La celebración de acuerdos conclusivos, una de las tareas a cargo de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (Prodecon), ha entrado en una segunda etapa.
El objetivo es que los patrones conozcan que también resulta aplicable si están inconformes con los resultados de una visita domiciliaria o revisión de gabinete, efectuada por el Seguro Social o el Infonavit.
A fin de revisar la mecánica que se sigue para lograr estos consensos con los organismos citados, te presentamos la opinión de Edson Uribe Guerrero, subprocurador general del Ombudsman fiscal.
Del total de solicitudes de acuerdos conclusivos que ha recibido la Procuraduría, ¿cuántas han sido en materia de seguridad social? ¿Cuántos acuerdos se han firmado en este campo?, y ¿qué casos han sido los más relevantes?
Al inicio de septiembre sumábamos 550 acuerdos conclusivos, de los cuales 25 correspondían a temas de seguridad social. De esos 25, hasta el 15 de septiembre, los organismos de seguridad y los patrones agraviados habían firmado alrededor de cinco.
El tema más común o que de alguna manera ha suscitado controversias entre el sector empresarial y las autoridades es el relativo a la integración de los premios de puntualidad y las horas extras al salario base de cotización (SBC).
En torno al premio de puntualidad, al Seguro Social le interesa cerciorarse de dos aspectos básicos:
- que la cantidad otorgada a los trabajadores corresponda al porcentaje referido en el artículo 27, fracción VII de la LSS, esto es, que no rebase del 10% del último SBC comunicado al IMSS, y
- la naturaleza real de esas cantidades, es decir, que documentalmente el patrón acredite que solo se les proporciona este premio a los trabajadores que efectivamente alcanzan la meta
Por lo que hace a la integración de las horas extras, la postura del Seguro Social es que si un patrón las paga, debe justificar fehacientemente que el trabajador laboró después de su jornada ordinaria. Esto quiere decir que es forzoso cumplir con la característica de extraordinaria, derivado de que como el colaborador no terminó ciertas actividades en su horario habitual, tuvo que quedarse más tiempo para concluirlas.
Si bien el tratamiento de estos conceptos no es subjetivo porque es demostrable, en la práctica giran alrededor de su otorgamiento, un cúmulo de cuestiones específicas según la actividad del negocio de que se trate.
Por ello, vale la pena resaltar la utilidad de las mesas de trabajo que se celebran durante la tramitación del acuerdo conclusivo, pues por medio de estas, el IMSS ha comprendido la dinámica del patrón, conoce sus necesidades para con sus trabajadores para efectos del pago de bonos de puntualidad y las horas extras. Así, el Instituto con el entendimiento más amplio sobre la dinámica del personal y su fuente de trabajo, puede aceptar los aspectos que el patrón somete a su consideración.
Hemos logrado buenos resultados con el IMSS, tan es así que ya se firmó en Yucatán uno de los asuntos más relevantes que versaban sobre la integración de los conceptos citados.
Las cuantías en seguridad social, contrario a lo que se pudiera pensar, son relevantes, porque las observaciones realizadas por la autoridad afectan al número de trabajadores que un patrón revisado tenga a su servicio; por ende, si a una fuente de trabajo se le hace una observación se potencializa el efecto económico que pudiera producirle.
Por ejemplo, es común que el Seguro Social verifique que efectivamente la unidad de trabajo revisada sea el patrón de todos los trabajadores que ahí laboran. En estas situaciones hemos visto una respuesta positiva de los empresarios, quienes ni siquiera esperan el final de la visita domiciliaria para acudir a las oficinas de la Prodecon y, en su caso regularizarse. Ellos mismos, en una única mesa de trabajo que se entabla, señalan quienes del total de la plantilla laboral precisada por el IMSS son sus trabajadores y quienes no. De esa manera, de considerarse conveniente, pueden corregir su situación fiscal frente al Instituto y obtienen el descuento del 100% de las multas que se le hubiesen impuesto.
