En México la contratación de personal extranjero por parte de empresas nacionales puede atribuirse a diversos factores. Uno de ellos radica en la necesidad de cubrir vacantes especializadas con habilidades y conocimientos específicos que, en ocasiones, no es fácil encontrar en el mercado laboral mexicano.
Además, la presencia de profesionistas extranjeros puede impulsar la innovación y el intercambio de mejores prácticas, fortaleciendo la competitividad de las compañías en un entorno cada vez más globalizado.
Sin embargo, emplear trabajadores extranjeros puede plantear desafíos legales y administrativos, especialmente cuando estos individuos no cuentan con la documentación necesaria para su contratación y aseguramiento en el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS). Por ejemplo, la falta de CURP que implica no tener Número de Seguridad Social (NSS).
Por lo anterior, IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral reunió la opinión de connotados expertos, la licenciada Eda Patricia Zumárraga González, Socia directora de la firma Innovación en Capacitación y Asesoría Profesional SC (ICAP); el licenciado Marco Rojas Ponce, quien es asociado senior de la firma Baker & McKenzie Abogados, SC; el licenciado Andrés Cámara Pérez, socio de la práctica de Seguridad Social y Derecho Administrativo-Laboral de la firma Monsalvo Duclaud; y la licenciada Tania Ávila Morfín, socia de Ecija México, SC para conocer su perspectiva acerca de la resolución de problemáticas vinculadas a la contratación de extranjeros sin la calidad migratoria necesaria para garantizar sus derechos laborales y de seguridad social, abordando estas cuestiones a través de las siguientes preguntas.
¿Cuáles son los requisitos mínimos que un patrón debe exigir a un extranjero para poder contratarlo como trabajador en México?
¿Qué medidas puede tomar un patrón sobre un trabajador extranjero que no cuenta con la condición migratoria adecuada para garantizar sus derechos laborales y seguridad social?
* Nota del editor: Las opiniones vertidas por los especialistas no necesariamente reflejan la ideología de la publicación
Los documentos personales de identificación, y la visa por parte del Registro Nacional de Migración autorizan al migrante poder laborar.
Sin embargo, para que una empresa pueda contratar a un extranjero, en términos del artículo 115 del Reglamento de la Ley de Migración debe obtener:
- constancia de empleador. Documento que el Instituto Nacional de Migración (INM) otorga a las personas físicas o morales con la finalidad de emplear personal extranjero en México
- visa por oferta de empleo. Los patrones mexicanos que pretendan contratar a un extranjero deben presentar la solicitud de visa directamente al INM, anexando la constancia de empleador y carta de oferta de empleo, y
- cita en el consulado. El empleador debe cubrir los gastos administrativos o de gestión para tramitar la autorización del INM y posteriormente, diligencia la cita del extranjero en el consulado para obtener la visa por oferta de empleo
Por otro lado, se precisa que, si la empresa trae al extranjero directamente a trabajar a México, laboralmente se acostumbra a que esta absorba los costos de renta y mudanza. Pero cuando el extranjero llega al centro de labores a solicitar empleo (como está ocurriendo actualmente con tantos migrantes), el empleador tiene que verificar la forma del ingreso y estadía en nuestro país —además de contar con la constancia de empleador mencionada—.
Esto porque dentro de las facultades del INM, está la de llevar a cabo visitas de verificación para comprobar que los extranjeros en territorio nacional cumplan con las obligaciones legales previstas en la Ley de Migración y su reglamento, así como revisiones para constatar la situación de los migrantes y de incumplir con la documentación correspondiente deportarlos.
Es crucial destacar la importancia de revisar detalladamente la calidad migratoria con la que ingresa el extranjero:
- visa para visitante con permiso para realizar actividades remuneradas. Autoriza al extranjero que cuente con una oferta de empleo, con una invitación por parte de alguna autoridad o institución académica, artística, deportiva o cultural, o venga por temporada estacional en virtud de acuerdos interinstitucionales celebrados con entidades extranjeras, para permanecer en territorio nacional por un tiempo ininterrumpido no mayor a 180 días, contados a partir de la fecha de entrada para desempeñar labores remuneradas
- visa de residencia temporal, permite al extranjero acudir en cualquier lugar destinado al tránsito internacional y pedir su ingreso a territorio nacional, con el objeto de permanecer por un tiempo no mayor a cuatro años, y
- visa de residencia permanente, concede al extranjero presentarse en cualquier lugar destinado al tránsito internacional y solicitar su ingreso a territorio nacional, para permanecer de manera indefinida
Asimismo, el patrón debe solicitar el registro de dicho personal ante el IMSS, ya que los trabajadores extranjeros tienen los mismos derechos de seguridad social que cualquier otro subordinado.
