Las personas físicas o morales al utilizar los servicios de uno o varios trabajadores tienen la obligación de registrarse como patrones ante el Seguro Social, y autoclasificarse para efectos de la determinación y pago de la prima en el Seguro de Riesgos de Trabajo, conforme al Catálogo de Actividades respectivo (arts. 15, fracc. I, LSS y 12, fracc. I y 18, Reglamento de la Ley del Seguro Social en materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización —RACERF—).
Además deben inscribir a sus colaboradores al Régimen Obligatorio del Seguro Social, para que puedan recibir las prestaciones de seguridad social (art. 12, fracc. I, LSS).
A consecuencia de lo anterior, y según el artículo 15 de la LSS los patrones deben comunicar el salario real y baja de su personal; contar con los recibos de nómina y las listas de asistencia, en los que consten los días laborados y los salarios percibidos; determinar las cuotas obrero-patronales a su cargo y enterar su importe, entre otras obligaciones.
Para el cumplimiento de estas cargas, se parte del principio de buena fe, es decir que el Instituto toma como ciertos todos los comunicados y pagos realizados por los patrones, así como la obediencia de los mismos.
Como existen empresarios que no observan cabalmente lo establecido en la LSS y sus reglamentos, hay distintos mecanismos para verificar que lo hagan, como son la detección administrativa de omisiones, y en consecuencia la imposición de créditos fiscales (diferencias, actualizaciones y recargos, multas y capitales constitutivos), la revisión de escritorio o gabinete, la visita domiciliaria o bien la dictaminación forzosa o voluntaria a cargo de las compañías.
No obstante el Instituto emplea otro método informal tendiente a fiscalizar, la carta invitación. Este documento en la práctica llega a generar incertidumbre entre las corporaciones, pues desconocen si deben o no obedecerlo; si les ocasiona algún daño o cómo deben enfrentarlo, es por ello que a continuación se efectúa un análisis resolviendo dichas inquietudes.
Actos de autoridad
El numeral 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) prevé que nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de un mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.
Esto implica que los contribuyentes están obligados a acatar lo ordenado por el IMSS, siempre y cuando sea emitido por el titular de la unidad administrativa facultada para ello, en el que exprese los preceptos legales aplicables al caso concreto y las razones del porqué de su proceder, ello con el fin de brindar certeza jurídica al afectado y así pueda defenderse.
El artículo 38 del CFF determina que los actos administrativos —conocidos como jurídicos, pues son una manifestación unilateral de la autoridad que producen consecuencias legales: derechos y obligaciones— deben notificarse y contar por lo menos con los siguientes requisitos:
- constar por escrito en documento impreso o digital, dirigido al particular afectado, en este supuesto el patrón
- precisar la autoridad competente emisora y los preceptos legales que la facultan para expedir dicho acto
- señalar el lugar y la fecha de la emisión
- estar fundado y motivado
- expresar la resolución, el objeto o propósito de que se trate, y
- ostentar la firma del funcionario competente
De esto se entiende que si, por ejemplo, el Instituto ordena y practica una visita domiciliaria, requiriendo a los patrones la exhibición de libros y documentos para verificar el cumplimiento de sus cargas, al ser molestados en sus posesiones debe expedírsele una orden fundada y motivada que justifique su actuación.
Igualmente esto aplica cuando se emite una cédula de liquidación a las empresas para que paguen un crédito fiscal, pues se les ordena una carga, y el apercibimiento de llevar a cabo el procedimiento administrativo de ejecución de no cubrir el monto que ampara dicho documento (PAE).
¿Qué es la carta invitación?
No existe una definición legal para este tipo de documentos, pues no se encuentran previstos en las leyes o los reglamentos; por lo que puede entenderse como un medio informal emitido por la autoridad que no produce ningún menoscabo a la esfera legal de su receptor, pues jurídicamente no se le afecta en su persona, papeles o posesiones, sino que se le convoca a cumplir voluntariamente con las cargas en seguridad social descritas al principio de este trabajo.