Tratándose del Infonavit, hasta hoy las solicitudes de acuerdo conclusivo se refieren a la determinación del SBC para efectos del cálculo de los descuentos y las amortizaciones de créditos de vivienda. En este supuesto, los patrones en mesas de trabajo tienen la posibilidad de documentar la forma en cómo integran el SBC de sus subordinados acreditados, para que una vez definido el monto del SBC de estos, se compruebe que son correctas las retenciones efectuadas a su salario.
La materia de seguridad social se ha ido incrementando en acuerdos conclusivos, sin embargo, creo que hace falta que el empresario, abogado o contador de las empresas perciban a la figura como afín a su trabajo y problemáticas ante el IMSS y el Infonavit.
Cabe recordar que uno de los propósitos de los acuerdos conclusivos es que el sector empresarial tenga una cercanía con el auditor, el subdelegado o el delegado del Seguro Social competente.
Es una buena herramienta de la que los patrones pueden hacer uso, pues la seguridad social es igual de dinámica que la fiscal, y en la práctica, los institutos mencionados son organismos fiscalizadores muy fuertes.
Cuando un patrón se acerca a la Prodecon para solicitar la adopción de un acuerdo conclusivo, y la autoridad acepta someterse a dicho procedimiento, ¿qué elementos clave debe aportar aquel para que su contraparte acceda a los términos propuestos en su petición?
Lo único que requiere hacer el patrón es presentar ante la Prodecon la solicitud y expresar en dicho documento por qué no está de acuerdo con la calificación de los hechos y omisiones manifestados por la autoridad, o bien que desea autocorregirse y acogerse al beneficio de la condonación de multas.
El interesado acreditará su personalidad con su identificación oficial si es persona física, o si se trata de una persona moral, exhibirá el instrumento notarial respectivo (poder general para actos de administración y dominio) y además adjuntar el acta en la que consta la calificación de hechos u omisiones con las que no está de acuerdo.
De los aspectos que se controviertan depende el tipo de información o documentos que el solicitante puede presentar en el acuerdo conclusivo, verbigracia, en los casos referentes al bono de puntualidad, el patrón aportó los registros de toda su plantilla de personal, es decir, sus tarjetas de asistencia, las pre nóminas, nóminas y los recibos correspondientes; todo ello con la finalidad de que el IMSS pudiese advertir la naturaleza de dicha prestación y que el porcentaje otorgado a los trabajadores no rebasaba el tope legal.
En el supuesto de las horas extra se acompañaron los controles de asistencia, las autorizaciones patronales para laborar ese tiempo, y cualquier otra prueba que le permitiera al inconforme generar convicción de que esas horas extraordinarias efectivamente derivaron de la necesidad propia del trabajo. Esto último es esencial porque no es lo mismo acreditar el pago de horas extras en una industria textil que en una de alimentos, por ejemplo.
Como puede apreciarse, no existe un listado general de la documentación que se debe aportar, sino a cada patrón le corresponde seleccionar las pruebas pertinentes, pues es quien conoce la forma en la cual documenta sus operaciones.
La naturaleza de este procedimiento no consiste en demostrarle a la autoridad quién tiene la razón; eso se hace en un juicio. Lo conducente en ese medio alternativo de solución de controversias es que el patrón provea los elementos para que la autoridad acepte los términos propuestos en el acuerdo; no se trata de un consentimiento riguroso, sino de llegar a un buen consenso derivado de las pruebas reunidas. Por lo tanto, el trabajo de la Prodecon es muy dinámico; sensibilizamos a las autoridades para que no solo se centren en el valor probatorio de un único elemento, sino que consideren los complementarios allegados por el patrón.
De ahí la bondad del acuerdo conclusivo, ya que las partes ahorran tiempo y dinero, en virtud de que terminan las discrepancias detectadas en las acciones fiscalizadoras del IMSS o el Infonavit sin necesidad de desahogar un juicio de nulidad o en el mejor de los casos un recurso de inconformidad.
¿El patrón puede aportar en el procedimiento pruebas diferentes o adicionales a las que le ofreció a la autoridad durante el desarrollo de sus facultades de comprobación?
