El diccionario de la Real Academia Española define al “matrimonio” como la unión de dos personas concertada mediante ciertas formalidades legales, para establecer y mantener una comunidad de vida e intereses.
Por otra parte, atendiendo lo previsto por los numerales 97, fracción III; 98, fracción V; 146; 178; 1792 y 1793 del Código Civil Federal (CCF) el “matrimonio” es un acuerdo de voluntades encaminado a producir efectos legales u obligaciones; es decir, es un acto jurídico solemne.
Dicho convenio puede celebrarse bajo alguno de los siguientes regímenes:
- separación de bienes: en donde cada uno de los consortes conserva la propiedad y administración de los bienes que respectivamente les pertenecen (arts. 98, fracc. V; 178 y 207, CCF), o
- sociedad conyugal: donde el patrimonio comprende no solo los bienes de que sean dueños los esposos al formarla, sino también los que adquieran durante el “matrimonio” (arts. 98, fracc. V; 178 y 184, CCF)
En este último caso, la división de bienes tras la separación de los cónyuges ha sido un tema de debate constante en el derecho familiar y de seguridad social, principalmente porque una duda recurrente es si la mitad de los recursos de la cuenta individual de ahorro para el retiro forman parte del patrimonio conyugal.
De ahí que enseguida, se analice si ello es o no correcto, y en su caso, qué tendría que considerar el juzgador para salvaguardar los derechos de quienes forman la sociedad conyugal.
Sociedad conyugal
Esta es el régimen patrimonial del matrimonio en el cual, los cónyuges son copropietarios de los bienes que adquieren durante la vigencia de dicho lazo, con las limitaciones que sus capitulaciones determinen o bien con aquellas que la ley imponga (arts. 183 y 184, CCF).
Según Fausto Rico Álvarez, Patricio Garza Bandala y Mischel Cohen Chicurel en la obra “Derecho de Familia” la sociedad conyugal es un régimen normativo derivado de la celebración de capitulaciones matrimoniales que permite a los cónyuges hacerse copartícipes de sus derechos y obligaciones.
A su vez, Raúl Lozano Ramírez en el libro “Derecho Civil, Tomo II Bienes”, el patrimonio de la sociedad conyugal se constituye con los bienes que aporten los consortes en el momento de celebrar las capitulaciones matrimoniales o que adquieran después y esta se constituye a través de las capitulaciones. Esta sociedad trata de proteger para bien a la familia.
Por lo anterior, se puede inferir que el propósito de la creación de una sociedad conyugal es formar y administrar un patrimonio común mediante los bienes adquiridos por los consortes durante las esponsales, en concordancia con el principio de ayuda mutua, mediante los esfuerzos de la pareja, así como de los frutos del capital de cada cónyuge para sostener las cargas familiares.
Capitulaciones matrimoniales
Como se indicó, la sociedad conyugal se regirá por las capitulaciones matrimoniales que la constituyan, y en lo que no estuviere expresamente estipulado, por las disposiciones relativas al contrato de sociedad (art. 183, CCF).
Las capitulaciones matrimoniales en que se constituya la sociedad conyugal constarán en escritura pública cuando los esposos pacten hacerse copartícipes o transferirse la propiedad de bienes que ameriten tal requisito para que la traslación sea válida (art. 185, CCF).
