Según la Organización Internacional del Trabajo (OIT) la seguridad social es la tutela que el Estado brinda a los individuos y los hogares para garantizar el acceso a la asistencia médica y a un ingreso para subsistir, en particular en los casos de la vejez, el desempleo, la enfermedad, la invalidez, los accidentes del trabajo, la maternidad o el fallecimiento del sostén de familia.
Esta definición ha ido evolucionando en el plano mundial, pues actualmente también existen ayudas en efectivo o especie para el cuidado de la salud; los subsidios por carencias sociales y el apoyo para los niños y los adultos mayores.
Lo anterior se sustenta en la Recomendación número 202 sobre los pisos de protección social, 2012 que emitió la OIT, en la cual se establece que se deben otorgar prerrogativas básicas en la materia con las que se proteja el ciclo de vida de todas las personas necesitadas, quienes deben contar por lo menos con:
- atención en las áreas esenciales, incluida la maternidad, que cumplan con los criterios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad, y
- certeza en la obtención de un monto básico en dinero para:
- los infantes, con el propósito de que tengan acceso a la alimentación, la educación, los cuidados inherentes a su edad y cualquier otro bien o servicio necesario
- las personas en edad activa que no puedan obtener numerario suficiente, en especial en el supuesto de padecimientos generales, desempleo, maternidad e invalidez, y
- los adultos en plenitud, por lo menos equivalente a un nivel mínimo definido en el plano nacional
Como puede observarse el objetivo de la seguridad social no solo es cuidar a los sujetos que sufren algún accidente de trabajo o un padecimiento no profesional, sino que se ocupa de proteger a la maternidad y los menores de edad.
La seguridad social está prevista en el artículo 123, apartado A, fracción XXIX de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), que incluso determina la creación de la LSS como un ordenamiento jurídico de utilidad pública que debe comprender los seguros de invalidez, vejez, vida, de cesación involuntaria del trabajo, enfermedades y accidentes, servicios de guardería y cualquier otro encaminado a la protección y bienestar de los trabajadores, campesinos, no asalariados y otros sectores sociales, y sus beneficiarios.
Sobre la maternidad cabe señalar que la Constitución y la LSS contemplan la prerrogativa de las embarazadas de gozar forzosamente de un descanso de seis semanas anteriores a la fecha aproximada fijada para el parto y otro periodo igual posterior al nacimiento de su bebé. Lapsos en que deben percibir su salario íntegro, además de conservar su empleo y los derechos que hubiesen adquirido por el vínculo laboral (arts. 123, Apartado A, fracc. V, CPEUM y 101, LSS).
En diciembre de 2012 se reformaron diversas disposiciones en la LFT, entre las que destaca la del numeral 170, respecto a la manera de concederse los tiempos pre y pos natales y la posibilidad de transferir hasta cuatro semanas del primero al segundo siempre que el IMSS y los patrones así lo autoricen.
Sin embargo, la LSS y sus reglamentos no sufrieron ningún cambio por lo que hasta hace poco era materialmente imposible cumplir con el procedimiento contemplado en la ley laboral.
No obstante desde el 24 de junio de 2016 el Instituto modificó, en el ámbito administrativo, la forma de conceder las incapacidades por maternidad ajustándola a lo señalado en la LFT. Del mismo modo el poder judicial recientemente emitió un criterio sobre el disfrute igualitario de las guarderías para progenitores varones y mujeres.
De ahí que a continuación se analicen estos dos derechos, a efectos de que los patrones puedan orientar a sus colaboradores y prevengan posibles afectaciones en el funcionamiento de su negocio.
Maternidad
Concepto
Es el estado fisiológico de la mujer originado por el proceso de la reproducción humana; abarca el embarazo, el parto, el puerperio y la lactancia (art. 2o., fracc. X, Reglamento de Prestaciones Médicas del IMSS —RPM—).
LFT
En el sistema jurídico nacional en materia del trabajo, la maternidad es considerada como una garantía de las subordinadas.
Conforme al numeral 170, fracción II de la LFT durante el periodo de gravidez las trabajadoras gozan de un descanso de seis semanas anteriores y seis posteriores al parto. Pueden transferir hasta cuatro de las seis semanas previas al alumbramiento, para después del nacimiento del pequeño, siempre que exista autorización del médico del IMSS o del servicio de salud, tomando en cuenta la opinión del patrón y la naturaleza de las actividades que realizan.