En otro orden de ideas, el artículo 7o. de la Ley Federal del Trabajo (LFT), contempla que todo patrón podrá emplear hasta un 10 % de colaboradores extranjeros, como máximo y que, en las categorías de técnicos y profesionales, el personal debe ser mexicano, salvo que no hubiese en una especialidad determinada, en cuyo caso el empleador puede contratar temporalmente a extranjeros, en una proporción que no exceda del citado porcentaje.
Adicionalmente, el patrón y los colaboradores extranjeros tienen la obligación solidaria de capacitar a trabajadores mexicanos en la especialidad de que se trate y los médicos al servicio de las empresas no pueden ser foráneos.
Ahora bien, la condición migratoria de un empleado extranjero no es causa del otorgamiento o la pérdida de los derechos laborales y de seguridad social, ya que basta que se encuentre en nuestro país para adquirir tales potestades.
No obstante, al no contar el extranjero con la estancia correcta en el territorio nacional, solo puede tener como consecuencia para él, ser expulsado del país.
Por ende, lo relevante a considerar por las empresas para iniciar un vínculo laboral con un migrante, es contar con la constancia del patrón para contratar extranjeros, revisar que la visa que ostente el subordinado tenga permiso para trabajar dentro de la República mexicana, y de ser así, cumplir con las obligaciones en materia laboral y de seguridad social.
El primer requisito para que un patrón contrate trabajadores extranjeros es, estar registrado ante el INM, solicitando una Constancia de Inscripción de Empleador. La segunda exigencia es que el migrante cuente con la condición de estancia con permiso para trabajar en México vigente, siendo:
- residente temporal, con permiso para trabajar en territorio mexicano (la tarjeta lo indica así)
- visitante por razones humanitarias, residente permanente o trabajador fronterizo, estos cuentan implícitamente con permiso de trabajo (aun cuando su documento migratorio no lo diga en la leyenda)
- residente temporal estudiante con permiso para laborar, siempre que la actividad a realizar sea acorde con los estudios que se encuentre cursando, o
- visitante con permiso para llevar a cabo actividades remuneradas, siempre y cuando su estadía en México sea menor a 180 días
Consecuentemente, si la oferta de trabajo es por más de 180 días es necesario tener una visa de Residente temporal mientras que si es menor el tipo de estancia puede ser la de Visitante con el permiso para trabajar o realizar actividades remuneradas.
Una vez que la calidad migratoria permita al extranjero llevar a cabo labores remuneradas en el país, este debe solicitar su RFC, así como una Constancia Temporal de la CURP para extranjeros; esto para que se puedan timbrar los recibos de nómina y obtener su NSS ante el IMSS.
Además, la primera recomendación sin lugar a dudas es que el personal extranjero ingrese a México con la calidad migratoria correcta para poder ejercer actividades remuneradas en nuestro país y, particularmente con permiso para laborar.
Para ello, uno de los requisitos más importantes es que el extranjero cuente con una carta de oferta de una compañía en territorio mexicano, para iniciar el trámite ante el INM y solo después de este proceso la empresa puede contratar a dicho sujeto.
Por otra parte, en caso de perder el colaborador su calidad migratoria; es decir, que ya no pueda prestar servicios personales y subordinados, la sugerencia es regularizarse cuanto antes, pues aunque toda persona en México se encuentra bajo la tutela de los derechos consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, también lo es, que su calidad migratoria le permite permanecer en el país de forma regular y gozar plenamente de los derechos laborales y de seguridad social.
Bajo este contexto, si el colaborador pierde su permiso para laborar en México, se le puede otorgar un permiso con o sin goce de sueldo que suspenda la relación mientras regulariza su calidad migratoria, considerando que esto no interrumpe ni termina el vínculo laboral, por lo que se conservan las condiciones generales de trabajo pactadas entre el subordinado y el patrón.
No debe pasar desapercibido que desde un punto de vista social, todos somos migrantes y por ello, lo que impulsa a las personas a atravesar fronteras y abandonar su país de origen son la búsqueda y expectativa de elevar su calidad de vida.
En esta línea de pensamiento, los tratados internacionales deben funcionar para acordar la protección de los derechos migratorios de los extranjeros para la protección de los derechos laborales y de seguridad social, y con ello el pago de contribuciones.