En términos del diverso 189 del CCF, las capitulaciones matrimoniales en que se establezca la sociedad conyugal deben contener:
- la lista detallada de los bienes: inmuebles que cada consorte lleve a la sociedad, con expresión de su valor y de los gravámenes que reporten, y muebles que cada consorte introduzca a la sociedad
- las deudas que tenga cada esposo al celebrar el matrimonio, con expresión de si la sociedad ha de responder de ellas, o únicamente de las que se contraigan durante las nupcias, ya sea por ambos consortes o cualquiera de ellos
- la declaración expresa de si la sociedad conyugal ha de comprender todos los bienes de cada consorte o:
- solo parte de ellos, precisando en este último caso cuáles entran a esta
- sus productos únicamente. Determinando la parte que en los bienes o en sus productos corresponda a cada cónyuge, o
- si el producto del trabajo de cada esposo corresponde exclusivamente a quien lo ejecutó, o si debe dar participación de este al otro consorte y en qué proporción,
- si los bienes futuros que adquieran los cónyuges durante el matrimonio pertenecen exclusivamente al adquirente, o si tienen que repartirse entre ellos y en qué proporción
- quién será el administrador de la sociedad, precisando las facultades que se le conceden, y
- las bases para liquidar la sociedad
De no establecerse un porcentaje de propiedad para cada cónyuge, les corresponde partes iguales a ambos, esto es el 50 % a cada uno; de ahí que, si los esposos quieren evitar que ciertos bienes no se consideren para el patrimonio familiar, es indispensable contar con las capitulaciones matrimoniales.
Cabe puntualizar que la alteración que se realice a las capitulaciones deberá también otorgarse en escritura pública, haciendo la respectiva anotación en el protocolo en que se otorgaron las primitivas capitulaciones, y en la inscripción del Registro Público de la Propiedad. De lo contrario, estas no producirán efectos contra terceros (art. 186, CCF).
Importancia del patrimonio conyugal
El conjunto de bienes pertenecientes a los consortes, toma vital relevancia dado que esta sociedad se instaura para construir una riqueza, la cual busca proteger a la familia, lo que involucra valorar el trabajo aportado por cada esposo.
Primordialmente, porque en México el varón se ha visto como el “jefe de familia”; es decir, como el responsable de proveer a su casta una retribución económica que sea suficiente para satisfacer las necesidades de esta (en cada una de sus aristas) mientras que a las mujeres se les atribuyen las funciones y responsabilidades relacionadas al hogar en actividades como hacer la limpieza, cocinar, lavar, cuidar de los menores, estar al pendiente de que se cubran a tiempo los servicios de luz, gas, agua, etc., trabajo que no es remunerado.
A pesar de la evolución histórica de los compromisos familiares, en donde las parejas contribuyen a las cargas de la morada, lo cierto es que las mujeres a la fecha siguen llevando la administración de la casa y a la par, algunas desempeñan un trabajo formal (remunerado), pero siempre en desventaja en relación con los hombres, aun cuando tienen la misma capacidad, nivel de estudios, formación, experiencia y desempeño en las tareas que desarrollan.
Lo anterior se refleja en el artículo titulado “Datos por la igualdad” del Instituto Mexicano para la Competitividad de marzo de 2023, en donde señalan que en México:
- la participación de mujeres alcanza 36 % de la plantilla laboral de las empresas listadas en las bolsas de valores, se reduce a 21 % en direcciones de áreas jurídicas, a 10 % en direcciones de finanzas y a 4 % en direcciones generales
- el tipo de violencia más común para las féminas en el trabajo es la discriminación, siendo las más frecuentes: tener menos oportunidades que un hombre para ascender (11 %) o recibir un menor pago que los varones (10 %), y
- una mujer dedica 40 horas a la semana a tareas del hogar y de cuidados, lo que equivale a casi un trabajo de tiempo completo (de 48 horas semanales); en comparación un hombre quien dedica 15.9 horas, lo que representa una de las principales barreras para la participación femenil en el mercado laboral
Disolución de la sociedad conyugal
En términos de los numerales 188 y 197 del CCF, la sociedad conyugal termina por la voluntad de los consortes, por la sentencia que declare la presunción de muerte del cónyuge ausente; durante el matrimonio, a petición de alguno de los cónyuges —por la mala administración que amenace arruinar a su consocio o disminuir considerablemente los bienes comunes; cuando el administrador sin el consentimiento expreso de su cónyuge, hace cesión de bienes de la sociedad conyugal, o si este es declarado en quiebra, o concurso—; y por la disolución del matrimonio.