Asimismo el periodo postnatal se puede extender por dos semanas más si el hijo tiene alguna discapacidad o requiere atención médica hospitalaria, en cuyo caso se tiene que exhibir el certificado médico correspondiente.
De lo anterior se infiere que la programación de las incapacidades depende de la aceptación del doctor tratante y no de la postura del patrón ni del tipo de trabajo que desarrollan las trabajadoras; además el precepto legal en cita no señala cuándo se debe presentar la solicitud de traspaso, por lo que esta prerrogativa queda abierta y no debe circunscribirse de forma unilateral, pues de lo contrario se estaría frente a la vulneración de una prerrogativa laboral
No obstante es recomendable que el patrón y la colaboradora platiquen si de acuerdo con los servicios contratados es factible que se lleve a cabo el traspaso de semanas, pues cabe señalar que es igualmente importante cuidar la productividad de la empresa.
Adicionalmente se regula que en el tiempo de reposo de las gestantes, se les tiene que conceder el goce de su salario íntegro, esto es sin ningún descuento (art. 170, fracc. V, LFT).
Normatividad imss
La LSS legislación determina los beneficios en efectivo y especie de la asegurada durante los lapsos pre y postnatales y sus requisitos de procedencia.
Así, el Seguro Social se subroga en la obligación patronal de cubrirles a las madres el salario íntegro al que se refiere la LFT, hasta el límite previsto por la LSS, siempre y cuando estén dadas de alta en el Régimen Obligatorio del Seguro Social (ROSS) y cumplan con los requerimientos jurídicos exigibles (art. 103, LSS).
Incapacidades temporales
Cuando la asegurada se encuentre en estado de gravidez, debe solicitar la expedición de los certificados de incapacidad pre y postnatal para justificar sus ausencias a su centro laboral, pues se entiende que está imposibilitada para desempeñar su actividad (arts. 137 y 138 RPM).
Prestaciones en dinero
El precepto 101 de la LSS establece que las aseguradas tienen derecho a recibir del IMSS, un subsidio en dinero igual al 100 % del último salario base de cotización (SBC) durante los 42 días naturales anteriores al parto y los 42 posteriores al mismo.
Además precisa que la subvención relativa al tiempo postnatal no puede reducirse si el anterior al alumbramiento se extendió; en cuyo caso, el tiempo excedente se les debe cubrir como si se tratara de una incapacidad originada por enfermedad general (de enlace), esto es con el 60 % de su SBC (art. 143, fracc. I, LSS).
Por otra parte, el artículo 143, fracción II del RPM dispone que el pago prenatal se otorga por los días efectivamente disfrutados y el posnatal invariablemente por 42; lo que significa que los días cubiertos y no descansados en el lapso prenatal se deben ajustar, es decir se descontarán del tiempo de posparto, siempre y cuando: la asegurada no hubiese estado bajo control y tratamiento médico institucional, o se trate de producto prematuro.
Para que las aseguradas sean acreedoras al beneficio mencionado deben cumplir con lo establecido en el numeral 102 de la LSS, esto es, que:
- el Instituto les hubiese certificado el estado de gravidez y el día probable del parto
- no ejecuten ningún trabajo remunerado en sus periodos pre y posnatales, y
- tengan por lo menos 30 cotizaciones semanales en el término de 12 meses anteriores al primer día de su incapacidad prenatal
De no tener las semanas de cotización requeridas, el patrón debe cubrir el salario respectivo a la colaboradora de que se trate (art. 103, último párrafo, LSS).
Movimientos afiliatorios durante la incapacidad
Cuando la trabajadora tenga un certificado de incapacidad por maternidad, no se puede presentar un aviso de baja en el ROSS, pues si se hace este no surte efecto legal alguno (art. 21, LSS).
Si durante el descanso por maternidad surge una modificación salarial (especialmente tratándose de SBC variables o mixtos), esta debe hacerse del conocimiento del Seguro Social en los plazos legales. Cabe aclarar que si la presentación es oportuna esto no trae como consecuencia el fincamiento de un capital constitutivo, pues se está en presencia del cumplimiento de una obligación (arts. 15, fracc. I; 34 y 88, último párrafo, LSS).
Por el contrario, la omisión de este deber trae consigo la imposición de una multa de 20 a 125 veces la Unidad de Medida y Actualización (UMA), actualmente de 1,460.80 a 9,130 pesos (arts. 304-A, fracc. III y 304-B, fracc. II, LSS).
