Al realizar el proyecto de sentencia del Amparo en revisión 687/2022 (AR 687/2022) la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) determinó que los artículos 15-A de la LSS y 29-Bis de la Ley del Infonavit son constitucionales porque no violan el principio de seguridad jurídica, ya que las cargas contempladas en estos preceptos tienen el propósito de brindar a las instituciones de seguridad social los elementos necesarios para garantizar el cumplimiento de las obligaciones patronales en materia de subcontratación laboral.
A continuación, se detallan los razonamientos de la SCJN para llegar a esa conclusión, mencionando brevemente los precedentes de la subcontratación, la legislación vigente desde el 2021, así como la opinión de IDC sobre lo que le faltó al máximo tribunal para motivar correctamente su postura.
Inicios del régimen de subcontratación
A través de los esquemas de outsourcing e intermediación laboral las empresas simulaban actos jurídicos laborales mediante prácticas abusivas para evadir los deberes conferidos en la LSS y Ley del Infonavit en detrimento de los derechos de seguridad social de los empleados.
Con la intención de erradicar estas conductas perjudiciales, surgieron las siguientes enmiendas, mediante decreto publicado en el DOF el:
- 9 de julio de 2009, se adicionaron los párrafos tercero a octavo al numeral 15-A de la LSS para establecer el deber de informar trimestralmente al IMSS los datos respecto de los contratos celebrados por un patrón que ponía a disposición trabajadores para que ejecutaran las tareas acordadas bajo la dirección del beneficiario y al diverso 75 se le añadió un segundo párrafo para permitir a quienes prestaban servicios de outsourcing, solicitar al Instituto la asignación de un Número de Registro Patronal (NRP) por cada una de las cinco clases
- 30 de noviembre de 2012, se agregaron los numerales 15-A, 15-B, 15-C y 15-D a la LFT para definir el régimen de subcontratación y las condiciones que debía colmar este —no abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares que se desarrollen en el centro laboral; justificarse por su carácter especializado; y no comprender tareas semejantes o análogas a las que realizaban el resto de los subordinados al servicio del cliente—, y
- 4 de junio de 2015, se incorporó el precepto 29-Bis a la Ley del Infonavit para definir la subcontratación laboral y fijar la exigencia de comunicar trimestralmente al Instituto los datos de los contratos signados en materia de outsourcing
Regulación actual de la subcontratación
Con las reformas mencionadas no se logró el fin de salvaguardar los derechos laborales y de seguridad social de los empleados, por lo que el titular del ejecutivo federal presentó una iniciativa para “poner orden” a la subcontratación, la cual fue analizada, modificada y aprobada por el Congreso de la Unión y publicada en el DOF el 23 de abril de 2021 mediante el decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones, entre ellas la LSS, Ley del Infonavit y LFT, en donde se precisó:
- prohibir la subcontratación de personal, entendiéndose esta cuando una persona física o moral proporciona o pone a disposición colaboradores propios en favor de otra
- permitir la subcontratación de servicios y la ejecución de obras especializadas, siempre que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria de estos, formalizándose mediante un contrato
- proporcionar cuatrimestralmente al Infonavit y Seguro Social diversa información de los pactos celebrados —datos generales del contratante y contratista, del contrato y los trabajadores que prestan los servicios o ejecutan las edificaciones, así como el folio del alta en el Registro de Prestadoras de Servicios Especializados u Obras Especializadas (REPSE)—, y
- eliminar la posibilidad de obtener un NRP por cada una de las clases previstas en la LSS
¿Qué determinó la SCJN?
La Segunda Sala del máximo tribunal al resolver el AR 687/2022, interpuesto por una empresa, en contra de la sentencia dictada el 27 de junio de 2022 por el Juzgado Octavo de Distrito en Materia de Trabajo en la Ciudad de México en el Amparo indirecto 1934/2021, estimó que los artículos 15- A de la LSS y 29-Bis de la Ley del Infonavit son constitucionales porque no contradicen al principio de razonabilidad, en atención a que:
- a pesar de haberse emitido las enmiendas mencionadas con el objeto de regular la figura de la outsourcing no se logró erradicar los efectos nocivos de los esquemas de subcontratación simulada, porque los colaboradores cotizaban con un salario base de cotización (SBC) inferior al que realmente percibían, provocando no poder acceder a una jubilación digna, y no contar capacidad suficiente para solicitar un préstamo habitacional
- “hay estudios que sugieren que, del total del mercado de subcontratación, solo 100 empresas cuentan con registro ante el IMSS y, de estas, solo 40 % pagan impuestos.
