Desde el 1 de diciembre de 2012 las mujeres embarazadas tienen la posibilidad de mover hasta cuatro de las seis semanas de reposo prenatal para después del nacimiento de su bebé.
Esto siempre y cuando exista la autorización del médico de la institución de seguridad social correspondiente, o en su caso, del servicio de salud otorgado por su patrón, quién para tal efecto debe tomar en cuenta la opinión de éste y la naturaleza de las actividades desempeñadas por aquellas (art. 170, fracc. II, LFT).
El objeto de esta reforma, además de proteger la maternidad, es fortalecer el vínculo de las madres trabajadoras con sus recién nacidos, lo que se logra con la convivencia, e incluso les permite a los últimos disfrutar de la lactancia materna, y en consecuencia, de una alimentación adecuada.
A pesar de lo loable de este cambio legislativo, ha creado cierta preocupación entre el sector empresarial, porque no todos los empresarios están convencidos de las ventajas de que sus colaboradoras hagan valer este derecho de diferimiento, pues no existe certeza sobre el impacto que esto puede traerles a su salud o integridad.
Normas protectoras de la maternidad
El artículo 166 de la LFT señala que cuando se ponga en peligro la salud de la mujer o de su producto —durante el periodo de gestación o lactancia—, su patrón no podrá utilizar sus servicios en: labores insalubres o peligrosas, trabajo nocturno industrial, en establecimientos comerciales o de servicios después de las 10 de la noche, así como en horas extraordinarias, esto sin perjuicio en su salario, prestaciones y demás derechos.
Se entiende por labores insalubres las que por la naturaleza del trabajo, condiciones físicas, químicas y biológicas del medio en que se prestan, o por la composición de la materia prima que se utiliza, son capaces de actuar sobre la vida y la salud física y mental de la mujer gestante o la de su bebé; y por labores peligrosas, las tareas derivadas de los procesos de trabajo, que generan condiciones inseguras y sobreexposición a los agentes físicos, químicos o biológicos, capaces de provocar daño a la salud de los trabajadores o al centro laboral (arts. 167, LFT y 2o., Reglamento Federal de Seguridad, Higiene y Medio Ambiente de Trabajo —RFSHMAT—).
Específicamente el numeral 154 del RFSHMAT prohíbe utilizar los servicios de las mujeres gestantes en donde:
- se manejen, transporten o almacenen sustancias teratogénicas o mutagénicas
- exista:
- exposición a fuentes de radiaciones ionizantes, capaces de producir contaminación en el ambiente laboral, de conformidad con la normatividad aplicable, y
- presiones ambientales anormales o condiciones térmicas ambientales alteradas
- efectúen labores submarinas, subterráneas o en minas a cielo abierto o de soldadura
- el esfuerzo muscular que sus trabajadoras desarrollen pueda afectar al producto de la concepción
- efectúen sus labores en torres de perforación, en plataformas marítimas o espacios confinados, y
- realicen otras actividades que se determinen como peligrosas o insalubres en las leyes, reglamentos y normas aplicables
De ahí que el precepto 156 del RFSHMAT precise que las subordinadas, que presten sus servicios en las actividades anteriores, están obligadas a informar a su patrón sobre su estado de embarazo. Esto con el propósito de que éste pueda reubicarlas temporalmente en otra actividad que no sea peligrosa, insalubre o antihigiénica. En el supuesto que no le sea posible a la empresa realizar este cambio, lo procedente es que les conceda un permiso o licencia para ausentarse de sus labores con goce de salario, pues recuérdese que no pueden afectarse su salario y prestaciones a que tienen derecho.
Es prudente comentar que está por publicarse en el DOF, el Reglamento Federal de Seguridad y Salud en el Trabajo, el cual derogará al RFSHMAT. Esa reglamentación en su artículo 65, además de recoger las actividades anteriores como insalubres indica que también lo son aquellas en donde las madres en estado de gestación:
- estén expuestas a ruido o vibraciones que rebasen los límites de exposición
- se encuentren expuestas a contaminantes del ambiente laboral que puedan afectar su salud o a la de su producto y a residuos peligrosos, agentes biológicos o enfermedades infecto contagiosas
- se les demanden esfuerzo físico moderado y pesado; cargas superiores a los 10 kilogramos; posturas forzadas, o con movimientos repetitivos por periodos prolongados, que impliquen esfuerzo abdominal o de miembros inferiores
- realicen tareas de rescate, salvamento y brigadas contra siniestros
- se desempeñen en altura o espacios confinados o en condiciones climáticas extremas en campo abierto, que las expongan a deshidratación, golpe de calor, hipotermia o congelación, y en actividades productivas de las industrias gasera, del cemento, minera, del hierro y el acero, petrolera, nuclear y eléctrica
Por otro lado el numeral 170, fracción I de la LFT dispone que las colaboradoras embarazadas no deben llevar a cabo trabajos que exijan esfuerzos considerables y signifiquen un peligro para su salud en relación con la gestación, tales como levantar, tirar o empujar grandes pesos, que produzcan trepidación, estar de pie durante largo tiempo o que actúen o puedan alterar su estado psíquico y nervioso.