La liquidación conyugal debe advertirse como el conjunto de actos encaminados a finalizar los derechos y las obligaciones originados por el matrimonio, y entre las cuestiones más latentes ante esta situación, es si entre los bienes a repartir entran o no los recursos de la cuenta individual de ahorro para el retiro, los cuales se conciben como fruto del trabajo de los consortes.
Según lo expuesto hasta aquí, podría afirmarse que en efecto el fondo de ahorro para el retiro integra parte del patrimonio de la sociedad conyugal; y por ende, de los bienes a repartir tras la liquidación de esta, porque se produce a partir del trabajo del consorte, tan es así que hay criterios judiciales al respecto.
¿Cuenta individual entra en liquidación conyugal?
El Segundo Tribunal Colegiado en materia Civil y del Trabajo del Vigésimo Primer Circuito a través de las tesis aisladas de nombres: SOCIEDAD CONYUGAL. EL FONDO DE AHORRO PARA EL RETIRO, AL SER PARTE INTEGRAL DEL SALARIO, FORMA PARTE DE SU LIQUIDACIÓN, SOLO POR CUANTO A LA PARTE QUE CORRESPONDE AL TIEMPO QUE DURÓ AQUÉLLA, Registro digital 2016689 y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. CÁLCULO DEL FONDO DE AHORRO PARA EL RETIRO, Registro digital 2016678, determinaron que:
- el fondo de ahorro es una prestación extralegal que se entrega al trabajador por su servicio, y forma parte integrante de su salario
- si bien es cierto que en la legislación no se establece nada sobre el fondo de ahorro para el retiro, en caso de disolución de las nupcias, ante la oscuridad de la ley, el juzgador está obligado a acudir a los principios generales del derecho y a la jurisprudencia
- el fondo de ahorro para el retiro forma parte de la sociedad conyugal, toda vez que la finalidad de este tipo de comunidad consiste en sobrellevar las cargas matrimoniales. Por ello, entra dentro de la masa de bienes a repartir, y
- para la procedencia de su pago, la autoridad responsable tiene que solicitar un informe a la Administradora de Ahorro de Fondos para el Retiro (Afore) de los recursos en la cuenta del subordinado, hasta la fecha en que se dictó la sentencia definitiva del divorcio, para calcular el 50 % que le corresponde a las partes
A nuestra consideración, lo vertido en los citados criterios es incorrecto, porque el juzgador confunde la naturaleza jurídica de la prestación extralegal del “fondo de ahorro” y la del “fondo de ahorro para el retiro”, lo cual transgrede el derecho a la seguridad social del titular de los recursos.
Fondo de ahorro, prestación laboral
Es una potestad no prevista en la LFT que se llega a pactar mediante contratos individuales o colectivos de trabajo, planes de previsión social o políticas laborales que buscan incentivar a los subalternos a tener una reserva monetaria.
Entra en la naturaleza de previsión social; las aportaciones que se realizan a este provienen del empleador y del colaborador, las cuales tienen que ser en una proporción y temporalidad iguales; y los recursos se brindan al subordinado una o dos veces al año, según lo convenido por las partes.
Además, según la jurisprudencia de rubro: SALARIO. EL FONDO DE AHORRO ES PARTE INTEGRANTE DE AQUEL, Registro digital 162722, esta prerrogativa laboral forma parte del salario, únicamente por lo que respecta a las aportaciones patronales.
LEER: ALCANCES LABORALES DEL FONDO DE AHORRO
Cuenta individual de “fondo” de ahorro para el retiro
Se apertura para cada asegurado en las Afore con el propósito de que en ella se depositen las cuotas obrero-patronales y estatal por concepto del Seguro de Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez (RCV), así como los rendimientos respectivos (arts. 159, fracc. I, LSS; 3o., fracc. III Bis, Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro —LSAR—).
