Cuando un trabajador se ubica en alguna de las hipótesis previstas en el artículo 47 de la Ley Federal del Trabajo (LFT) se puede dar por terminada la relación laboral sin responsabilidad para el patrón.
Por ejemplo, si el trabajador revela los secretos de fabricación o da a conocer asuntos de carácter reservado, el patrón puede rescindir la relación laboral. Para ello es necesario darle un aviso escrito en el que se refiera -claramente- la conducta o conductas que motivan la rescisión, y la fecha o fechas en las que se cometieron.
El aviso debe entregarse personalmente al trabajador en el momento mismo del despido, o bien comunicarlo a la Junta de Conciliación y Arbitraje competente, dentro de los cinco días hábiles siguientes, en cuyo caso debe proporcionar el último domicilio que tenga registrado del trabajador, a fin de que la autoridad se lo notifique en forma personal.
Pero ¿qué sucede si el empleado se encuentra incapacitado temporalmente para trabajar? En este caso la empresa puede dar por terminada la relación laboral pero no podrá darlo de baja ante el IMSS, independientemente de que se trate de una incapacidad por riesgo de trabajo, maternidad o accidente, o enfermedad no profesional.
Los artículos 15, fracción I y 21 de la LSS indican que los patrones están obligados a presentar al Seguro Social el aviso de baja de su personal, dentro de un plazo no mayor a cinco días hábiles, contado a partir del siguiente a aquel en que se verificó la separación, excepto que el subordinado afectado esté incapacitado temporalmente para trabajar.
Sin embargo, el numeral 60 del Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización (RACERF) precisa que -mientras subsista la relación laboral- no surtirá efecto alguno el aviso de baja relativo a un incapacitado temporalmente para el trabajo.
Como puede apreciarse, por disposición de la LSS el patrón no puede presentar la baja de una persona que esté incapacitada, aun cuando haya rescindido de manera justificada la relación laboral, independientemente de que el RACERF señale lo contrario.
Ningún reglamento puede regular más de lo previsto en la ley que reglamenta, sino que debe fijar la forma en la que el sujeto obligado debe observar determinada exigencia legal.
Es decir debe contener normas encaminadas para la aplicación de la ley. En consecuencia, los patrones no pueden respaldarse en el RACERF para justificar la presentación del aviso de baja de un trabajador incapacitado temporalmente para prestar sus servicios.
La razón de la existencia del numeral 21 de la LSS es que ningún trabajador asegurado, que se encuentre en una situación vulnerable, sea privado de su derecho de acceso a la salud.
Este derecho resultaría restringido si se presenta su baja ante el IMSS, pues únicamente disfrutaría por ocho semanas más de la asistencia médica y de maternidad, quirúrgica, farmacéutica y hospitalaria proporcionada por esa institución, siempre y cuando haya cotizado ese mismo número de semanas ante el Seguro Social, de acuerdo con los artículos 1 de la Constitución mexicana, 109 de la LSS, y 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Por lo antes señalado, el aviso de baja debe presentarse hasta que se determine el alta médica, o se conceda al trabajador una pensión, es decir, cuando termine el periodo de incapacidad.