Como puede apreciarse esta disposición se refiere a subordinadas que realizan labores que ponen en riesgo su embarazo, pero que no son insalubres en sentido estricto. De ahí que en estos casos, aun cuando el patrón no pueda utilizar sus servicios, la normatividad no lo obliga a reubicarlas, en tal virtud se enfrenta a una causal atípica de suspensión de la relación laboral, cuyas consecuencias son que aquellas no están obligadas a prestar sus servicios, y por ende no tienen derecho a recibir un salario (arts. 42, LFT y 82, LFT).
Con independencia de lo anterior, las partes pueden acordar un cambio temporal de puesto y funciones con el ánimo de no afectar a la trabajadora. En este supuesto, lo recomendable es plasmar el pacto por escrito y ratificarlo ante la Junta de Conciliación y Arbitraje competente (art. 33, segundo párrafo, LFT).
Otro aspecto a cuidar por los patrones es que cuando las autoridades competentes emitan una declaratoria de contingencia sanitaria, como la vivida en 2009 por la influenza A (H1N1), no pueden emplear los trabajos de las trabajadoras embarazadas, sin perjuicio en su salario y demás derechos (art. 168, LFT).
Hasta aquí la conclusión es si bien es indudablemente todo trabajador debe disfrutar de un trabajo en condiciones satisfactorias, esto es en un lugar en donde se proteja su salud y seguridad, también lo es que las colaboradoras embarazadas al considerarse un grupo sensible a sufrir riesgos laborales, se les brinda mayor protección.
IMSS
Los numerales 101 y 102 de la LSS y 143 del Reglamento de Prestaciones Médicas del IMSS señalan que el certificado de incapacidad prenatal comprenderá los 42 días naturales anteriores a la fecha probable del parto, mientras que el de incapacidad posparto será invariablemente por 42 días, contados a partir de la fecha del nacimiento. Durante esos lapsos las aseguradas tienen derecho a recibir del Seguro Social, un subsidio del 100% del último salario base de cotización que su patrón hubiese comunicado, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos:
- tengan por lo menos 30 semanas cotizadas ante el IMSS en los 12 meses anteriores al primer día de su incapacidad prenatal
- que el IMSS les hubiese certificado su estado de embarazo y la fecha probable de alumbramiento, y
- que se abstengan de ejecutar trabajos mediante retribución en los tiempos pre y posnatales
No obstante si la fecha probable del parto determinada por el IMSS no coincide con la real, los certificados de incapacidad emitidos antes y después del parto, se ajustarán de la siguiente forma, si el:
- periodo prenatal excede de 42 días, por los días sobrantes se expedirán certificados de enlace por enfermedad general, por lapsos renovables, de uno y hasta siete días, y
- parto ocurre durante el lapso prenatal, el subsidio corresponderá únicamente a los días transcurridos; los posteriores amparados por este certificado pagados y no disfrutados se ajustarán respecto del certificado de incapacidad posparto, cuando la asegurada no se hubiera sometido al control y tratamiento médico institucional o cuando se trate de producto prematuro. Es preciso señalar que ni la LSS ni sus reglamentos definen que se entiende por este último concepto.
Con el ánimo de armonizar lo previsto en la LFT reformada y las disposiciones del Seguro Social, en el Congreso de la Unión existen dos iniciativas pendientes de estudio y aprobación, para actualizar el numeral 101 de la LSS. La primera de ellas está en la Cámara de Diputados y pretende ajustar el periodo de entrega del subsidio hasta por 28 días anteriores al parto y 56 días posteriores, cuando la asegurada transfiera sus días de descanso. Mientras que la segunda se encuentra en la Cámara de Senadores y contempla que a solicitud expresa de la asegurada, previa autorización escrita del médico del IMSS o del que le otorgue el patrón, tomando en cuenta la opinión del patrón y la naturaleza del trabajo que desempeñe la asegurada, se podrán transferir hasta 28 días de los 42 días anteriores al parto de descanso previas al parto para después del mismo.
Como puede apreciarse si bien ambas propuestas prevén la posibilidad de transferir hasta cuatro semanas prenatales al periodo posnatal con su respectivo pago de subsidio, están incompletas pues no establecen el procedimiento a seguir por las interesadas para hacer efectivo este derecho, ni tampoco hacen referencia al reglamento o lineamientos que detallarán tal mecánica.
Lo anterior sin considerar que la disposición laboral que prevé esta prerrogativa es muy subjetiva, porque no define los criterios que deberían observar los patrones para emitir su opinión, ni tampoco en qué actividades no se concederá ese derecho a las trabajadoras.
De todo lo anterior se infiere que bajo ninguna circunstancia se podrá autorizar el traslado en comento a las trabajadoras que realizan actividades señaladas en el artículo 170, fracción I de la LFT, pues está prohibido utilizar sus servicios, salvo que se acuerde con ellas una reubicación temporal.