Obligaciones patronales de pago
Durante la incapacidad por maternidad se deben cubrir los siguientes conceptos:
| Organismo receptor | Pagos a erogar |
| IMSS (art. 31, fracc. IV, LSS) | Cuotas correspondientes al Ramo de Retiro del Seguro de Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez |
| Infonavit (art. 35, fracc. III, Reglamento de Inscripción, Pago de Aportaciones y Entero de Descuentos al Infonavit —Ripaedi—) | Aportaciones de vivienda (5 %) |
Por lo que hace a las amortizaciones de vivienda debe señalarse que el patrón no está obligado a enterarlas, salvo que tenga celebrado con el IMSS un convenio de pago indirecto y reembolso de subsidios (arts. 35, fracc. III y 49, Reglamento de Inscripción, Pago de Aportaciones y Enterio de Descuentos al Infonavit).
Es importante que se capturen en el Sistema Único de Autodeterminación (SUA) las incapacidades correspondientes, ello para hacer correctamente el cálculo de las cuotas obrero-patronales, las aportaciones y los descuentos por créditos de vivienda.
Primeros ajustes en la expedición de incapacidades por maternidad
Como puede observarse la LSS no se ha actualizado a lo dispuesto en el numeral 170, fracción II de la LFT, por lo que jurídicamente el Instituto no tiene permitido realizar las transferencia de semanas pre a postnatales, pues no está expresamente facultado para ello.
Esta laguna jurídica (supuesto que no está tutelado) debe solventarse por la vía del proceso legislativo, es decir, las cámaras de diputados y senadores deben enmendar la LSS para que esté acorde con la ley laboral.
En un intento para sanar esta deficiencia, en el segundo semestre del 2014 algunas Unidades de Medicina Familiar (UMF) del IMSS proporcionaron a las embarazadas el formato “Solicitud de transferencia de semanas de descanso del periodo pre al postnatal de acuerdo al artículo 170 de la Ley Federal del Trabajo”, y diseñaron un procedimiento que dejaba en estado de indefensión a las subordinadas y al patrón porque no se cumplía con lo señalado en la LFT.
Dicho documento contaba con tres apartados a llenar. Respecto de los datos de:
- la asegurada, se podía hacer una descripción sucinta de las actividades de esta
- la empresa, en este rubro debía aceptar o no que la trabajadora gozará del beneficio laboral, y
- médico que autoriza, en donde se asentaban los datos de identificación del profesionista
Al final de este documento se requería la firma de la trabajadora en gestación, con lo cual aceptaba que recibió información relativa a la normalidad de su embarazo y que su salud podía complicarse por laborar en el lapso prenatal.
En la práctica el traspaso de semanas era casi nulo, pues no existía la unificación de criterios en todas las UMF y en las que se tenía un procedimento previsto, lo realizaban a su arbitrio.
Nuevo procedimiento de transferencia de incapacidades
Desde el 24 de junio de 2016 el Seguro Social implementó a nivel nacional un programa para modificar la generación de los documentos de referencia.
Enseguida se mencionan los detalles del mismo:
- las interesadas pueden cambiar hasta cuatro semanas del periodo previo al alumbramiento al posterior a este.
Para esto deben llenar el formato de “Solicitud de transferencia de semanas de descanso del periodo prenatal al postnatal” (ver modelo en el Anexo uno ubicado en la páginas 9 de este trabajo) disponible en el portal del Seguro Social y en las diversas UMF —también puede descargarse en nuestra página, ruta Herramientas/Formas Formularios y Software/Seguridad Social/IMSS/Otorgamiento de prestaciones IMSS—; tener la autorización del médico tratante y la anuencia de su patrón - el IMSS expide a las solicitantes un certificado único de incapacidad hasta por 84 días, el cual será manual mientras se actualiza el sistema institucional correspondiente (visible en el Anexo dos localizado en la página 10 de esta sección), y
- las trabajadoras que decidan atender su embarazo y parto con un doctor particular solo deben acudir una vez a su UMF, en la semana 34 de gestación y tienen que exhibir su Número de Seguridad Social, identificación oficial y ultrasonido no necesariamente realizado por el IMSS con vigencia de cinco semanas anteriores a la consulta
Si desean hacer el traspaso de semanas se les va a programar una nueva cita en la que se les expedirá el certificado de incapacidad.
Es menester señalar que la transferencia puede negarse a la interesada cuando su médico tratante en la exploración o revisión clínica que le efectúe, encuentre signos de alerta que impida el cambio de las semanas solicitadas o cuando el patrón no otorgue su consentimiento.