Además de la tesis aislada de rubro “CARTA INVITACIÓN”. LA RESPUESTA A SU SOLICITUD DE ACLARACIÓN CONSTITUYE UNA RESOLUCIÓN DEFINITIVA IMPUGNABLE VÍA JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL, CUANDO DEFINE LA OBLIGACIÓN DEL CONTRIBUYENTE RESPECTO DEL PAGO DE UN TRIBUTO, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Materias Común y Administrativa, Libro 18, Tomo III, Tesis II.1o.A.18 A (10a.), Tesis aislada, Registro 2009028, pp. 2113, mayo de 2015, se desprende que dicha diligencia tiene el fin de exhortar al gobernado a regularizar su situación fiscal con el objeto de evitar requerimientos y multas innecesarios.
También dicho criterio aclara que esa gestión no constituye una instancia ni un acto susceptible de impugnación.
Esto se confirma con lo dispuesto en el precepto 3o., fracción II de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA), el cual se señala que se ventilarán ante el TFJA los juicios promovidos en contra de los actos administrativos dictados por autoridades fiscales federales y organismos fiscales autónomos, en que se determine la existencia de una obligación fiscal, se fije en cantidad líquida o se den las bases para su liquidación.
Obligación de cumplimiento de la carta invitación
Como este documento no está previsto en la legislación, se considera extrajudicial; de ahí que no existe dispositivo normativo que obligue a desahogarlo, pues no es un acto de autoridad porque carece de una fundamentación y motivación adecuada.
En algunas ocasiones, el Seguro Social indica en este tipo de escritos que ha detectado irregularidades y le invita al particular a realizar una autocorrección, o que ha descubierto que el contribuyente está en un supuesto de inobservancia de alguna carga prevista por la LSS o sus reglamentos y en consecuencia se le conmina a cumplir su deber.
De ahí que se recomiende recibir y verificar el contenido de la carta, y revisar si internamente existe alguna irregularidad, y en su caso, modificar la situación que se guarda ante el IMSS, ello con el fin de evitar cualquier crédito fiscal.
De no detectar alguna omisión, se sugiere presentar un escrito libre (señalando el domicilio para oír y recibir notificaciones) en donde se manifieste, bajo protesta de decir verdad, que la situación de la empresa está acorde con la regulación respectiva y en caso de que exista alguna duda respecto a su situación fiscal, se realice una consulta sobre el manejo de dicha situación, o una aclaración respecto al contenido de la carta, en términos del numeral 9o. de la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente (LFDC), a efectos de obtener una respuesta, la cual tiene el carácter vinculatorio.
Si la contestación establece situaciones reales, concretas y presentes en las que se defina que el patrón se ubica en una hipótesis normativa que prevé la obligación de presentar alguna declaración y el consecuente pago de una contribución, dicha situación ya no puede ser revocada ni modificada, pues impera el principio de presunción de legalidad; motivo por el cual se entiende que esa decisión causa un perjuicio al peticionario, y en consecuencia es impugnable, tal y como lo establece la tesis aislada señalada.
Consecuencias
Jurídicamente no existe ninguna repercusión por no atender la carta invitación; sin embargo en la práctica el IMSS suele apercibir verbalmente los patrones que en caso de no atenderla podrán ser objeto de una visita domiciliaria, cuya revisión puede comprender hasta cinco años atrás.
Crítica a la carta invitación
Sin duda la implementación de este tipo de instrumentos es en beneficio de los patrones, pues a través de ellos pueden detectar algunas omisiones en sus deberes, subsanarlas y evitar la imposición de sanciones.
Sin embargo, la forma en que las utiliza el Seguro Social desvirtúa lo anterior, pues en la mayoría de las ocasiones pareciera que se emplea este método para recaudar, ya que llega a ser una coerción informal; de tal suerte que los contribuyentes no pueden defenderse, por no ser un acto definitivo.
También generan confusión en el sector empresarial, porque dicho comunicado no es claro, requieren documentación o determinan adeudos que no tendrían que hacerse por este medio, debido a que no es la vía idónea.
Por ejemplo cuando el IMSS solicita a un patrón información como recibos de nómina, contratos laborales o de prestación de servicios o cualquier otro papel inherente a la contabilidad, situación que es inexacta, pues el medio idóneo es la revisión de escritorio, la cual debe realizarse mediante un mandato que cumpla con los requisitos mencionados (arts. 16, CPEUM; 38 y 42, fracc. II, CFF).