Como paliativo a esta problemática, algunas Unidades de Medicina Familiar del IMSS (UMF) están proporcionando a las interesadas en ejercer el derecho objeto de este trabajo el formato “Solicitud de transferencia de semanas de descanso del periodo pre al postnatal de acuerdo al artículo 170 de la Ley Federal del Trabajo”, el cual no es uniforme en todas las clínicas. Además el procedimiento que siguen deja en estado de indefensión a las subordinadas y al patrón porque no se cumple con lo señalado en el artículo 170, fracción II de la LFT.
De ahí que sea necesario la emisión de un reglamento que prevea como dirimir las discrepancias entre el personal médico del IMSS y el patrón, pues es posible que aunque el trabajo desarrollado por alguna solicitante no sea insalubre, no sea factible que se presente a laborar, por ejemplo en caso de una capturista que todo el día está sentada, su patrón puede considerar que eso no afecta la salud de ésta, y el médico tratante, suponga lo contrario.
Análisis del formato IMSS
La solicitud referida cuenta con tres apartados a llenar: Datos de la asegurada, Datos de la Empresa y Datos del médico que autoriza.
Del análisis de estos apartados, el más criticable es el 2 Datos de la Empresa, porque no se le brinda al patrón la oportunidad de poder expresar su opinión, tal y como lo señala la LFT, únicamente aparece la leyenda para que acepte que la trabajadora goce de la transferencia de las semanas que solicitó.
Mención especial merece el apartado 3. Datos del Médico que autoriza, de donde no se desprende que el médico da su opinión sobre el estado clínico de la asegurada y la posibilidad de que ésta pueda transferir las semanas prenatales para después del nacimiento del niño.
De ahí que se reitere que es preciso establecer el procedimiento a observar para la transferencia de semanas pre a posnatales.
Por la relevancia que este tema tiene en el ámbito empresarial, a continuación se reproduce por segmentos la solicitud referida con algunas observaciones para su llenado.
1 DATOS DE LA ASEGURADA
La asegurada debe llenar sus datos como su nombre completo; número de seguridad social; de UMF; de consultorio y el turno que tiene asignados; su domicilio (calle, número, colonia, delegación o municipio, estado, C.P.), teléfono y la actividad laboral que desarrolla.
En el llenado de este apartado se debe poner especial énfasis, pues es el único espacio con que se cuenta para hacer una descripción sucinta de las actividades de la trabajadora. No basta con señalar las funciones que desarrolla, sino detallar los factores que puedan provocarle un riesgo, por ejemplo: dentro del predio de la empresa se tiene que caminar una determinada distancia con piso empedrado para que la colaboradora llegue al lugar en donde labora. Esto con la finalidad de que el Instituto considere los elementos que pueden causarle daño a la interesada.
2 DATOS DE LA EMPRESA
En este rubro los patrones deben indicar sus datos de identificación, tales como nombre o razón social, número de registro patronal, domicilio (delegación o municipio, C.P.) y teléfono.
De igual forma deben señalar si aceptan o no que su trabajadora goce de su beneficio laboral. Aquí es importante comentar que aun cuando el formato señale el término autorización, se trata de una opinión, en términos del artículo 170, fracción II de la LFT, por lo que debe indicar de manera concreta porque está de acuerdo o no con la transferencia de semanas. En tal virtud si la opinión patronal es en sentido negativo, no implica que esté violentando el derecho de la trabajadora interesada, cosa contraria a lo que sucede si la desaprobación deviene del personal del IMSS, pues a él la ley lo obliga a conceder o no tal prerrogativa.
También el patrón debe sellar la solicitud en el lugar destinado para ello, firmar la solicitud y adjuntar la identificación oficial de él o su representante legal.
3 DATOS DEL MÉDICO QUE AUTORIZA
Por su parte el médico tratante de la madre trabajadora debe asentar sus datos de identificación, tales como nombre completo, matrícula, número de cédula profesional, y fecha de autorización del diferimiento y su firma.
Llama la atención que al final del documento, se requiere la firma de la trabajadora en gestación, con lo que manifiesta que se le informó que su embarazo es normal, y que puede cambiar tal situación, pues por laborar puede complicarse su estado.
De hecho en la práctica, en las pláticas informativas del IMSS, el personal de éste les indica que en caso de una eventualidad ellas son las únicas responsables de lo que les pueda pasar. Esta advertencia es infundada, pues de ser concedida la transferencia de semanas, las trabajadoras quedan tuteladas con sus derechos laborales, entre ellos la protección de riesgos de trabajo, de ahí la importancia de que los patrones implementen medidas de seguridad e higiene encaminadas a proteger a su personal.
Conclusión
En nuestra opinión, si bien la intención del artículo 170, fracción II, de la LFT es buena, no es posible llevarla en su plenitud mientras no se modifique la LSS y se establezca un procedimiento sumario para el otorgamiento de dicho derecho, pues hasta la fecha de cierre de esta edición no se tiene el conocimiento de que alguna clínica del IMSS haya concedido este tipo de autorizaciones, por las problemáticas que existen en relación con el pago de subsidio y el riesgo a los que se exponen las trabajadoras, por cuestiones biológicas.