Si la colaboradora reclama el periodo de incapacidad anterior a la fecha de la incapacidad por maternidad y esta no abarca los 84 días establecidos, dicha solicitud deberá ser por escrito y se pondrá a consideración del H. Consejo Consultivo Delegacional.
En los casos de que el parto sea prematuro, la trabajadora solo tendrá 42 días de incapacidad (postnatal).
Resolución de dudas sobre esta modalidad
A continuación se desahogan algunas de las inquietudes más relevantes que pueden surgir en la aplicación del criterio mencionado de acuerdo con información de la Dirección Jurídica del Seguro Social:
Consideraciones jurídicas
Sin duda este esquema administrativo puesto a disposición por el IMSS a favor de las aseguradas embarazadas es loable, pues su propósito es ayudarlas a disfrutar del derecho de traspaso de semanas prenatales a postnatales.
Sin embargo y desde una óptica estrictamente jurídica, la adecuación en comento carece de sustento legal en la CPEUM y la propia LSS, pues la transferencia de semanas no está prevista en dichos ordenamientos.
Lo anterior transgrede el principio de supremacía constitucional previsto en el artículo 133 de la CPEUM, en virtud de que el IMSS se extralimita en sus facultades, hecho que viola el precepto 123, apartado A, fracción V, de la CPEUM.
Por ende, si una trabajadora se ve afectada por la actuación del Instituto, puede demandar ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje la restitución de sus derechos (art. 295, LSS).
Para que la actuación del Instituto sea conforme a derecho, el escenario ideal es que primeramente se reforme nuestra Carta Magna, con el fin de que en esta se permita el traspaso de semanas, y a consecuencia de ello posteriormente se modifiquen la LSS y el RPM.
En nuestra opinión el modelo diseñado por el IMSS va más allá de lo preceptuado en el numeral 170, fracción III de la LFT, porque la autorización de la solicitud es condicionada por el Instituto a la aceptación expresa del patrón, lo cual no es uno de los requisitos establecidos en la legislación de referencia para la procedencia de esta mecánica.
Lo correcto es que se le brinde al patrón la oportunidad de expresar su opinión, tal y como lo señala la LFT, en la que se indique si es factible o no que la embarzada siga laborando; además deben valorarse las condiciones del lugar en donde prestan los servicios, pues por el estado de gravidez es sensible a sufrir riesgos laborales, y es vital evitar afectaciones a la productividad de la negociación.
Otro aspecto violatorio a la norma laboral es que el Seguro Social establece fechas determinadas para la procedencia de la solicitud respectiva, lo cual es un elemento no exigido en la LFT.
No obstante a nuestra consideración la actuación del Instituto es correcta, pues es necesario que examine a las colaboradora a partir de la semana 34 y se determine si no tienen un riesgo por cuestiones biológicas.
Derecho al disfrute de guarderías
Tal y como se comentó los niños, constitucional y legalmente, tienen el derecho a ser alimentados, educados, cuidados y a tener un sano esparcimiento.
Asimismo los afiliados al IMSS deben gozar de la garantía de seguridad social (encaminada a la protección y el bienestar de los menores), la cual contempla el servicio de guarderías, esto sin distinguir si el requirente de este beneficio es hombre o mujer.
Al respecto la disposición 171 de la LFT establece que estos servicios se prestan por el IMSS, de conformidad con la LSS y sus reglamentos: Reglamento para la Prestación de los Servicios de Guardería (RPSG)
De manera desafortunada este precepto se encuentra en el Titulo V de la LFT denominado “Trabajo de las Mujeres”, por lo que se interpreta que esta prerrogativa procede exclusivamente para las subordinadas.
Por su parte el numeral 201 de la LSS indica que el Ramo de Guarderías del Seguro de Guarderías y Prestaciones Sociales cubre el riesgo de no poder ofrecer los cuidados necesarios a los hijos en la primera infancia durante el horario de trabajo.
Conforme a los preceptos 201 y 205 de la LSS y 3o. del RPSG, quienes pueden recibir este servicio son:
- la trabajadora
- el colaborador viudo, mientras no contraiga nuevamente nupcias o entre en concubinato
- el divorciado, siempre y cuando, el juez correspondiente le asigne la custodia del impúber, y
- el asegurado que por resolución judicial ejerza la patria potestad y la guarda del infante, siempre que estén vigentes sus derechos ante el Instituto y no pueda cuidar de aquel
Es importante aclarar que esta asistencia se ofrece en los turnos matutino y vespertino. Los hijos de trabajadores, cuya jornada de labores sea nocturna también tienen derecho al acceso a este beneficio en los periodos señalados (art. 205, segundo párrafo, LSS).
