La desaparición forzada es uno de los temas más preocupantes que se ha desatado a nivel internacional desde el final de la Segunda Guerra Mundial, en especial en la región latinoamericana, durante la segunda mitad del siglo XX fue un tópico recurrente a causa de las diferentes dictaduras que gobernaron a los países del subcontinente.
Como se puede apreciar, en México desde finales del año pasado se ha pretendido legislar en este campo, intentando incorporar al marco jurídico legislación especial y adecuando diferentes cuerpos normativos. Sin embargo, pese a las posibles buenas intenciones del legislador de regular y así combatir una grave problemática del país, su ejecución ha sido bastante desatinada.
En el DOF del pasado 17 de noviembre de 2017 se publicó la Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas (LGMDFPSNBP), la cual entró en vigor el 15 de enero de 2018. De igual manera, en el DOF del 22 de junio de este año se difundió el decreto por el que se expedía la Ley Federal de Declaración Especial de Ausencia para Personas Desaparecidas (LFDEAPD) y derivado de este se modificaron diversas disposiciones, entre ellas, las Leyes General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC) y la de Instituciones de Crédito (LIC).
A continuación el Mtro. Jesús Edmundo Coronado Contreras, coordinador editorial de las áreas de Fiscal, Jurídico Corporativo y Comercio Exterior de IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral y coordinador de la Comisión de Derecho Penal Internacional del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México A.C. (INCAM) analiza las implicaciones de la nueva legislación sobre desaparición forzada de personas.
Según la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (CIPPDF), desaparición forzada es: el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley.
De lo anterior pueden desprenderse una serie de elementos que la conforman:
- privación de libertad (arresto, detención, secuestro)
- obra de agentes del Estado, personas o grupos de este
- que tienen autorización, apoyo o aquiescencia del Estado
- sin reconocer dicha privación, y
- desconociendo la aplicación de la ley
Originalmente, era una práctica cotidiana de los sistemas totalitarios, aunque en la actualidad suele presentarse también en conflictos internos como un método de represión política. En varios países de Europa Oriental durante la Guerra Fría los opositores a los regímenes comunistas sufrieron esta situación, como también en este continente, los detractores de dictaduras militares como las que estuvieron en Argentina y Chile en el siglo XX.
Ante esto, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (UNHRC, por sus siglas en inglés) ha considerado de vital preocupación:
el acoso de defensores de los derechos humanos, familiares de las víctimas, testigos y abogados que intervienen en los casos de desaparición forzada
- el uso por los Estados de la lucha contra el terrorismo como pretexto para el incumplimiento de sus obligaciones
- la impunidad por la práctica de esta actividad, ya que son pocos los casos en los que se sanciona, y
- falta de atención a grupos vulnerables como menores o personas con discapacidad
La Asamblea General de las Naciones Unidas a finales de 2010 con la resolución A/RES/65/209 expuso las preocupaciones por el aumento de estas desapariciones en diferentes regiones del planeta, que iban emparejadas a arrestos, detenciones preventivas, secuestros, actos de hostigamiento, maltrato o intimidación. De este documento surgió la citada Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, la cual México firmó y ratificó.
Derivado de ese contexto el legislador decidió incursionar en este tema tan delicado. Sin embargo, como se verá no lo ha hecho de la manera más atinada, pues la LGMDFPSNBP y la LFDEAPD contienen diversas disposiciones que en lugar de representar una solución pueden provocar problemas en diferentes materias.
