En ocasiones las empresas deciden implementar estrategias que se encuentran fuera del marco normativo, y por ende no aseguran a sus trabajadores con el salario base de cotización (SBC) real o en el peor de los casos no los inscriben al Régimen Obligatorio del Seguro Social (ROSS), pues pretenden ahorrar dinero absorbiendo el riesgo de que el Instituto les imponga créditos fiscales por la omisión en el pago de cuotas obrero-patronales, así como las actualizaciones, los recargos y las multas respectivas; sin embargo olvidan considerar que sus trabajadores pueden sufrir siniestros ya sean profesionales o generales, y que consecuentemente lleguen a requerir el servicio médico del Seguro Social, situación que indudablemente produce el fincamiento de un capital constitutivo por parte del IMSS, el cual puede menoscabar el patrimonio de su negociación e incluso pudiese generar su cierre.
Una duda frecuente entre el sector empresarial es realizar o no movimientos salariales de sus trabajadores cuando están en estado de incapacidad, por el temor de ser objeto de la determinación de un capital constitutivo.
Por la importancia que reviste este tema para los patrones, a continuación se dan a conocer los pormenores de este tipo de créditos fiscales, los supuestos en que se aplican y los medios de defensa para su impugnación.
Obligaciones patronales
Afiliación y SBC
Los patrones están obligados a presentar el alta en el ROSS de sus trabajadores dentro de los cinco días hábiles siguientes al inicio de las relaciones laborales, comunicando para tal efecto su verdadero SBC (arts. 15 fracc. I, LSS y 45, del Reglamento de la Ley del Seguro Social en materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización —RACERF—).
Las empresas pueden inscribir a sus colaboradores ante el Seguro Social un día hábil anterior al comienzo del vínculo laboral, a efectos de que el personal esté dado de alta y evitar que se fije un capital constitutivo de producirse un riesgo de trabajo antes de la presentación de los avisos de afiliación correspondientes (art. 45, RACERF).
Para realizar una adecuada integración de los elementos que componen la base salarial con el que se les afiliará debe considerarse lo que prevé el numeral 27 de la LSS, el cual precisa que forman parte del SBC, los pagos hechos en efectivo por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, alimentación, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquiera otra cantidad o prestación que se entregue al subordinado por sus servicios, con excepción de los siguientes conceptos, dada su naturaleza:
- instrumentos de trabajo como herramientas, ropa y otros similares
- fondo de ahorro, cuando la aportación del trabajador y el patrón son iguales y no se retire más de dos ocasiones en el año. De constituirse en forma diferente o el trabajador pueda realizar más retiros, las aportaciones patronales integran el salario
- cantidades otorgadas por el patrón para fines sociales de carácter sindical
- aportaciones patronales adicionales por concepto de cuotas del Seguro de Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez
- cuotas obreras absorbidas por el patrón
- aportaciones al Infonavit
- PTU
- alimentación y habitación, cuando por cada rubro se les retenga a los trabajadores por lo menos el 20 % del valor de la Unidad de Medida y Actualización (UMA)
- despensas en especie o en dinero, siempre y cuando su importe no rebase del 40 % de la UMA
- cantidades aportadas por el patrón para fines sociales como planes de pensiones
- premios por asistencia y puntualidad, siempre que el monto de cada uno no rebase del 10 % del último SBC comunicado al IMSS, y
- tiempo extraordinario generado dentro de los términos señalados por la LFT (no más de tres horas diarias, ni de tres veces a la semana)
Es menester señalar que ningún subordinado puede asegurarse con un SBC menor al salario mínimo general integrado, esto es actualmente 83.65 pesos (con prestaciones mínimas de ley y en el primer año de servicios) y tampoco puede tener un salario superior a 25 veces la UMA, actualmente 1,887.25 pesos (art. 28, LSS).