Les puedo compartir que hemos tenido una experiencia gratísima en acuerdos conclusivos; se han presentado casos en que tras la terminación de una visita domiciliaria con el levantamiento del acta final, el patrón revisado aporta documentación que no había sido exhibida a lo largo de toda la revisión y la autoridad acepta valorarla a fin de lograr el acuerdo. Situación que en el pasado no era posible.
El CFF señala que la Prodecon para un mejor proveer puede convocar a las partes involucradas a mesas de trabajo con el objeto de emitir un acuerdo de manera consensuada, pero no menciona en qué supuestos deben celebrarse ni con qué periodicidad, ¿podría explicar detalladamente cómo se lleva a cabo esta dinámica?
La idoneidad de una mesa de trabajo lo determina la Prodecon, esto porque resulta muy complejo que se reglamenten estos aspectos en el propio CFF o en los lineamientos relativos a la adopción de acuerdos conclusivos.
En la práctica existen asuntos sencillos de conciliar, que no requieren de la celebración de una mesa de trabajo para lograr un acuerdo, pero hay otros que son complicados, en los que se necesitan dos o tres reuniones e inclusive hasta más.
En la propia exposición de motivos de la última reforma al CFF aprobada por el Congreso de la Unión se reconoce a la Prodecon como el rector de este procedimiento. Por eso nosotros con base en los elementos y la solicitud del patrón, somos quienes definimos qué tan viable es celebrar una mesa de trabajo.
La forma en que convocamos a los involucrados a ella es muy sencilla: lo hacemos a través de un correo electrónico en donde se precisa la agenda de la reunión, y ahí se les señala una fecha. Regularmente ese día se culmina la negociación, la cual es absolutamente transparente.
Es prudente mencionar que si bien se pudiera pensar que las mesas de trabajo se efectúan en nuestras oficinas, esto no es así, ya que el 95% de ellas se han materializado en el domicilio de la autoridad fiscal revisora; la razón es que ahí cuentan con toda la documentación concerniente al asunto en particular.
El trabajo inicia con la lectura de la agenda de la sesión, enfatizando el objetivo de la misma, se desahogan esos puntos y se elabora una minuta, la cual se firma por las partes. Este documento es útil al contener los compromisos de los involucrados, principalmente de la autoridad, por ejemplo, a esta se le obliga a revisar las pruebas ofrecidas que no conocía, y a comunicar el resultado de su valoración.
Es decir, es flexible y transparente, tanto para la autoridad como para el particular, ya que ambos tienen la seguridad de que existe un intermediario encargado de cuidar que el procedimiento se respete.
Otro punto muy bueno es que en la práctica, cuando la autoridad está inmersa en el trámite del acuerdo conclusivo, suspende, además del plazo, sus facultades de comprobación.
Desde su punto de vista, el hecho de que la Prodecon tenga un papel “híbrido”, debido a que por un lado asiste al contribuyente, y por otro funge como mediador para alcanzar el acuerdo conclusivo, ¿pone en riesgo la imparcialidad que debe brindar a los implicados en una controversia?
En un acuerdo conclusivo la Prodecon funge como intermediario activo; esto quiere decir que deja de ser el defensor del contribuyente a ultranza, porque se trata de un procedimiento que depende de la voluntad de las partes. Esto es lógico pues si la Procuraduría acude a una mesa de trabajo en su calidad de intermediario y comienza a tomar partido, la parte “no favorecida” puede retirarse en cualquier momento de la reunión y no firmar, lo cual provocaría que esta nueva figura fuera ineficaz o inoperante.
De ahí que si bien la Prodecon no pierde su esencia institucional como defensor del contribuyente, cuando opera un acuerdo conclusivo no puede “defenderlo” para no predisponer a la autoridad.
Lo importante es que las partes perciban a la Prodecon como un tercero imparcial encargado de llevar un medio alterno de solución a buen puerto.
Dos aspectos que nos han ayudado mucho son, primero, que en un acuerdo conclusivo lo único que pueden tratar las partes son cuestiones de fondo (elementos de la contribución respectiva) no de forma, y segundo, la potestad que tenemos para multar a la autoridad cuando es convocada al procedimiento y no asiste.