Aspectos de la ley general
La norma tiene como propósito:
- fijar la distribución de competencias y coordinar a las autoridades
- prevenir, investigar, sancionar y erradicar los delitos en materia de desaparición forzada de personas y la cometida por particulares
- establecer los tipos penales de estos
- crear el Sistema Nacional de Búsqueda de Personas (SNBP), la Comisión Nacional de Búsqueda (CNB), el Registro Nacional de Personas Desaparecidas (RMPD) y de comisiones locales, y
- especificar la forma de participación de los familiares en el diseño, la implementación, el monitoreo y la evaluación de acciones de búsqueda e identificación de personas desaparecidas y no localizadas
Conceptos
Define a la persona desaparecida como aquella cuyo paradero se desconoce y se presuma, a partir de cualquier indicio, que su ausencia se relaciona con la comisión de un delito. Por lo que se refiere a persona no localizada es cuya ubicación es desconocida y de acuerdo con la información que se reporte a la autoridad, su ausencia no se relaciona con la probable comisión de algún delito.
Otros conceptos importantes son los relativos a presunción de vida que se determina por las acciones, los mecanismos y los procedimientos para la búsqueda, localización y el desarrollo de las investigaciones.
También debe salvaguardarse el derecho de conocer con certeza lo sucedido y recibir información sobre las circunstancias en que se cometieron los hechos constitutivos de los delitos previstos en la ley, en tanto que el objeto de la misma es el esclarecimiento de los hechos, la protección de las víctimas, el castigo de las personas responsables y la reparación de los daños causados, en términos de los artículos 1o. y 20 constitucionales.
Apunta que comete el delito de desaparición forzada, el servidor público o el particular que, con la autorización, el apoyo o la aquiescencia de un servidor público, prive de la libertad en cualquier forma a una persona, seguida de la abstención o negativa a reconocer dicha privación de la libertad o a proporcionar la información sobre la misma o su suerte, destino o paradero.
Como se puede apreciar se retoman ciertos elementos del concepto esgrimido en la referida convención, teniendo como base que pueden cometer este ilícito tanto servidores públicos como particulares.
A pesar de que, se realiza una distinción que puede ocasionar problemas; mientras que a nivel internacional lo contempla como un delito cometido por el particular con anuencia del Estado, a nivel local se va más allá, limitándolo al apoyo o aquiescencia de un servidor público, lo cual no necesariamente significa que sea parte de una política del Estado.
Por lo tanto, se tiene un tipo penal mucho más abierto, que también puede ser considerado como un secuestro. Incluso se especifican las particulares en las que se incurre en este ilícito, quien prive de la libertad a una persona con la finalidad de ocultar a la víctima o su suerte, destino o paradero.
Obligaciones de los familiares o personas que tengan datos al respecto
Se prevé la obligación de que las personas físicas o jurídicas que cuenten con información que pueda contribuir a la investigación y persecución de los delitos previstos, estén constreñidas a proporcionarla a las Fiscalías Especializadas directamente, a través del número telefónico o cualquier otro medio.
Derechos de las víctimas y familiares
Dentro de ellos, además de los derechos a la verdad, acceso a la justicia, reparación del daño y las garantías de no repetición tienen los siguientes:
- la protección de sus derechos, personalidad e intereses jurídicos
- que las autoridades inicien las acciones de búsqueda y localización, desde el momento en que se tenga noticia de su desaparición
- ser restablecido en sus bienes y derechos en caso de ser encontrado con vida
- proceder en contra de quienes de mala fe hagan uso de los mecanismos previstos para despojarlo de sus bienes o derechos
- recibir tratamiento especializado desde el momento de su localización para la superación del daño sufrido producto de los delitos previstos, y
- su nombre y honra sean restablecidos en casos donde su defensa haya sido imposible debido a su condición
Los familiares, a partir del momento en que tengan conocimiento de la desaparición, y lo hagan del conocimiento de la autoridad competente, pueden solicitar y tienen derecho a recibir de inmediato y sin restricción alguna, las medidas de ayuda, asistencia y atención contempladas en la LGV.
Los familiares podrán en cualquier momento antes de hecha esta, desistirse de continuar con el procedimiento.