Modificación salarial
Los contribuyentes también deben manifestar al Instituto las variaciones salariales que sufran sus colaboradores dentro de los plazos siguientes, según el tipo de salario de que se trate:
- fijo: cinco días hábiles, contados a partir del siguiente a la fecha del cambio del salario (arts. 15 fracc. I y 34 fracc. I, LSS)
- variable: dentro de los primeros cinco días hábiles de enero, marzo, mayo, julio, septiembre y noviembre del año de que se trate (art. 34, fracc. II, LSS)
- mixto: si cambia la parte fija se debe observar el plazo señalado en el primer punto, y si se trata de los ingresos variables, el del segundo (art. 34, fracc. III, LSS)
El alta de los trabajadores; la correcta presentación de su SBC y la oportuna notificación de las modificaciones salariales, le sirven al IMSS entre otras cosas, para calcular correctamente el importe de las cuotas obrero-patronales, y como le proporcionará a los asegurados además de las prestaciones en especie tales como atención médica, quirúrgica, farmacéutica, etc., las cubiertas en dinero como el pago de pensiones o de subsidios por incapacidades temporales, a saber:
- riesgo de trabajo, desde el primer día se otorga el 100 % del SBC con que estuviesen cotizando al momento del riesgo de trabajo (art. 58, fracc. I, LSS)
- enfermedad general, a partir del cuarto día se concede el 60 % de su último SBC (arts. 96 y 98, LSS), y
- maternidad, por regla general, durante 42 días previos y 42 posteriores al parto los cuales se cubren al 100 % de su último SBC (art. 101, LSS)
Financiamiento del IMSS
Cumplir cabalmente con las obligaciones señaladas permite que el Seguro Social cuente con el dinero suficiente para que con la aplicación de técnicas actuariales pueda otorgar las prestaciones aludidas.
Esto se debe a que el Instituto tiene una estructura financiera, conformada por reservas para cubrir las obligaciones que la LSS le ordena, es decir, tiene varios tipos de fondos (recursos monetarios acumulados para garantizar el pago de las contingencias previstas en cada uno de los Seguros del ROSS), las cuales se registran como una provisión al momento de su constitución, y dentro de estos se encuentran las Reservas Operativas para cada uno de los seguros integrantes del ROSS (arts. 278, 279, 280 y 281, LSS).
De lo anterior se infiere que los patrones al no asegurar a sus trabajadores o inscribirlos con un SBC menor al real u omitir la presentación de modificaciones salariales o hacerlo con errores, pueden causarle un menoscabo al patrimonio del Seguro Social y afectar a los subordinados.
Qué es un capital constitutivo
Para el Área Jurídica del Seguro Social, en su obra Nueva Ley del Seguro Social comentada es: “la cantidad necesaria de dinero para que el IMSS pueda cubrir el faltante que se originó en las reservas de los seguros que administra por otorgar las prestaciones de seguridad social a un trabajador o a los beneficiarios de éste, en razón de que el patrón no cumplió oportuna y correctamente con las obligaciones impuestas por la Ley del Seguro Social”.
De esto se interpreta que el capital constitutivo nace en el momento en que el IMSS brinda prestaciones a los trabajadores o familiares de estos que no tenía contemplados o calculados correctamente en sus reservas debido a que no se generó el movimiento afiliatorio respectivo.
Cómo se integra un capital constitutivo
Según el numeral 79 de la LSS dicha figura jurídica se conforma por alguna o varias de las siguientes prestaciones:
- asistencia médica
- hospitalización
- medicamentos y material de curación
- servicios auxiliares de diagnóstico y de tratamiento
- intervenciones quirúrgicas
- aparatos de prótesis y ortopedia
- gastos de traslado del trabajador accidentado y pago de viáticos, en su caso
- subsidios
- gastos de funeral, de ser el caso
- indemnizaciones globales sustitutas de pensión (equivalentes a cinco anualidades), cuando el Instituto valúe un porcentaje de incapacidad hasta de un 25 % (artículo 58, fracción III, último párrafo LSS)
- valor actual de la pensión (cantidad calculada a la fecha del siniestro y que, invertida a una tasa anual de interés compuesto del 5 %, sea suficiente, la cantidad pagada y sus intereses, para que el beneficiario disfrute la pensión durante el tiempo a que tenga derecho a ella, en la cuantía y las condiciones aplicables determinadas por la LSS, tomando en cuenta las probabilidades de reactividad, de muerte y de reingreso al trabajo, así como la edad y sexo del pensionado,) , y
- 5 % del importe de los conceptos que integren el capital constitutivo, como gastos de administración
Por lo que hace a la cuantificación de las prestaciones en especie, los servicios médicos del IMSS al iniciar la atención del trabajador o sus beneficiarios:
- diagnostican y definen el tratamiento requerido
- señalan su duración, el tipo y número de prestaciones en especie a proporcionar, así como las secuelas orgánicas o funcionales derivadas del siniestro, y
- determinan el monto de los beneficios a otorgar con base en los costos unitarios por nivel de atención aplicables a los pacientes no derechohabientes vigentes al momento de tal determinación, mismos que anualmente se publican en el DOF
Además el área de Prestaciones Económicas calculan el importe de las prestaciones en dinero a otorgar, por concepto de: subsidios; gastos de funeral; indemnización global y valor de la pensión correspondiente.