Esta prestación se otorga a partir del día 43 de nacido el menor de que se trate y hasta que cumpla cuatro años de edad (art. 206, LSS y 4o., RPSG).
La guardería infantil incluye el aseo, la alimentación, el cuidado de la salud, la educación y la recreación de los infantes (arts. 203, LSS y 6o., RPSG).
Inconstitucionalidad
En la LSS y el RPSG el servicio de guardería no se proporciona a los hijos de los trabajadores casados, sin importar que tengan la custodia del menor.
Lo anterior produce un incumplimiento a los numerales 1o. y 4o. de la CPEUM, en los que se determina el trato de igualdad que deben recibir el hombre y la mujer; en consecuencia los numerales 201 y 205 de la LSS y 6o. del RPSG son inconstitucionales, pues impiden al trabajador gozar del Ramo de Guarderías, por una simple razón de género.
Lo anterior a pesar de que los patrones cubren las mismas cuotas de los hombres y del sector femenino, sin que se les descuente el rubro de guardería de los varones por no tener acceso a él.
Criterio judicial
Esta situación propició que la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) al resolver el recurso de revisión 59/2016 concedió un amparo en contra de los artículos 201 y 205 de la LSS, al argumentar que dichas normas discriminan a los padres, porque el beneficio se concede en forma exclusiva a las damas.
El razonamiento principal al resolver el recurso es que las normas citadas hacen una clara distinción hacia las mujeres, mientras que para los varones asegurados prevé una serie de requisitos en su condición de padres o que tengan la guarda y custodia de un menor, lo cual considera que es una diferencia injustificada y discriminatoria, en la medida de que en términos del precepto 4o. de la CPEUM el hombre y la mujer son iguales ante la ley.
Para la Segunda Sala el derecho de igualdad que contempla la citada disposición constitucional, busca que ambos sexos sean tratados equitativamente, lo cual implica que tanto uno como el otro gocen, en el caso concreto, en su calidad de asegurados, de los mismos derechos que brinda la seguridad social, entre otros, el servicio de guardería, conforme a lo previsto en el numeral 123, Apartado A, fracción XXIX de la CPEUM.
Así, en los resolutivos de la sentencia dictada por la autoridad jurisdiccional se decretó que el Departamento de Guarderías de la Jefatura de Prestaciones Económicas y Sociales, perteneciente a la Delegación del Estado de México Poniente del IMSS, debía emitir una nueva resolución en la que se otorgase el servicio de guardería al colaborador bajo los mismos términos y las condiciones que a las madres aseguradas en el Ramo de Guarderías.
Lo anterior considerando la lista de espera que existe para que los pequeños se beneficien del servicio en comento.
Críticas adicionales
Al establecerse que los cuidados proporcionados por el Instituto a los menores solo son en turnos matutino y vespertino, no se está cubriendo la contingencia de custodiar a los infantes durante la jornada de trabajo que se realiza después de las 20:00 horas.
Ello porque si bien, el trabajador que labora en turno nocturno puede inscribir a la guardería a su hijo, no necesariamente requiere ejercer dicha prerrogativa por la mañana o la tarde sino en la noche, pues es cuando sus labores le impiden estar con su vastago.
En ese sentido la LSS y el RPSG deben ser modificados para que se amplíe la cobertura y con ello se garantice a los menores y a los trabajadores el acceso a esta gracia.
Efectos patronales
Este criterio no afecta directamente a las empresas; sin embargo cabe destacar que para la inscripción de los hijos a los servicios de guardería, el colaborador debe entregar una constancia expedida por aquellas; la cual debe contener: el nombre o la razón social, la dirección, el teléfono y el registro patronal; el horario de trabajo, los días de descanso, el periodo vacacional y la firma del patrón o de su representante. Además su fecha de expedición no debe ser mayor a 30 días previos a la presentación de la misma (art. 7o., fracc. II, inciso b, RPSG).
Conclusiones
La LSS y sus reglamentos deben ser revisados por el poder legislativo y ejecutivo, para poder modificar su contenido y así estén acordes a la CPEUM y a los tratados internacionales en derechos humanos, esto con el fin de proteger correctamente las garantías de los subordinados y sus hijos.
Ello, porque si bien los particulares tienen a su alcance distintos medios de defensa, lo correcto es que gocen plenamente de sus derechos sin acudir a las instancias judiciales.