Competencia y jurisdicción
Para determinar a la autoridad jurisdiccional que conozca de la declaración, deben seguirse los siguientes criterios:
- último domicilio de la persona desaparecida
- residencia de la persona quien promueva la acción
- lugar en donde se presuma que ocurrió la desaparición, o
- en donde se esté llevando a cabo la investigación
Procedimiento de declaración de ausencia
Es importante precisar que los familiares, otras personas legitimadas por la ley y el Ministerio Público podrán solicitar a la autoridad jurisdiccional en materia civil que corresponda según la competencia, que emita la Declaración Especial de Ausencia en términos de lo dispuesto por la LGMDFPSNBP y demás aplicables. El procedimiento será estrictamente voluntario.
Las autoridades en contacto con los familiares deberán informar del procedimiento y efectos de la declaración a estos.
La federación y las entidades federativas deben establecer el procedimiento sin que el plazo para resolver sobre la declaración especial de ausencia exceda de seis meses a partir de iniciado el procedimiento. Estos deberán señalar los casos en los cuales se haya declarado la presunción de ausencia o de muerte de una persona desaparecida, para permitirle acceder a la declaratoria especial de ausencia y corregir el estatus legal de la persona desaparecida.
Puede solicitarse a partir de los tres meses de que se haya hecho la denuncia o reporte de desaparición, o la presentación de queja ante la Comisión Nacional de los Derechos Humanos o ante un organismo público de protección de los derechos humanos de los estados.
Para emitirla se regirá bajo los principios de inmediatez, celeridad y gratuidad. Los gastos derivados de este procedimiento, incluyendo publicación de edictos, no causarán contribución alguna en medios oficiales.
La Comisión Ejecutiva, o la Comisión de Víctimas que corresponda, podrá otorgar las medidas de asistencia necesarias a los familiares durante el procedimiento, incluido el gasto que se genere con motivo del mismo, de conformidad con lo dispuesto en la LGV y demás normativa aplicable.
Los procedimientos deben contener la posibilidad de expedir medidas provisionales durante el procedimiento y deberán omitir requisitos que resulten onerosos para la emisión de las declaratorias.
Fines y efectos de la declatoria
Las finalidades son las siguientes:
- reconocer y proteger la personalidad jurídica y los derechos de la persona desaparecida, y
- otorgar las medidas apropiadas para asegurar la protección más amplia a los familiares
Tendrá como efectos:
- garantizar la conservación de la patria potestad de la persona desaparecida y la protección de los derechos y bienes de las y los hijos menores de 18 años de edad, a través de quien pueda ejercer la patria potestad o, en su caso, mediante la designación de un tutor, atendiendo al principio del interés superior de la niñez
- fijar los derechos de guarda y custodia de las personas menores de 18 años de edad en los términos de la legislación civil aplicable
- proteger el patrimonio de la persona desaparecida, incluyendo los bienes adquiridos a crédito y cuyos plazos de amortización se encuentren vigentes, así como de los bienes sujetos a hipoteca
- precisar la forma y los plazos para que los familiares u otras personas legitimadas por la ley, pueden acceder, previo control judicial, al patrimonio de la persona desaparecida
- permitir que los beneficiarios de un régimen de seguridad social derivado de una relación de trabajo del desaparecido continúen gozando de todos los beneficios aplicables a este
- suspender de forma provisional los actos judiciales, mercantiles, civiles o administrativos en contra de los derechos o bienes
- declarar la inexigibilidad temporal de deberes o responsabilidades que la persona desaparecida tenía a su cargo
- proveer sobre la representación legal de la persona ausente cuando corresponda, y
- establecer las reglas aplicables en caso de que la persona sea localizada con vida para el restablecimiento de sus derechos y cumplimiento de obligaciones
Destaca que la declaración en comento únicamente tendrá efectos de carácter civil, por lo que no producirá efectos de prescripción penal ni constituye prueba plena en otros procesos judiciales.
Generalidades
Las disposiciones supletorias a este ordenamiento son el Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), el Código Penal Federal (CPF) y las legislaciones civiles aplicables, así como la Ley General de Víctimas (LGV) y los tratados internacionales de los que México sea parte.