Además, que en tales estudios, se puntualiza que en México una quinta parte de los trabajadores labora bajo el esquema de subcontratación según datos del Instituto Nacional de Estadística y Geografía” (Inegi)
- la autoridad laboral no es competente para determinar cuáles son las cargas en materia de seguridad social que los patrones deben colmar, ya que dicha cuestión tiene que fijarse por el IMSS e Infonavit
- la obligación de proporcionar cuatrimestralmente al IMSS e Infonavit diversa documentación e información relacionada con la prestación de servicios especializados o ejecución de obras especializadas, está orientada a lograr los fines buscados por la reforma laboral en materia de subcontratación: eliminar las prácticas furtivas y evasivas fiscales, y
- proporcionar información a dichos organismos no amerita costos o cargas desproporcionadas, y los datos requeridos no transgreden el principio de razonabilidad
Críticas
En nuestra opinión, si bien el criterio de la SCJN es viable, también lo es que realizó una fundamentación y motivación deficiente, ya que:
- no detalló porqué los preceptos 15-A de la LSS y 29-Bis de la Ley del Infonavit no violan la garantía de seguridad jurídica contenida en el artículo 16 Constitucional.
La Corte pudo haber señalado que los citados preceptos prevén las formalidades de un deber patronal en materia de subcontratación especializada, facultan a los organismos para corroborar el debido cumplimiento de sus leyes, y dan a conocer las consecuencias jurídicas ante su omisión. Todo ello con base en la jurisprudencia y en la tesis aislada tituladas, respectivamente: GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA. SUS ALCANCES, Registro digital 174094 y SEGURO SOCIAL. EL ARTÍCULO 15 A DE LA LEY RELATIVA NO VIOLA LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA, Registro digital 161755
- debió precisar que el régimen de subcontratación laboral no viola el principio de seguridad jurídica, pues tal regulación persigue una finalidad constitucionalmente legítima, relacionada con la protección del derecho al trabajo de los empleados, que se materializa con el pago oportuno de sus salarios y demás prestaciones de seguridad social a las que tienen derecho, protegiéndolos ante el eventual incumplimiento de las obligaciones legales por parte de los patrones y sustentarlo con la tesis aislada de nombre: SUBCONTRATACIÓN LABORAL. LOS ARTÍCULOS 15-A, 15-B, 15-C Y 15-D DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO QUE REGULAN ESE RÉGIMEN, NO VIOLAN EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, Registro digital 2009832, y
- mencionó que existen estudios que apuntan que solo 100 empresas cuentan con NRP en el sector de la subcontratación y solo el 40 % pagan “impuestos”. Independientemente de que es incorrecto que se definan a las cuotas obrero-patronales y aportaciones de vivienda como impuestos y no como contribuciones de seguridad social, el argumento de la Corte carece de una lógica y está alejado de la realidad.
Esto porque es poco creíble que solo 100 compañías tuviesen NRP, cuando es bien sabido que los patrones tenían una insourcing con la finalidad de tener ahí a toda su plantilla, y se cumplían con casi todas las disposiciones legales, pues lo que no pagaban era PTU.
Además, faltó sostener dicha postura basándose en la información y los datos de otras dependencias y organismos; por ejemplo, en los resultados de las facultades fiscalizadoras del IMSS e Infonavit; estudios de la Organización Internacional del Trabajo; las demandas por conflictos de seguridad social resueltos ante el TFJA y las Juntas de Conciliación y Arbitraje en materia de subcontratación, tercerización laboral, etcétera
Conclusiones
Del presente trabajo se puede observar que fue atinado que la SCJN declarara constitucionales los dispositivos 15-A de la LSS y 29-Bis de la Ley del Infonavit porque se apegan al objetivo de la reforma en materia de subcontratación de 2021, que es limitar el incremento desmedido de esquemas de outsourcing simulada, y que a través de la información que captan los entes de seguridad social mediante las informativas estos tengan elementos suficientes que les permitan corroborar si efectivamente se están cumpliendo las cargas respecto de los trabajadores que brindan los servicios especializados o ejecutan obras especializadas.
No obstante, es necesario que la Corte al resolver los asuntos de su competencia motive y fundamente lo más preciso posible a efectos de que los promoventes conozcan a detalle y de forma completa la esencia de todas las circunstancias y condiciones que determinaron el acto de voluntad del juzgador, de manera que sea evidente y muy claro para el afectado el porqué de esa decisión.
Finalmente, es de precisar que si bien se avaló la reforma de subcontratación en materia de seguridad social, ello no implica que los empresarios no puedan defenderse a través de un juicio de nulidad o ampararse por la incorrecta aplicación de las enmiendas citadas, pues las acciones llevadas a cabo por el Seguro Social e Infonavit como imponer deberes patronales no previstos en sus leyes; por ejemplo, la carga de enviar información cuatrimestral respecto a los contratos previamente reportados, transgrede la esfera jurídica de los empleadores.