En la práctica, hasta hoy, todas las autoridades fiscales citadas a acuerdo se han apersonado, por eso no ha habido necesidad de imponerles alguna multa.
Como las legislaciones aplicables al IMSS e Infonavit aún no se han reformado, desde su óptica ¿cuál es fundamento legal que habilita a estos Institutos para celebrar acuerdos conclusivos?
El fundamento es el propio CFF, porque faculta a las autoridades revisoras a firmarlos.
En otro giro, no hay obligación de establecer competencia expresa, puesto que el propio Código lo prevé.
En consecuencia, lo que a la Prodecon le compete es verificar respecto de la autoridad revisora, el nombre y cargo del funcionario que suscribió la orden o el requerimiento de información, así como de quienes firmaron la última acta parcial u oficio de observaciones, y de ser el caso, el del emisor de la cédula de liquidación relativa. De esto se infiere que si están facultados para revisar, también lo están para suscribir un acuerdo conclusivo.
Una vez que las partes firman el acuerdo conclusivo porque llegaron a un arreglo, ¿ese documento qué carácter tiene? ¿El patrón puede considerar que se trata de una cosa juzgada, por ende, la autoridad no podrá volver a revisar los periodos objeto del acuerdo?
No es correcto utilizar el término de cosa juzgada, pues da pie a entender que el asunto se sometió a juicio, lo cual no acontece en el procedimiento de mérito
El CFF indica que una vez alcanzado el acuerdo, los hechos materia de este son incontrovertibles; ni siquiera procede el juicio de lesividad. Esto significa que si el Instituto y un patrón llegaron a un arreglo, a través de este medio alternativo de solución, lo que pactaron no es impugnable, salvo que los hechos base del acuerdo fuesen falsos.
En la práctica, derivado de la firma del acuerdo, ¿la autoridad revisora (IMSS o Infonavit) emite alguna resolución en términos de dicho acuerdo, o cuál es el procedimiento que sigue?
Para mejor entendimiento de la mecánica me valdré del siguiente ejemplo. Si como resultado de una visita domiciliaria, el IMSS señala tres observaciones, y el contribuyente somete a acuerdo conclusivo todas ellas, y se alcanza el consenso, la autoridad con la firma del acuerdo puede considerar cerrada la facultad de comprobación de forma absoluta. Lo que no sucedería si el particular, de las tres observaciones, sujeta solamente una a acuerdo, ya que por las dos restantes la autoridad debe seguir con su auditoría conforme a la ley, una vez concluido el procedimiento.
Esto es así porque con el acuerdo se da por terminada la revisión del Instituto; de hecho en este se incluye una cláusula en donde se precisa la conclusión de las facultades de comprobación del IMSS.
¿Cómo vislumbra esta figura en un futuro cercano? ¿Cree posible que se pueda aplicar antes de la realización de las visitas domiciliarias o revisiones de gabinete?
En la Procuraduría tenemos muchas expectativas respecto a la evolución de los acuerdos. Lo más importante hasta el momento es que ya está prevista en nuestro sistema jurídico mexicano, y con el tiempo conoceremos sus fortalezas y áreas de oportunidad.
Hemos elaborado algunas sugerencias o cambios positivos, mismos que en su oportunidad las presentaremos a la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados.
Finalmente, ¿cuál es el mensaje que desea difundir entre el sector patronal para que adopten este instrumento?
Que nos brinden su confianza y que acudan a la Prodecon. Las autoridades fiscales están abiertas e interesadas en aplicar esta figura.
Que consideren que si bien la adopción de un acuerdo conclusivo es optativo, lo cierto es que en la práctica, ningún patrón puede verse afectado por iniciar el procedimiento platicado; por tal virtud la recomendación es que conozcan sus ventajas, en donde se requiere ser flexible en la solución de controversias, sin que ello signifique sacrificar la certidumbre jurídica que todo particular debe gozar.
