los dispuesto en los artículos 40 y 40-A de dicho Código tributario de aplicación supletoria” (énfasis añadido)
Críticas
Del texto reproducido se observa que se colman las exigencias legales previstas en la CPEUM y el CFF, ya que atinadamente contempla los preceptos normativos aplicables al caso en concreto, y se señalan las circunstancias del origen de la emisión del acto.
Por lo tanto, se le está garantizando al molestado su derecho a la seguridad jurídica, porque se le dan a conocer todas las circunstancias y condiciones que llevaron a la autoridad a poder cuestionarlo y requerirle la documentación inherente a su relación con el patrón (sujeto a una visita domiciliaria).
Ello porque en el oficio se precisó:
- la categoría que atribuye al gobernado a quien se dirige: tercero
- cuál es la facultad que ejerce el IMSS: solicitud de información y documentación de las operaciones que en su carácter de tercero ha llevado a cabo con el visitado (empleador)
- la finalidad del requerimiento: comprobar el cumplimiento de las disposiciones y obligaciones de la LSS y sus reglamentos, a que es afecto el empresario (objeto de la visita domiciliaria) como sujeto directo y retenedor, y
- la denominación de las contribuciones y el periodo que está revisando: aportaciones de seguridad social dentro del ROSS por el lapso del 1o. de enero al 31 de diciembre de 2019
Documentales
El IMSS en su oficio solicita exhibir el contrato de prestación de servicios profesionales celebrados con el patrón (auditado), pero pierde de vista que en la práctica regularmente los contratos —civiles, mercantiles o laborales— siempre los conserva únicamente el empleador o aquel que recibe las tareas del profesionista y no así este último.
Además, aun cuando el sujeto a quien se le requiera este papel contara con el mismo, dicho instrumento por sí solo no demuestra que la relación sea de naturaleza ajena a la laboral, puesto que la autoridad debe estudiar si existen elementos de subordinación, como que al prestador del servicio se le:
- ordene dónde y cómo debe realizar sus actividades (lo cual por ejemplo en los maestros no aplica porque por el tipo de servicio y atendiendo a los proyectos escolares, estos deben adecuarse a las particularidades de la academia)
- proporcionen los medios para el desempeño de su labor, que son propiedad del cliente (beneficiario)
- expidan credenciales que lo identifiquen como empleado, o
- asigne una compensación económica, que aun cuando se le denomine honorarios, por así haberse consignado en el convenio, en verdad se trate de salario
Lo anterior se corrobora con la jurisprudencia de nombre: RELACIÓN DE TRABAJO. UN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES POR SÍ SOLO ES INSUFICIENTE PARA ACREDITAR EL VERDADERO VÍNCULO EXISTENTE, SI OBRAN EN EL JUICIO OTRAS PRUEBAS DE LAS QUE SE DESPRENDAN LOS ELEMENTOS DE SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA ECONÓMICA PARA RESOLVER LO CONDUCENTE, Registro digital: 172688.
Llama la atención que partiendo del supuesto de que el prestador de servicios profesionales realmente fue o es trabajador del patrón auditado, en términos de los artículos 784 y 804 de la LFT, este no está obligado a guardar sus contratos laborales o sus comprobantes de pago, pues tal carga se impone al empleador —por tener el deber de conservar los documentos relacionados con las relaciones laborales—; por ende, esos papeles se tendrían que requerir al empresario y no así al tercero relacionado, lo cual se confirma con la jurisprudencia denominada: RELACIÓN DE TRABAJO. PARA DETERMINAR A QUIÉN CORRESPONDE LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS CASOS EN QUE SE NIEGA Y SE ATRIBUYE A UN TERCERO, DEBE EXAMINARSE SI EXISTE O NO UN VÍNCULO JURÍDICO ENTRE ESTE ÚLTIMO Y EL DEMANDADO, Registro digital: 2013960.
Cuestionario
En nuestra opinión el “examen” busca verificar que la relación del empleador con el personal independiente es de naturaleza civil y no laboral; sin embargo, es desafortunado que se trate de enredar o confundir al tercero, pues algunas de las preguntas textualmente señalan una relación de trabajo y no un servicio profesional (honorarios), por ejemplo: ¿es usted trabajador del patrón? o ¿de quién recibe órdenes para el ejercicio de sus actividades?
Lo ideal en estos casos sería hacer las siguientes interrogantes para conocer si se está frente a un sujeto de aseguramiento en términos del artículo 12 de la LSS, como:
- ¿el cliente le indica qué hacer, cómo hacerlo, y cuándo hacer las actividades pactadas?
- ¿el cliente le proporciona los materiales y las herramientas de trabajo necesarios para el desarrollo del servicio contratado?