Se detalla que está prohibida la aplicación de amnistías, indultos y medidas similares de impunidad que impidan la investigación, el procesamiento o la sanción y cualquier otra medida para determinar la verdad y obtener reparación plena de los delitos.
La CNB es un órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Gobernación, que determina, ejecuta y da seguimiento a acciones de búsqueda de personas desaparecidas y no localizadas, en todo el territorio nacional; tiene por objeto impulsar los esfuerzos de vinculación, operación, gestión y evaluación y seguimiento de las acciones entre autoridades que participan en la búsqueda, localización e identificación de personas. Esta contará con grupos de búsqueda integrados por servidores públicos especializados en la materia y podrá auxiliarse de especialistas, así como por cuerpos policiales.
Adicionalmente, la CNB debe continuar con la búsqueda, así como las Fiscalías Especializadas tienen que continuar con la investigación y persecución de los delitos previstos, aun cuando alguno de los familiares o persona legitimada haya solicitado la referida declaración.
Si la persona desaparecida declarada ausente es localizada con vida, esta puede solicitar, ante el órgano jurisdiccional que declaró la ausencia, la recuperación de sus bienes. En el supuesto de que es encontrada sin vida, sus familiares pueden solicitar al juez civil competente iniciar los procedimientos que conforme a la legislación civil aplicable.
Cuando se publicó la LGMDFPSNBP se implementaron también reformas al Código Penal Federal, pues se derogó el capítulo relativo a desaparición forzada de personas y en la Ley General de Salud se hicieron modificaciones respecto al tratamiento de cadáveres. Fue abrogada la Ley del Registro Nacional de Datos de Personas Extraviadas o Desaparecidas.
Declaración especial de ausencia de personas desaparecidas
La LFDEAPD se creó con el objeto de establecer los procedimientos, así como reconocer, proteger y garantizar la personalidad jurídica y los derechos de las personas desaparecidas.
El procedimiento para la emisión de dicha declaratoria no podrá exceder de seis meses y tiene que especificar sus efectos hacia la persona desaparecida, familiares o personas legitimada.
Al igual que reconocer, proteger y garantizar la continuidad de la personalidad jurídica y los derechos de la persona desaparecida, brindando certeza jurídica a la representación de los intereses y derechos de la persona desaparecida y proteger ampliamente a sus familiares.
Dentro de este ordenamiento se define a la persona desaparecida como aquella cuyo paradero se desconoce y se presuma, a partir de cualquier indicio, que su ausencia se relaciona con la comisión de un delito. Un concepto, que resulta ambiguo porque se refiere a indicios, pero no detalla qué tipo de presunciones habría que acreditar para que se considere que esa ausencia realmente se debe a la comisión del delito de desaparición forzada de personas.
Un punto cuestionable de este cuerpo normativo, es que se les otorga a los familiares la facultad de elección para optar por esta vía; pese a que, no se indica en qué les va a beneficiar o si ellos tendrán conocimiento previo de esta declaración y todos los efectos legales que conlleva, en especial si puede coexistir con el procedimiento tradicional de presunción de ausencia, si bien este procedimiento se origina sobre el indicio de la posible comisión de un delito, no queda del todo claro si son excluyentes o no.
Igualmente y a la luz de lo que marca la doctrina internacional, lejos de ser una petición de las partes interesadas, si el interés legítimo y preponderante es salvaguardar la personalidad jurídica como derecho humano, debería de ser un procedimiento de oficio que sigan las autoridades, porque la desaparición forzada ya sea cometida por particulares o por agentes del Estado, implica que este último al reconocer la problemática tiene que buscar la forma de resarcir el daño.
En los puntos controvertidos, en particular, el artículo 27 señala que las obligaciones de carácter mercantil y fiscal a las que esté sujeta la persona desaparecida surtirán efectos suspensivos hasta en tanto no sea localizada con o sin vida.