En términos del diverso 74, segundo párrafo de la LSAR, la cuenta individual del trabajador se compone por las subcuentas de:
- RCV, cuyo fin es constituir una reserva que sirva para pagar las pensiones por cesantía en edad avanzada y vejez
- vivienda, aportaciones patronales al Infonavit y administrados por este órgano para que los colaboradores puedan solicitar un crédito habitacional, y
- aportaciones voluntarias y complementarias, constituidas para fomentar el ahorro a largo plazo e incrementar el saldo de la cuenta individual
Por su parte, el numeral 169 de la LSAR prevé que los recursos depositados en la cuenta individual de cada empleado son propiedad de este, lo cual se confirma con la jurisprudencia titulada: APORTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL. SON PROPIEDAD DEL TRABAJADOR, EMPLEADO O SERVIDOR PÚBLICO, POR CONSIDERARLO ASÍ EL DERECHO JURISPRUDENCIAL INTERNO Y EL INTERAMERICANO, Registro digital 2026790, y ello no implica que formen parte de los bienes de la sociedad conyugal pues su propósito es cubrir la subsistencia del empleado al concluir su vida laboral (sobre todo por la edad) mediante el otorgamiento de una pensión, o que al fallecer el colaborador, sus familiares no se encuentren en un estado de insolvencia por haber perdido la fuente de sus ingresos.
Por otra parte, las aportaciones de seguridad social son contribuciones establecidas en la ley a cargo de los patrones para poder ofrecer los servicios del IMSS (art. 2o., fracc. II, CFF).
Por ende, estas cuotas por su naturaleza son deberes fiscales limitados a los principios tributarios establecidos en el precepto 31 fracción IV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) de proporcionalidad, equidad, legalidad y destino al gasto público. Lo cual se confirma con la jurisprudencia denominada: SEGURO SOCIAL, CUOTAS DEL. SON CONTRIBUCIONES Y SE RIGEN POR LOS PRINCIPIOS DE EQUIDAD Y PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIAS, Registro digital 200323.
Cabe precisar, que el abono de las partes a este fondo depende del sujeto de que se trate, pues la seguridad social siempre resulta ser más costosa para el empleador que para el asegurado y van en concordancia con el salario base de cotización (SBC) del afiliado.
Como se observa, las tesis de nombres: SOCIEDAD CONYUGAL. EL FONDO DE AHORRO PARA EL RETIRO, AL SER PARTE INTEGRAL DEL SALARIO, FORMA PARTE DE SU LIQUIDACIÓN, SOLO POR CUANTO A LA PARTE QUE CORRESPONDE AL TIEMPO QUE DURÓ AQUÉLLA, Registro digital 2016689 y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. CÁLCULO DEL FONDO DE AHORRO PARA EL RETIRO, Registro digital 2016678, equivocadamente equipararon el “fondo de ahorro para el retiro” con el “fondo de ahorro (prestación laboral extralegal)” y señalaron que efectivamente los recursos del primero forman parte de la liquidación conyugal, lo que advierte que el Tribunal perdió de vista que las cuotas de RCV, no son un derecho laboral; sino que el empresario las paga como parte del derecho a la seguridad social que debe gozar el trabajador, mismo que deviene de la CPEUM y de la LSS, mas no de la LFT.
Igualdad y seguridad social
Para una adecuada liquidación de la sociedad conyugal deben observarse los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, derecho a la igualdad y a la no discriminación, así como el de la seguridad social, consagrados en los artículos 1o., 4o. y 123, fracción XXIX de la CPEUM; 2.1, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 2.2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 1o., 17 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 3o. del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales conocido como Protocolo de San Salvador.
Esto porque el Estado debe tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio durante el tiempo que dure este y en caso de disolución de este.
Es así que la justificación esencial para la inclusión de un determinado bien dentro del patrimonio conyugal es que este se hubiese generado u obtenido como resultado de la colaboración, trabajo y esfuerzo común de los consortes.