- ¿usted como profesionista obedece las indicaciones del cliente en lo referente al desarrollo de las tareas encomendadas?
- ¿el prestador del servicio está a disposición del cliente?
Todo esto para determinar si se da el elemento esencial de un nexo laboral que es la subordinación, lo cual se confirma con las tesis aisladas de nombre: RELACIÓN LABORAL, CARACTERÍSTICAS DE LA, Registro digital: 242682 y RELACIÓN LABORAL, EXISTENCIA DE LA, Registro digital: 203060.
Multa
El Instituto indica que de no brindar los documentos y la información en tiempo y forma impondrá al tercero una multa en términos de los artículos 40, 40-A, 85, fracción I y 86, fracción I del CFF; esto es, que se sancione al requerido por no suministrar los datos e informes que legalmente exijan las autoridades fiscales como lo es el IMSS, con un importe de $ 22,400.00 a $ 67,210.00.
Si bien en la LSS y sus reglamentos no existe alguna disposición que contemple una sanción por este supuesto, como el IMSS es un órgano fiscal, válidamente puede aplicar lo dispuesto en el CFF: imponer una multa (medida de apremio), a los particulares que no le permitan el desarrollo de sus atribuciones de comprobación con el patrón (sujeto a una visita domiciliaria), pues el requerimiento de datos e información tienen como objeto el constituir una herramienta efectiva para que el ente recaudador logre el ejercicio de sus facultades.
Ahora bien, para que el Seguro Social pueda multar al profesionista es necesario que este sujeto no proporcione la documentación o los informes requeridos en el plazo previsto para ello (15 días), por haber operado en su perjuicio la figura jurídica de la preclusión; esto es perder la potestad de ejercer oportunamente el acto requerido por el Instituto —art. 53, inciso c), CFF—.
Todo lo mencionado se sustenta con:
- las jurisprudencias tituladas: MULTA COMO MEDIDA DE APREMIO PREVISTA EN EL ARTÍCULO 40, FRACCIÓN II, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN. PARA FIJAR SU MONTO POR IMPEDIR EL EJERCICIO DE LAS FACULTADES DE COMPROBACIÓN, DEBE ACUDIRSE AL SEÑALADO EN EL ARTÍCULO 86, FRACCIÓN I, EN RELACIÓN CON EL DIVERSO 85, FRACCIÓN I, DEL PROPIO ORDENAMIENTO, Registro digital: 2011949 y PLAZO PARA LA PRESENTACIÓN DE DATOS, INFORMES O DOCUMENTOS SOLICITADOS POR LA AUTORIDAD FISCAL. DEBE COMPUTARSE A PARTIR DEL DÍA HÁBIL SIGUIENTE AL EN QUE SURTA EFECTOS LA NOTIFICACIÓN RESPECTIVA, Registro digital: 175860, y
- la tesis aislada denominada: MULTA PREVISTA POR EL ARTÍCULO 86, FRACCIÓN I DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN EN VIGOR. SUPUESTOS DE PROCEDENCIA, Registro digital: 171131
No obstante, como se refirió, si el tercero relacionado tenía o tiene la calidad de colaborador del patrón fiscalizado, no tendría la obligación de exhibir los contratos o recibos de pago, porque es el empleador quien tiene la carga legal de preservar dicha documentación (arts. 784 y 804, LFT).
Lo anterior porque en una relación de trabajo, el subordinado es la parte débil del vínculo laboral y se ubica en un entorno probatorio desfavorable, en una posición económica y cultural vulnerable y de subordinación; además, el empresario dispone de más y mejores elementos para justificar el tipo de nexo que guardan entre sí.
Conclusión
Cuando los patrones celebran contratos de prestación de servicios con los profesionistas a pesar de ser trabajadores y así tratar de evitar asegurarlos al ROSS y consecuentemente, omitir enterar las contribuciones respectivas, corren el riesgo de que el Instituto aplique todos los procedimientos a su alcance como el hacerse de información a través de los supuestos independientes.
Por ello, se le sugiere a los empresarios reflexionar y evitar disfrazar las relaciones laborales como civiles —cuando realmente existe una subordinación con aquel que les brinda el servicio—. Esto porque si el IMSS verifica que no se están cumpliendo con las cargas de seguridad social como es afiliar al empleado y pagar las contribuciones respectivas, podrá imponer créditos fiscales al omiso y por ende, se afectarán las finanzas de la compañía (art. 287, LSS).
Finalmente, por lo que hace a los terceros es de suma relevancia que ayuden al organismo y así eviten ser sancionados, y también porque de tener la calidad de trabajadores tienen la oportunidad de hacer valer su derecho a la seguridad social.