Finalmente, cabe recordar que el artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que, toda persona tiene derecho a:
- la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo
- igual salario por trabajo igual, sin discriminación
- una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social, y
- fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses
La legislación mexicana permite que las empresas establecidas en territorio nacional contraten a extranjeros, siempre y cuando el trabajador y la compañía tengan la documentación correspondiente y se cumpla con lo previsto en la LFT.
En ese sentido, los migrantes deben tener un documento migratorio que les permita el desarrollo de actividades laborales en favor de una empresa o por cuenta propia (visa de residente temporal, visa de residente permanente, permiso provisional de trabajo o visa por razones humanitarias).
Además, en algunos casos es necesario que el empleador proporcione una carta oferta de trabajo tanto al INM como a la persona a contratar.
Adicionalmente, una vez que el extranjero cuente con el documento migratorio correspondiente, debe tramitar su CURP ante el Registro Nacional de Población (Renapo), su RFC ante el Servicio de Administración Tributaria (SAT) y su NSS ante el IMSS.
Por otro lado, el empresario debe acudir al INM y solicitar la Constancia de Inscripción de Empleador, para lo cual tendrá que proporcionar su acta constitutiva; poder notarial para acreditar la personalidad e identidad del representante legal; RFC; última declaración de impuestos, y lista de empleados y su nacionalidad.
Al respecto, cabe precisar que el artículo 7o. de la LFT prevé que la plantilla laboral no debe comprender a más del 10 % de personal extranjero (salvo excepciones) y que los trámites ante el INM pueden tomar más tiempo del inicialmente contemplado, lo cual puede retrasar o detener la contratación o prestación del servicio.
Es importante considerar que el requisito fundamental para la contratación de un extranjero es que este cuente con un documento migratorio válido y vigente, pues de este dependerá la obtención de la CURP, el RFC y el NSS, mismos que servirán para el correcto cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social relacionadas con su trabajo en México.
Desde una perspectiva de cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social, la falta de un papel que acredite que la persona cuenta con la condición migratoria adecuada para laborar en México, debe detener la contratación o prestación del servicio hasta en tanto se obtenga el documento correspondiente.
Lo anterior, en virtud de que el INM, el IMSS, así como la Secretaría del Trabajo y Previsión Social se encuentran facultados para realizar visitas de verificación a las empresas y, en caso de advertir algún incumplimiento legal, puede sancionar al patrón, o en su caso al extranjero.
Ahora bien, con la intención de proporcionar una alternativa y garantizar los derechos laborales y de seguridad social del personal extranjero, algunos empleadores utilizan la modalidad remota para que la persona pueda prestar sus servicios desde su país de origen, hasta regularizar su condición migratoria, siempre y cuando no se cubra un salario en México pues no se configuran todos los elementos de una relación laboral tutelada por la LFT.
Así, una vez que se regularice la situación migratoria de aquel, la compañía puede celebrar un convenio con el empleado extranjero donde reconozca las condiciones laborales y la fecha efectiva en la que se materialice la relación de trabajo. Para efectos del cumplimiento de deberes ante el Seguro Social, solicitando en su caso, el alta retroactiva de dicho sujeto de aseguramiento y realizando el pago de las cuotas obrero-patronales causadas durante el periodo que el colaborador no pudo ser debidamente registrado.
Para que los patrones operen con seguridad en territorio mexicano y garanticen el cumplimiento de las leyes y los derechos de los extranjeros, estos deben tener un pasaporte válido, así como visa de trabajo regularizada o permiso de estancia temporal.
Por otra parte, es importante que los migrantes acrediten su experiencia laboral y estudios, con diplomas, certificados, constancias, etc.
Es relevante hacer notar que en caso de que el extranjero no cuente con la visa para trabajar en México, las empresas deben coadyuvar con aquel para que obtenga la calidad migratoria legal correspondiente para poder laborar y obtener ingresos por ello, pues es la forma en la que las compañías pueden contratarlo directamente y registrarlo en la nómina, inscribirlo al IMSS y pagar las contribuciones que corresponden derivado de la prestación de servicios personales subordinados.
Asimismo, es imprescindible que el extranjero cuente con la calidad migratoria que le permita laborar en México, ya que como se mencionó es la única forma que se le permite a los patrones contratarlo legalmente y garantizar todos los derechos laborales y de seguridad social.
No se debe perder de vista que el migrante, es sujeto del cumplimiento de diversas obligaciones, como las que se adquieren en materia fiscal.
Por lo anterior, es urgente analizar y buscar flexibilizar las leyes mexicanas para atender el fenómeno migratorio que actualmente enfrenta México, principalmente para la protección de los derechos humanos, así como los laborales y de seguridad social.