Es por ello que el Seguro Social desde el inicio de la atención médica al asegurado o sus beneficiarios tiene que determinar y cobrar el monto del capital constitutivo respectivo, independientemente de que al concluir la atención finque otros adicionales derivados de las prestaciones proporcionadas y no incluidas al inicio (art. 79, penúltimo párrafo, LSS).
Causas por lo que se genera un capital constitutivo
Según el numeral 287 de la LSS, los capitales constitutivos tienen el carácter de crédito fiscal, los cuales se pueden generar por:
riesgos de trabajo, la empresa tiene que cubrir al IMSS el monto de los capitales constitutivos por las prestaciones en dinero y especie que recibieron los asegurados accidentados cuando el patrón produzca intencionalmente un accidente profesional o este se genere por su falta inexcusable; también cuando se hubiese omitido su afiliación; comunicado un salario SBC inferior al real u obviado notificar las modificaciones salariales (arts. 48, 49, 54 y 77, LSS).
Una vez que los patrones cubran el monto constitutivo son liberados de cumplir los deberes impuestos por la LFT en materia de riesgos de trabajo, y de pagar las cuotas del Seguro de Riesgos de Trabajo relativas exclusivamente al accidentado, por el plazo anterior al percance (art. 78, LSS)
- enfermedades y maternidad, la compañía debe pagar el importe de los capitales constitutivos determinados por el IMSS, cuando este proporcione a los asegurados o beneficiarios las prestaciones en especie y en dinero a que tienen derecho, como consecuencia de que aquella omitió presentar los avisos de inscripción correspondientes, notificar el SBC correcto del personal o comunicar los cambios salariales respectivos o hacerlo de forma errónea (art. 88, LSS), e
- invalidez y vida, retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, los capitales constitutivos se determinan cuando teniendo derecho a una pensión por cualquiera de estos supuestos, y a los servicios médicos, el Instituto los otorgue aun cuando los trabajadores no hubiesen sido afiliados, o no se hubiesen presentado las modificaciones de salario respectivas (arts. 149 y 186, LSS)
A continuación se muestran los ejemplos más comunes en los que se genera controversia respecto a si procede o no la aplicación de un capital constitutivo.
Periodo de pago
Conforme al artículo 251, fracción XVII de la LSS, el IMSS está facultado para determinar y hacer efectivo el monto de los capitales constitutivos, el cual como ya quedó apuntado es considerado legalmente como un crédito fiscal, por lo que al notificarlo al patrón, este debe cubrirlo en un plazo de 15 días hábiles, contado a partir del día siguiente a aquel en que surta efectos su notificación (arts. 39, último párrafo; 39-C, penúltimo párrafo y 40 LSS y 127 RACERF).
Medios de defensa
De ser improcedente la cédula de liquidación por concepto de capital constitutivo, esta se puede combatir interponiendo un recurso de inconformidad ante el Consejo Consultivo Delegacional con jurisdicción en el domicilio del registro patronal de que se trate, dentro de los 15 días hábiles siguientes a aquel en que surta efectos la notificación respectiva (arts. 294, LSS y 9o., Reglamento del Recurso de Inconformidad).
Asimismo y sin necesidad de agotar previamente el recurso de inconformidad se puede promover un juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA). Si el monto del adeudo no excede de 15 veces la Unidad de Medida y Actualización vigente elevada al año (actualmente 413,307.75 pesos) se debe tramitar por la vía sumaria, y si es superior por la ordinaria; en ambos casos el lapso para presentar el juicio es dentro de los 30 días hábiles siguientes a aquel en que surta efectos la notificación de la resolución impugnada (arts. 295, LSS; 13, fracc. I y 58-2, Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo).
Conclusión
Para evitar la generación de este tipo de créditos es importante que se inscriban al ROSS a todas las personas que presten un servicio personal y subordinado, conforme al numeral 12, fracción I de la LSS, además de que se comunique el SBC correcto en términos del artículo 27 de la LSS.
Esto implica que las compañías no deben utilizar esquemas de simulación jurídica como contratar personal bajo un contrato civil de prestación de servicios con la modalidad de pago de honorarios asimilables al salario, pues de sufrir un accidente de trabajo inexorablemente el IMSS les fincará un capital constitutivo.
Asimismo se recomienda evitar las prácticas en las que se afilia a los trabajadores con un SBC mínimo y a parte se les cubra una cantidad en efectivo para pagar lo menor posible en cuotas obrero-patronales, situación que es ilegal y que es motivo de la imposición de capitales constitutivos, además de ser un delito a los regímenes del Seguro Social (art. 307, LSS).
