Próximamente... nuevas enfermedades profesionales

Consecuencias en seguridad social de la próxima emisión de las NOM sobre los factores de riesgo psicosociales y ergonómicos

En el Reglamento Federal de Seguridad y Salud en el Trabajo (RFSST) del 13 de noviembre de 2014 se establece que la nueva tabla de enfermedades de trabajo contemplada en la LFT debe incluir entre otros aspectos los factores de riesgo ergonómico o psicosocial que puedan causar una enfermedad profesional.

El artículo 3o. fracciones XVI y XVII de dicho ordenamiento define a los factores de riesgo:

  • ergonómico, como aquellos que derivado del diseño de las instalaciones, la maquinaria, el equipo, las herramientas o el puesto de trabajo, conllevan un sobre esfuerzo físico, movimientos repetitivos o posturas forzadas, con la consecuente fatiga, errores, accidentes y enfermedades laborales, y

  • psicosocial, los que provocan trastornos de ansiedad no orgánicos del ciclo sueño-vigilia y de estrés grave y de adaptación, derivado de la naturaleza de las funciones del puesto; el tipo de jornada y la exposición a acontecimientos traumáticos severos o a actos de violencia

Como puede apreciarse estos factores producen diversas afectaciones a la salud del personal, lo cual puede originar que al acudir a los servicios médicos del IMSS sean calificados por los médicos especialistas como riesgos de trabajo (enfermedades profesionales).

Lo anterior porque a los artículos 41 y 43 de la LSS determinan que la enfermedad de trabajo es todo estado patológico derivado de la acción continuada de una causa que tenga su origen en las labores, o en el medio en que los colaboradores se ven obligados a prestar sus servicios, es decir es una afectación causada directamente por el trabajo.

En aras de prevenir los efectos adversos de los agentes señalados, el Comité Consultivo Nacional de Normalización de Seguridad y Salud en el Trabajo está elaborando los proyectos de Norma Oficial Mexicana (NOM): NOM-036-STPS-2015, factores de riesgo ergonómico—identificación, prevención y seguimiento y NOM-035-STPS-2015, factores de riesgo psicosocial—identificación, prevención y seguimiento.

El RFSST y en especial los proyectos de NOM están generando incertidumbre en el sector patronal debido al posible detrimento que pudiese producirse en sus finanzas tanto por la calificación que como riesgos laborales pudiesen otorgársele a los agentes de riesgo psicosocial y ergonómicos; como por la implementación de los medios, procedimientos y mecanismos para prevenirlos, pues la regulación de las secuelas de esos factores es novedosa en el sistema jurídico nacional.

Por tales circunstancias IDC, Asesor Jurídico y Fiscal entrevistó al licenciado César Maillard Canudas, vicepresidente de las Comisiones de Trabajo y Previsión Social de la Confederación de Cámaras Industriales de los Estados Unidos Mexicanos (Concamin), a efectos de despejar las inquietudes generadas en las empresas respecto a las consecuencias que se generan en seguridad social sobre los proyectos de NOM mencionados.

La siguiente entrevista se relaciona con la publicada en la sección de laboral de esta edición, intitulada Cerca, nuevas NOM de salud y Seguridad.

¿Cuál es el sentir del sector empresarial relativo a los proyectos de las NOM señaladas?

Los patrones desean contribuir con el desarrollo de los objetivos previstos en el RFSST en relación con los factores de riesgo psicosocial y ergonómicos; por tanto, están trabajando de la mano de los sectores obrero y gubernamental a efectos de equilibrar los anteproyectos de NOM en beneficio de todos.

¿Considera que estas NOM van a tener consecuencias en el ámbito de seguridad social? de ser el caso, ¿cuáles serían?

Sin duda, la aprobación de las NOM de referencia, tendrán un efecto directo e inmediato en la aplicación de la LSS, y por ende repercutirán legal y económicamente a todas las corporaciones, en razón de que los artículos 6o.  y 11 del referido ordenamiento legal señalan que el Seguro de Riesgos de Trabajo forma parte del Régimen Obligatorio del Seguro Social.

Lo anterior, porque al regularse los factores psicosociales y ergonómicos en la nueva tabla de enfermedades de trabajo como detonantes de diversas patologías, y éstas al ser calificadas como riesgos de trabajo, los patrones deberán incluirlas en el cálculo de la prima del seguro de referencia, lo que impactará necesariamente en el pago de sus cuotas obrero-patronales

En su opinión ¿la inclusión de estos factores en la tabla de enfermedades profesionales le va a servir al IMSS para calificar un riesgo de trabajo con mayor claridad?

Sí, porque la nueva tabla contendrá procedimientos más ciertos para determinar la existencia de un padecimiento profesional y evitará la aplicación discrecional de criterios por parte de los médicos del Seguro Social, lo que dará mayor certeza jurídica a los empresarios afectados.

Es de señalar que dicho instrumento aún debe ser ajustado, ya que los procedimientos para declararse la presencia de diversas enfermedades no están definidos, sin embargo, es un paso favorable de seguridad jurídica para los patrones.

En relación con los factores de riesgo que nos ocupan, las NOM deberán contar con una serie de mecanismos objetivos para su determinación en pro de la seguridad legal aludida.

Si estos dos factores se reconocen como generadores de enfermedades profesionales, ¿cómo deberían medirse o valuarse?

