Actualmente el IMSS, en términos del artículo 251, fracción XVI de la LSS, está rectificando a los patrones la prima de riesgo de trabajo aplicable en 2013, bajo el argumento de que -en la mayoría de los casos- la misma no fue declarada correctamente porque se omitió la revaloración de las incapacidades permanentes parciales, realizadas a trabajadores siniestrados durante 2010 y 2011.
Según el artículo 32, fracción I del Reglamento de la Ley del Seguro Social en materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización (RACERF), en febrero de cada año los patrones deben revisar su siniestralidad laboral, para determinar si la prima con la que cotizarán en el Seguro de Riesgos de Trabajo aumenta o disminuye.
A efectos de conocer ese dato, de conformidad con el numeral 2, fracción VII del RACERF, se tienen que considerar los casos de siniestros terminados durante el año inmediato anterior a aquel en que se efectúe el cálculo (en este supuesto 2012 para 2013).
Se entiende como caso de riesgo terminado aquel siniestro que, durante el periodo comprendido del 1 de enero al 31 de diciembre del año de que se trate, se dé por concluido ya sea por la emisión de un:
- alta médica del trabajador víctima del accidente o enfermedad profesional porque el Seguro Social lo declaró apto para continuar con sus labores (formato ST-2), o
- dictamen de incapacidad permanente o de muerte del trabajador siniestrado
También son riesgos de trabajo terminados, de acuerdo con lo establecido en el precepto 156, último párrafo del Reglamento de Prestaciones Médicas del IMSS los siguientes:
- cuando durante el plazo comprendido del 1o. de enero al 31 de diciembre del año de que se trate (en este caso 2012), el Instituto no tenga conocimiento o registro de información de la expedición de certificados de incapacidad temporal para el trabajo subsecuentes o de recaída en un periodo mayor a tres semanas, y
- los dictaminados con incapacidad permanente o defunción por riesgos de trabajo, por laudos o convenios, a partir de la fecha en que se dictaminen o reclamen ante el IMSS
Por lo que hace a los trabajadores siniestrados y que gozan de una incapacidad permanente, ya sea total o parcial, es prudente comentar que el dictamen inicial extendido por el Seguro Social es provisional, generalmente de dos años. A este periodo se le conoce como de adaptación, toda vez que en ese lapso el Instituto puede revisar el porcentaje de incapacidad, con la finalidad de ajustar la cuantía de la pensión otorgada.
Además, en ese tiempo el trabajador tiene derecho a solicitar una revisión de dicho porcentaje y obtener así una pensión mayor; de ahí que los patrones deben estar al pendiente de estas contingencias, porque si de una revaloración el porcentaje de incapacidad asignada o declarada se incrementa, en el año en que se dé tal aumento se debe incluir en el cálculo de la prima (arts. 61, LSS y 37, último párrafo, RACERF).
Para dar cumplimiento a lo anterior, los patrones -conforme al artículo 34, último párrafo del RACERF- están obligados a recabar la documentación generada por el Seguro Social, correspondiente a la siniestralidad del trabajador; dicha información debe ser solicitada a los trabajadores o a sus familiares, y si éstos omiten su entrega, el propio patrón tienen que obtenerla del Instituto.
Es común que los trabajadores pensionados por riesgos de trabajo, al momento de la revaloración de su estado de salud, ya no están sujetos a una relación laboral con el patrón con quien se suscitó el siniestro; circunstancia que dificulta solicitarles los datos referentes a dicha revisión; o bien aquellos por falta de comunicación con su patrón no entregan el dictamen correspondiente.
Ante este escenario, es recomendable para los patrones solicitar a las áreas de Salud en el Trabajo, de las Unidades Médicas Familiares que atienden a los trabajadores ubicados en este supuesto, a más tardar a principios de diciembre del año correspondiente, los documentos que soporten el estatus que guardan los porcentajes y la naturaleza de las incapacidades de aquellos, y si existió alguna revaloración (art. 32, fracc. V, RACERF).
No obstante, el IMSS generalmente es omiso en dar contestación a la solicitud patronal señalada, por tanto el patrón se ve imposibilitado en dar cumplimiento de forma correcta su obligación. En este caso, si con fundamento en el artículo 33 fracción I del RACERF, el Seguro Social rectifica la prima comunicada por el patrón en la declaración anual de la prima del Seguro de Riesgos de Trabajo, porque su cálculo no se apegó a lo dispuesto a dicho reglamento, en especial en lo relativo al numeral 37 del RACERF, el afectado puede impugnar tal resolución.