Si bien, no establece una temporalidad para ello, puede prestarse para un uso indebido, dado que un individuo podría valerse de esa suspensión para no dar cumplimiento a sus obligaciones.
Por lo que hace a las cuestiones fiscales y mercantiles, se tiene el ejemplo de que la persona desaparecida tenga obligaciones en materia de prevención de lavado de dinero.
En este sentido la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita no lo menciona, por eso se desconoce que sucederá, ¿será el órgano jurisdiccional quien determine si se deben cumplir o quedarán suspendidas? Todo indica que en la práctica este será uno de muchos problemas.
Asimismo, el precepto 31 contempla que en el caso de la existencia previa de una declaratoria por presunción de muerte o de una declaratoria por ausencia, conforme al Código Civil Federal (CCF) o bien, de aquellas que se encuentren pendientes de inscripción, a solicitud de quien tenga interés legítimo, estas podrán ser tramitadas como Declaración Especial de Ausencia, en los términos de la LFDEAPD.
De acreditarse tal supuesto, el órgano jurisdiccional que hubiese decretado la presunción de muerte o de ausencia, será el competente para realizar el cambio de la situación jurídica sin más trámite dilatorio que el previsto en la ley.
En este caso en particular habría que cuestionarse si la declaratoria por presunción de muerte o por ausencia se realiza a nivel federal o local, toda vez que las entidades federativas la regulan en sus códigos civiles o familiares y no necesariamente de la misma manera que el CCF y es común que dicho proceso se lleve a cabo en al ámbito local no en el federal.
En la práctica puede ser benéfico que se compaginen ambos procesos, aunque en estos momentos si es susceptible de que genere dudas, pues el proceso de declaración de ausencia o presunción de muerte es de por sí particular y si se adiciona el desconocimiento de las autoridades, originará controversias y no soluciones.
Incluso, produce cierta inquietud la naturaleza misma de este ordenamiento, debido a que si bien proviene de la LGMDFPSNBP, que es de corte penal.
En esta podría decirse que tiene una naturaleza ecléctica por no considerarse como penal; en todo caso, sería una tendencia social que tiene disposiciones que impactan en diferentes cuerpos normativos, como lo es la parte fiscal, laboral, seguridad social y mercantil.
Implicaciones en legislaciones
Adicionalmente a la publicación de la LFDEAPD se reformaron diversas disposiciones, entre ellas las Leyes General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC) y la de Instituciones de Crédito (LIC).
Se adicionó la fracción XII al artículo 8o. de la LGTOC, por lo que ahora se podrá oponer como excepción y defensa contra las acciones derivadas de un título de crédito, la declaración especial de ausencia.
Por otro lado, en la LIC se adicionó un tercer párrafo al numeral 56, para indicar que el titular que tenga calidad de persona desaparecida y cuente con su respectiva declaración, los fondos se deberán entregar a los beneficiarios.
Como se observa, esto representa un gran avance, ya que diversos ordenamientos se adaptan a la realidad social y entró en vigor el 25 de junio pasado.
Conclusión
Como se ha podido constatar, esta legislación si bien puede tener un propósito positivo, ya que pretende combatir una de las problemáticas más graves a nivel mundial, una que incluso en determinados contextos es considerada un crimen de lesa humanidad, nuevamente nos percatamos de la deficiente labor de nuestro legislador, toda vez que más que soluciones estas dos leyes que se han analizado generan una serie de interrogantes cuya respuesta se desconoce porque no se sabe si realmente será ejecutada.
Otro de los puntos cuestionables de la LFDEAPD, es que no queda del todo clara la naturaleza explícita de este cuerpo normativo, porque su origen viene de la materia penal pero esta tiene cuestiones en el ámbito civil.
Por último, es evidente que el legislador reconoce, aunque muy superficialmente, que la desaparición forzada es un problema serio y latente en el país; y que es cometido tanto por las autoridades como por los civiles, estos últimos con la anuencia de las autoridades.