Definitivamente esta pregunta tendrá que ser resuelta por expertos en la materia, ya que en las reuniones llevadas a cabo en la STPS, los peritos no se han puesto de acuerdo. Solo se basan y remiten a los estudios realizados en países más avanzados en estos campos, sin que existan monografías regionalizadas dirigidas especialmente a la realidad laboral mexicana.

¿Sabe qué postura tomará el IMSS ante estas NOM y qué impacto tendrá en sus finanzas?

En las reuniones de la STPS en las que ha participado el IMSS, junto con los sectores obrero y empresarial, el Instituto a través de sus representantes, no ha manifestado su postura oficial.

No obstante, sabemos que las nuevas NOM traerán consigo muchos ajustes y cambios en los métodos y criterios a los que actualmente se apegan los médicos del Seguro Social, lo que sin duda le repercutirá económica y administrativamente.

¿Las Juntas de Conciliación y Arbitraje (JCA) o el IMSS podrán considerar los estudios y los análisis de los factores de riesgo ergonómico o psicosocial elaborados por las empresas para reconocer una afectación como una enfermedad profesional?

Deberán ser considerados por estas instituciones como pruebas documentales de naturaleza privada, y tendrán que ser valoradas con ese carácter.

El hecho de contar con estos documentos puede tener un peso específico dentro de un juicio laboral o bien ante el propio Seguro Social, siempre y cuando se encuentren debidamente reconocidos por esas autoridades.

Es relevante señalar que jurídicamente no suplirán, de ninguna forma, a una pericial médica especializada; por ende los instrumentos aludidos solo serán una parte complementaria dentro de un proceso legal.

Esto no implica que la resolución favorezca inexorablemente a los intereses patronales, en razón de que su apreciación está sometida a la valoración de los medios de prueba ofrecidos por la empresa y a la prudencia del juzgador respectivo.

Por lo anterior ante una demanda, en donde un colaborador reclame el reconocimiento de un padecimiento como enfermedad de trabajo derivado de los factores referidos, las compañías tienen derecho de ofrecer toda clase de pruebas, incluyendo las mencionadas, para demostrar en el litigio la existencia o no de ésta; pero se insiste que su apreciación siempre estará sujeta al criterio de la JCA, quien debe emitir sus resoluciones a verdad sabida y buena fe guardada.

¿Dada la naturaleza del factor psicosocial, ¿cree usted que su vinculación con la prestación de servicios será subjetiva?

La falta de experiencia en este tipo de casos por parte del IMSS al igual que de las JCA, auguran una aplicación de criterios parciales, los cuales a través del tiempo y del desarrollo de los juicios deberán corregirse.

Sin embargo, es posible que durante el lapso que lleve el ajuste de razonamientos, la mayoría de éstos serán en contra de las corporaciones, quienes teniendo la carga de la prueba, sufrirán la ausencia de pericia de las autoridades facultadas para determinar estos padecimientos.

Las NOM establecen distintas obligaciones, entre ellas, tener ciertos controles como una historia clínica del personal. ¿Qué se aconseja para su debida integración?

Es importante mencionar que los anteproyectos de estas NOM aún no quedan firmes; y actualmente se están evaluando sus contenidos.

A pesar de ello, en términos generales implementar el deber de contar con expedientes que contengan una historia clínica de cada subordinado, conlleva la aplicación de diversos argumentos médicos, dependiendo del especialista que tenga a cargo su control en la organización.

Por otro lado, el expediente médico deberá incluir entre otros aspectos, los antecedentes de las patologías del trabajador, quien probablemente las oculte total o parcialmente, en consecuencia sería indispensable solicitar al IMSS un informe de su estado de salud tanto previo a su contratación como durante la existencia de la relación de trabajo.

Para que lo anterior fuese efectivo tendría que regularse en la LSS la emisión de dicho informe por parte del IMSS, lo cual es en extremo complicado.

Además tendría que revisarse qué tan funcional sería esta gestión, pues es común que los expedientes clínicos estén incompletos o simplemente no existan.

Aun cuando concurriese una normatividad que obligara al Seguro Social a expedir los datos de referencia, la petición del documento tendría que justificarse plenamente precisando a satisfacción del Instituto las razones por las cuales el patrón los requiere.

Por lo tanto, las empresas nuevamente tendrán que determinar sus propios controles administrativos con base en los criterios  establecidos por el cuerpo médico que los apoye.

Es preciso mencionar que el expediente médico de los trabajadores elaborado por el patrón, no gozará de plena certeza, sobre todo si no están firmados por aquellos, por ende se recomienda establecer estrategias legales y médicas, con la finalidad de que éstos contemplen la mayor información posible y que estén soportados por estudios de laboratorios médicos.

Finalmemente si los colaboradores no cumplen con las cargas legales reguladas en las NOM ¿que acciones tendría que tomar el Seguro Social para investigar si el padecimiento es o no imputable al patrón?

Infortunadamente el IMSS tiene como criterio rector de sus resoluciones tutelar excesivamente a los subordinados, pues presume a priori sus declaraciones como ciertas, a pesar de que el patrón las desvirtúe en el formato ST-9, “Aviso de atención médica y calificación de probable enfermedad de trabajo”. Ello porque el organismo considera que debe proteger los intereses del asegurado antes que el de las empresas, cuando para emitir una resolución debiera estudiar los hechos y las situaciones en que ocurrieron los siniestros con plena imparcialidad para dotar a las resoluciones respectivas de certeza y seguridad jurídica.