El argumento sería que, si bien es cierto que él es el responsable de reunir la documentación respectiva, también lo es que no puede hacerse responsable de actos que no le fueron notificados previa solicitud, porque nadie está obligado a lo imposible. En tal virtud, la rectificación emitida por el Instituto le perjudica. A continuación se reproduce una tesis jurisprudencial emitida por la Sala Regional del Noroeste II del TFJFA que confirma lo anterior:
DETERMINACIÓN DE LA PRIMA DE GRADO DE RIESGO. IMPOSIBILIDAD MATERIAL DEL PATRÓN PARA CALCULARLA.- Si el patrón demandante, llevó a cabo las acciones necesarias a fin de poder cumplir cabalmente con su obligación de determinar la siniestralidad de su empresa; solicitando en tiempo la información pertinente; empero, se acredita que fue la autoridad quien le impidió dar cumplimiento a tal imposición, al negarse a proporcionarle la información solicitada; lo que de ninguna manera puede redundar en perjuicio del promovente, resulta claro, que el cumplimiento incorrecto del particular, respecto a la determinación de la prima de grado de riesgo, no le es atribuible a su persona sino a la propia autoridad, cuya negativa, no puede repercutir de forma ni manera alguna en detrimento de este; situación que resulta por demás suficiente, para declarar la nulidad de la resolución de rectificación que se controvierte, si queda evidenciado que el patrón promovente, no tenía conocimiento de la revaloración de la pensión otorgada a su trabajador accidentado, lo que le impidió determinar de manera correcta el grado de siniestralidad de su empresa. En virtud de lo anterior es que se considera que el actor, no contaba con los elementos suficientes que le permitiesen declarar de manera correcta la prima de grado de riesgo a enterar, pues fue la propia autoridad quien le negó tal posibilidad.
Juicio Contencioso Administrativo Núm. 2641/11-02-01-7. Resuelto por la Sala Regional del Noroeste II del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el 11 de septiembre de 2012, por unanimidad de votos. Magistrado Instructor Lázaro Figueroa Ruiz. Secretaria Lic. Ana Leticia Martínez Munguía.
Fuente: Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Séptima época, Año III, Núm. 22, pp. 424-425, VII-TASR-NOII-20, Tesis Aislada, mayo 2013.
Con esta tesis se advierte que, si el patrón acredita en el escrito de desacuerdo, que debe presentar ante la ventanilla de Clasificación de Empresas de la subdelegación del IMSS correspondiente al domicilio de su registro patronal, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha en que surta efectos la notificación de la rectificación institucional, haber solicitado con oportunidad al Instituto que le informara sobre la existencia de alguna revaloración de determinados trabajadores, víctimas de un riesgo de trabajo en el periodo respectivo, y que esa autoridad dio una respuesta negativa por omisión o tácita, se considera ilegal la rectificación de la prima de riesgo de trabajo, en la que se incluyan datos de los colaboradores aludidos en tal solicitud.
El Instituto cuenta con tres meses para resolver el escrito en comento; si resuelve en contra del patrón, o bien no emite la resolución correspondiente, el afectado puede promover el juicio de nulidad ante el TFJFA, en donde podrá hacer valer la tesis reproducida, negando lisa y llanamente que la autoridad respondió a la solicitud hecha sobre los riesgos de trabajo, para que en términos del artículo 42 de la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo, se le obligue al IMSS a desvirtuar tal aseveración ofreciendo al efecto las pruebas respectivas, consistentes en la notificación del oficio por medio del cual se da respuesta a lo solicitado por la empresa.
Por otra parte, si la rectificación deviene de una modificación de un dictamen proveniente de un laudo o un convenio ventilado ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, y no existe constancia de que se hizo del conocimiento al patrón de tal circunstancia, no se le puede imputar una sanción por no haber incluido en el cálculo de la revisión anual de su siniestralidad, el cambio de la calificación, derivada de una resolución laboral.
Como puede observarse es importante que se lleve un control pormenorizado de los riesgos de trabajo sufridos por los subordinados, para que al momento de presentar la declaración anual de la prima del Seguro de Riesgos de Trabajo contemple la información correcta y evite ser rectificado por el Instituto, además de que llevar dicho control le evitará la imposición de una multa equivalente de 20 y 350 veces el salario mínimo general vigente en el DF, esto es actualmente de $1,295.20 a $22,666.00 (arts. 304-A, fracc XII y 304-B, fracc. IV, LSS).
Lo anterior con independencia del pago de diferencias de cuotas, con la actualización y los recargos respectivos (art. 40-A, LSS).