Con lo detallado, se advierte que existen dos posturas con argumentos válidos, pero que contraponen dos derechos fundamentales, el de la:
- seguridad social del titular de los recursos de la cuenta individual de ahorro para el retiro, que implica la protección que una sociedad proporciona a los individuos y los hogares para asegurar el acceso a la asistencia médica y garantizar el ingreso, en particular en caso de vejez, desempleo, enfermedad, invalidez, accidentes del trabajo, maternidad o pérdida del sostén familiar, e
- igualdad de la que debe gozar el ex consorte respecto del reparto del peculio que conforma el patrimonio de la sociedad conyugal, en el sentido de que, tratándose de las mujeres, como ostentan una posición de clara inferioridad frente a los hombres, por lo expuesto, necesitan de una mayor protección para estar en igualdad de condiciones que los varones ante la terminación de la sociedad
Es decir, al determinar un criterio no se trata solo de hacerlo con base en los supuestos que por analogía puedan aplicarse como lo hizo el Segundo Tribunal Colegiado en materia Civil y del Trabajo del Vigésimo Primer Circuito, sino que hay que actuar a la realidad que se vive en la sociedad, salvaguardando los derechos de las partes involucradas y haciendo que la postura judicial sea realmente eficaz, lo cual en su caso podría resolverse en el Máximo Tribunal, lo cual se sustenta en la tesis aislada titulada: CONFLICTOS ENTRE NORMAS CONSTITUCIONALES. CORRESPONDE A LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN RESOLVERLOS EN CADA CASO CONCRETO, Registro digital 162408.
Posibles soluciones
A nuestra consideración, para que se salvaguarden los derechos de ambas partes en la liquidación conyugal, algunas alternativas para la repartición de los recursos de la cuenta individual de ahorro para el retiro serían:
- determinar a través de la LSAR o en las disposiciones que emanen de esta que efectivamente la Afore puede hacer una distribución al ex consorte en caso de una liquidación conyugal, siempre y cuando ello no perjudique los derechos pensionarios del afiliado
- permitirle al empleado llegar hasta la edad de pensionarse para que los recursos sean suficientes y así poder acceder a una renta vitalicia o retiros programados y sobre estos, determinarle una pensión para la excónyuge, según los recursos a que tenía derecho al momento de la liquidación y disolución de la sociedad conyugal, o
- cubrirle la cantidad a que tiene derecho el ex esposo, cuando se pensione el asegurado, que derive de los recursos que se devuelven en una sola exhibición: aportaciones de vivienda —siempre que no se hubiesen utilizado para obtener un crédito Infonavit— y contribuciones voluntarias, considerando que ello limitaría al afiliado a evitar solicitar que las subcuentas de Infonavit y de aportaciones voluntarias se utilicen para el pago de una pensión.
No obstante, si es más benéfico solicitar que se tomen en cuenta estas aportaciones para obtener una pensión, se tendría que aplicar lo indicado en el punto que antecede.
Tratándose de una negativa de pensión, se le proporcionaría el monto respectivo al ex consorte hasta obtener los recursos correspondientes
Conclusión
Está claro que debatir sobre qué bienes entran en la liquidación conyugal es un tema controversial y más cuando se trata de los recursos de la cuenta individual de ahorro para el retiro, porque esto puede transgredir derechos constitucionales.
De ahí que hace falta que los juzgadores y legisladores profundicen en este tema para emitir nuevos criterios, y en su caso, actualizar la normativa para que considere este tipo de supuestos, ya que a la fecha de cierre de esta edición, las posturas existentes no encuentran un equilibrio de intereses entre las partes que se ven involucradas.
Es así que si se define con precisión la naturaleza y el propósito de la creación del fondo de ahorro para el retiro y el porqué de la sociedad conyugal, se lograría fijar correctamente si los recursos del fondo de ahorro para el retiro forman parte o no del patrimonio conyugal o bien, proporcionar soluciones que lleven a una equidad en el proceso de la liquidación de la sociedad.