En todo caso lo correcto sería que la carta invitación fuese informativa y se asistiese al patrón respecto el cumplimiento de sus obligaciones, al igual que del contenido y alcance de las mismas, ello en términos del numeral 2o., fracc. I, LFDC.
Lo anterior se soporta con el siguiente ejemplo de carta invitación:
Como se observa en el párrafo primero de la invitación se establece que:
“…el artículo 16 segundo párrafo de la Ley del Seguro Social establece la obligación para los patrones que en el ejercicio inmediato anterior, es decir en 2016, hubiesen tenido a su servicio un promedio anual menor de 300 trabajadores, podrá optar a dictaminar por contador público autorizado, el cumplimiento de sus obligaciones fiscales en materia de Seguro Social…”
Lo anterior es incorrecto e induce al error, pues dicho párrafo se contrapone, pues por una parte dice que es obligación de los patrones dictaminarse y por otra utiliza el vocablo “podrá”, lo cual significa que es su decisión hacerlo o no, cuestión distinta a que lo tenga que hacer forzosamente.
Lo cierto es que el numeral 16 de la LSS indica que las empresas con un promedio de 300 o más trabajadores en el año fiscal anterior tienen que dictaminarse para comprobar que dieron cabal observancia a sus deberes ante el IMSS. Además en dicho precepto se establece que los patrones que no se encuentren en el supuesto anterior optarán por dictaminar sus aportaciones al Instituto, es decir se les da la facultad de hacerlo o no.
En el segundo párrafo de la carta invitación en revisión se comenta que se detectó que el patrón se encuentra en el supuesto mencionado en el párrafo anterior. Ante esto, no se sabe a cuál situación se refiere el oficio, si a que debe dictaminarse o a que puede hacerlo si es su decisión.
Esta es una muestra de las inconsistencias que existen en estos medios de comunicación que embrollan a los patrones.
Otro aspecto a destacar es que el IMSS no está facultado expresamente para emitir una carta invitación, porque no es un acto jurídico, esto significa que va más allá de lo que le permite la ley.
En nuestra opinión la carta invitación debiese estar regulada, ya sea en la LSS, CFF o bien LFDC, porque en un sentido de interpretación amplio, si dicho documento es emitido por la autoridad y se entrega al contribuyente, al final constituye un acto administrativo, mismo que debiese cumplir con la formalidad respectiva, tan es así que es una vía para inducir a la autocorrección, creando un efecto o vínculo entre el organismo emisor y el contribuyente.
Con esto la autoridad no abusaría de esta figura y los patrones tendrían mayor certeza jurídica.
Prodecon
Ante la incertidumbre de la carta invitación, el 27 de octubre de 2016 se llevó a cabo una reunión entre la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (Prodecon) y el Seguro Social en donde adoptaron los siguientes compromisos, el IMSS:
- homologará el formato de la carta invitación a efecto de dar certeza jurídica a los patrones
- emitirá los lineamientos aplicables a la emisión de dichos documentos, a efectos de unificar los criterios a seguir con el propósito de resaltar que en la carta invitación:
- no puede requerir información documentación de ningún tipo, ni determinar adeudos
- debe indicar con precisión en qué consiste la irregularidad o inconsistencia detectada, y que su falta de atención no da a lugar a la imposición de multas, y
- tiene que analizar la posibilidad de emitir una respuesta a los patrones que atiendan este tipo de avisos, así como incluir en la invitación la leyenda que el patrón puede solicitar a la Prodecon el apoyo que requiera para aclarar las irregularidades o inconsistencias que se estén dando a conocer
Conclusión
Este tipo de instrumentos deben estar regulados para que el IMSS observe ciertos parámetros al emitirlos y el patrón tenga seguridad jurídica al recibirlos, de tal forma que pueden basarse en ellos para subsanar sus omisiones.
Con esto tanto el Instituto como el contribuyente ahorrarían tiempo y dinero, porque al primero se le disminuiría la carga administrativa en cuanto a la realización de visitas a domiciliarias y revisiones de gabinete y el segundo evitaría la imposición de créditos fiscales.
Mientras esto no ocurra, estimado lector, se recomienda que cumpla cabalmente con sus deberes patronales en materia de seguridad social, para que en caso de recibir una carta invitación que lo presione a corregirse, tenga la certeza de que la solicitud del IMSS es improcedente, y por tanto puede hacer caso omiso a dicho documento.
